ACCION DE TUTELA - Improcedente cuando existe otro medio de defensa judicial

 

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de julio de 2009, radicación AC-00167., Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00114-01(AC)

 

Actor: EMILIANA PINO TORRES

 

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 2 de abril de 2009 por Tribunal Administrativo Norte de Santander, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

 

I.- La pretensión y los hechos en que se funda

 

La señora Emiliana Pino Torres, a través de apoderado, promovió acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales de igualdad ante la ley, al trabajo en condiciones dignas y justas, al derecho de asociación sindical, debido proceso y derecho a la defensa, derecho de petición, al mínimo vital y móvil,  protección integral a la familia y a la salud en conexidad con la vida, según ella, violados por la Presidencia de la Republica, Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander en liquidación, al ser expedidos por el Gobierno Nacional los Decretos número 810 de 1° de marzo de 2008 “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y se ordena su liquidación” y el número 4281 de 2008 “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander en liquidación”.

 

La anterior pretensión, el apoderado de actora la funda en síntesis en los siguientes hechos:

 

1.- Manifiesta que la señora Emiliana Pino Torres prestó sus servicios en el Instituto de los Seguros Sociales desde el 23 de diciembre de 1993, en el cargo de Auxiliar Administrativo, hasta el 26 de junio de 2003, fecha en la cual fue vinculada en la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander.

 

2.- Expresa que el Gobierno Nacional mediante Decreto 810 de 14 de marzo de 2008, ordenó la supresión y liquidación de la ESE Francisco de Paula Santander.

 

3.- Indica que el cargo ocupado por la señora Emiliana Pino Torres fue suprimido por el Decreto 4281 de 11 de noviembre de 2008 y se le comunicó la supresión del cargo a partir del 14 de marzo de 2009.

 

4.- Anota que mediante Resolución THLPSI-EP N°0047 de 30 de enero de 2009, se ordenó el pago de las prestaciones y/o acreencias laborales de orden legal, e indemnización por supresión del cargo, de conformidad con el Decreto 810 de 2008.

 

5.- Señala que durante la relación contractual laboral la señora Emiliana Pino Torres gozó de todos los beneficios que pactó el sindicato Sintraeseguridadsocial al cual pertenece como servidor público, cancelando los respectivos aportes, además de que la última Convención Colectiva de Trabajo tiene vigencia a partir del 31 de octubre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, pero mantiene su vigencia hasta la fecha por mandato legal.

 

6.-  Advierte que los anteriores hechos imponen la obligación al Estado Colombiano y demás entes accionados y a los jueces de tutela, de inaplicar o aplicar la excepción de inconstitucionalidad de los decretos que ordenaron la liquidación de la ESE Francisco de Paula Santander y la supresión de sus empleos o cargos, por atentar contra los derechos fundamentales enunciados.            

 

II.- La respuesta a la Acción de Tutela

 

El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica contestó la presente acción, indicando básicamente que:

 

Manifiesta, primero que todo, que la convocatoria a la Presidencia de la Republica ya que esta no tiene la representación judicial de la Nación y no es pasible de derechos y obligaciones en el sector administrativo de salud  y que no podía ser vinculada a las acciones de amparo, es decir que carece de la capacidad jurídica para ser parte en un proceso judicial a nombre de la liquidadora de la ESE Francisco de Paula Santander y del Ministerio de la Protección Social.

 

Expresa también que la acción de tutela no está instituida para ventilar temas de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones ni reintegros, con el agravante que la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander desapareció del mundo jurídico, lo que indica que es imposible que opere la reincorporación en los cargos que desempañaban los interesados, además que, es la jurisdicción ordinaria la que se erige como la competente para dirimir la controversia aquí planteada.

La apoderada de la ESE Francisco de Paula Santander, con relación  a la presente acción, señaló:

 

Que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, de lo que se deduce que la tutela está consagrada como un remedio excepcional que la hace inadmisible cuando exista una vía legalmente establecida para amparar el derecho que se considera vulnerado ya que de lo contrario sería inoperante el ordenamiento legalmente implantado.

 

Indica que la acción de tutela no es el medio idóneo para discutir medidas administrativo laborales, ya que el estudio de la procedencia de cualquiera de esas pretensiones,  requiere de la valoración extensa y en concreto del caso particular, el aporte de pruebas documentales, inspecciones judiciales, testimonios, interrogatorios de parte, etc., los que no pueden ser sustituidos por el trámite sumario de la tutela.

 

Así mismo expresa que en el presente caso no se observa la ocurrencia un perjuicio irremediable, lo que haría procedente la acción de tutela, ya que a la demandante se le hará un reajuste aritmético del monto de la liquidación de las  prestaciones sociales e indemnizaciones reajustadas que se le concedieron mediante resolución, por lo que solicita al juez de tutela que se abstenga de tutelar los derechos reclamados por la demandante.

 

Se observa que en el proyecto de fallo del Tribunal Administrativo de Norte de Santander a folio 510, se indicó que en el presente proceso, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no contestó la presente acción, sin embargo se observa a folio 523 que dicho ministerio contestó la tutela vía fax y según el sello de recibido de ese tribunal fue el día 27 de marzo de 2009 a las 11:35 a.m., y el fallo objeto de la impugnación se profirió el día 2 de abril de 2009, en esa medida es necesario en esta instancia conocer la respuesta de esa entidad, la cual básicamente señaló:

 

Manifiesta que como quiera que las pretensiones van encaminadas a que se inaplique actos administrativos de carácter general, la acción de tutela resulta improcedente de acuerdo con el numeral 5 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual señala:

 

“ARTICULO 6°. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

 

(…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”

 

 

También señala que dando una interpretación amplia al inciso 4° del numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, la Sala no es competente para conocer de la tutela, teniendo en cuenta que se pretende la inaplicación de actos administrativos de carácter general, siendo competente para conocer de esta, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

Advierte que una excepción al principio establecido en el numeral  5° del artículo 6° de Decreto 2591 de 1991, es que la tutela se podría interponer contra actos administrativos, siempre y cuando se ejerzan como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, perjuicio que en el caso sub-examine, aunque el demandante lo alega, no lo probó.

 

Expresa que ha establecido la jurisprudencia que para que proceda la tutela esta debe ser idónea, es decir que si la demandante considera que los decretos que se solicita inaplicar, son violatorios de normas superiores, debe hacer uso de los mecanismos idóneos, es decir la acción de nulidad, y si de la sola lectura de las normas acusadas se observara vulneración de normas superiores, podrá solicitar con la demanda la solicitud de suspensión provisional.

 

III.- El fallo impugnado

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante el fallo impugnado rechazó por improcedente la acción de tutela impetrada.

 

Señala que la acción de tutela no es procedente para proteger los derechos invocados ya que la demandante tiene a su alcance un claro mecanismo judicial de defensa que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que, elevó una reclamación relativa a los beneficios de la convención colectiva a través de derecho de petición a la ESE demandada, la que fue denegada y que aunque no se conoce su texto, esta decisión puede ser constitutiva de acto administrativo de carácter particular y susceptible de impugnarse por la vía indicada, desde luego dentro de su oportunidad legal.

 

Expresa que si se interpusiera la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de conformidad con el artículo 8 de Decreto 2591 de 1991, para acceder transitoriamente a la protección, debe probarse la existencia de ese perjuicio y el cumplimiento de los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad  de la acción, y al no darse esos supuestos, tampoco es viable la presente acción, lo que conlleva a su rechazo.

 

IV.- La impugnación

 

Como razones de la impugnación de la demanda el apoderado de la actora adujo las siguientes.

 

Manifiesta que la acción de tutela es un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito es brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole forma, y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa o indirecta del Estado, a objeto de que su caso, consideradas las circunstancias especificas, y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebrantamiento de sus derechos fundamentales.

 

Advierte que en el presente caso, es un hecho notorio que la demandante ha visto disminuido su patrimonio desde la escisión del ISS, es decir desde la fecha en que la incorporaron automáticamente a la ESE demandada sin solución de continuidad, desconociéndole sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, al trabajo en condiciones dignas y justas, derecho de asociación sindical, debido proceso, derecho a la defensa, de petición, al mínimo vital y móvil, protección integral a la familia a la salud en conexidad con la vida.

 

Indica que la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad, entonces si hay postergabilidad de la acción esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna, además de que se requiere una acción en el momento de la inminencia y no cuando haya un desenlace con efectos antijurídicos.

 

V.- Las Consideraciones de la Sala

 

Mediante el ejercicio de la acción de tutela, la demandante pretende la protección de los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas, derecho de asociación sindical, debido proceso y derecho a la defensa, de petición, al mínimo vital y móvil, protección integral a la familia y a la salud en conexidad con la vida según ella, violados por la Presidencia de la Republica, Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander en liquidación, al ser expedidos por el Gobierno Nacional los Decretos número 810 de 1° de marzo de 2008 “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y se ordena su liquidación” y el número 4281 de 2008 “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander en liquidación”.

 

Para resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política:

 

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

 

A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y en segundo lugar, que, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así también el inciso 3 del artículo 861 de la Constitución Política, consagra el  carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para  reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados.

 

Por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, por lo que  la parte actora debió ceñirse al anterior precepto y agotar las instancias que las normas indican, es decir que en este caso le correspondía interponer las acciones contenciosas administrativas, ya sea la de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, acciones estas que son las idóneas para atacar los actos que la demandante considera le violaron sus derechos, es decir los Decretos 810 y 4281 de 2008 expedidos por el Gobierno Nacional, además de que también tenía la posibilidad al momento de demandarlos ante la jurisdicción contencioso administrativa, de solicitar la suspensión provisional de los mismos.

 

Advierte la Sala que en este caso la acción de tutela es improcedente como quiera que la demandante, disponía de otro medio de defensa idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estimaba violados, lo cual según se advierte, no hizo uso de esos otros medios que ley le ofrecía, omisión que no puede subsanar por medio de la acción de tutela.

 

Ahora bien, a pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa de los derechos que alega como violados, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación.

 

La definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así:

 

“...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente

 

para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya)

 

Para la Sala es claro que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, para las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo para ser utilizado ante los jueces con el fin de lograr la protección de los derechos que se crean vulnerados, pero en este caso, la demandante, pudo optar por las acciones contenciosas que la ley le permitía, entonces al desechar esa posibilidad, no puede ahora por medio de la acción de tutela tratar de subsanar su error.

 

En tales condiciones, se repite, se confirmará la sentencia impugnada por no ser procedente la acción de tutela formulada.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

1.- MODIFICASE el fallo impugnado en el sentido de negar la tutela solicitada por improcedente.

 

2.- Por secretaría, envíese copia de esta decisión a la sección de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de julio de 2009.

 

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO      RAFAEL E OSTAU DE LAFONT PIANETA

               Presidente

 

 

 

 

 

MARTHA SOFIA SANZ TOBON           MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

 

 

 

1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)