CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00930-01(AP)

 

Actor: DANIEL ALEJANDRO LARIOS ALVAREZ

 

Demandado: MUNICIPIO DE GIRON

 

 

Referencia: ACCION POPULAR

 

 

 

 

 

 

 

 

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada, contra la sentencia del 7 de septiembre del 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

 

El señor DANIEL ALEJANDRO LARIOS ÁLVAREZ demandó en ejercicio de la acción popular al Municipio de Girón, por considerar que vulneró los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la seguridad y salubridad públicas.

A- HECHOS

 

Indicó la importancia cultural y del entorno arquitectónico del Municipio de Girón.

 

Señaló que auncuando el municipio carece de una infraestructura adecuada de una organización y coordinación en el manejo del centro histórico, la cultura y el turismo son los potenciales de Girón.

 

Afirmó que la vía nacional que comunica a Bucaramanga con la troncal del Magdalena Medio atraviesa el barrio “el llanito” del municipio de Girón, el cual está ubicado en la carrera 29 con carrera 39ª.

 

Informó que con el fin de salvaguardar la vida e integridad de los transeúntes se construyó un puente peatonal que atraviesa la vía nacional.

 

Manifestó que el puente está a pocos metros de la Y que forma la autopista con la carrera 29 A.

 

Sostuvo que los peatones no utilizan el puente porque tres casetas de ventas estacionarias obstaculizan el acceso al puente.

 

Indicó que el acceso al puente por la carrera 29 es angosto, pues se encuentra en medio de dos casetas, las cuales son de estructura metálica y están destinadas a la venta de comidas.

 

Agregó que a su vez, por la carrera 29ª cerca de las escaleras hay una canasta metálica que por lo general contiene basuras, baldes plásticos con residuos orgánicos, los cuales emiten malos olores.

 

Manifestó que por lo anterior, en esa zona se presenta contaminación visual y ambiental que impiden el goce de un ambiente sano, del espacio público y de la seguridad y salubridad públicas.

 

Señaló que adicionalmente, el carácter cerrado del puente facilita la inseguridad de las personas, pues en esta zona se han incrementado los atracos.

 

Afirmó que comoquiera que la normatividad municipal de Girón prohíbe la expedición de permisos y licencias para la instalación de casetas en el espacio público, se ha violado la moralidad administrativa.

 

Sostuvo que la carrera 29 se ha convertido en una parada obligatoria para los buses y toda clase de vehículos de carácter municipal, intermunicipal y departamental.

 

Mencionó que adicionalmente, la zona indicada carece de andenes que garanticen el paso peatonal por esa carretera.

 

Concluyó que ante dicha situación, los peatones se han visto en la necesidad de infringir las normas que prevé el Código Nacional de Tránsito Terrestre.

 

B – PRETENSIONES

 

La parte actora solicita que se protejan los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, al espacio público, a la seguridad y salubridad públicas y a la moralidad administrativa.

 

Como consecuencia de lo anterior, que se le ordene al municipio de Girón despejar la zona de entrada del puente peatonal de la autopista por las carreras 29 y 29ª; reubicar a los vendedores estacionarios que laboran en las tres casetas, dentro del término de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria  de esta providencia; iniciar los estudios y diseños técnicos necesarios para adecuar las obras a las prescripciones técnicas que impone la Ley 361 de 1977 e iniciar la ejecución de las obras dentro del mismo término anteriormente indicado.

 

Adicionalmente, pide que se responsabilice a los funcionarios municipales por la acción y/o omisión aquí denunciada.

 

A su turno, pretende que se prevenga a las autoridades demandadas para que en el futuro se abstengan de incurrir en las omisiones objeto de la presente acción y que se condene en costas a los demandados.

 

C- DEFENSA

 

La apoderada de la Alcaldía de Girón contestó la demanda en los siguientes términos:

 

Afirmó que es cierto que el puente se encuentre a escasos metros de la esquina de la Y que forma la autopista con la carrera 29ª y que por la afluencia de transporte liviano y pesado se genera la necesidad de usar el puente.

 

Estimó que no es cierto que los peatones se nieguen a usar el puente y menos aún que la entrada y salida del mismo esté obstruida por las tres casetas de ventas estacionarias.

 

Agregó que por la carrera 29ª el puente posee tres graderías diferentes de acceso y una de ellas por la carrera 29.

 

Manifestó que si bien es cierto que existe una canasta metálica, ésta no obstaculiza el paso y que no existe contaminación ambiental, pues la empresa CARALIMPIA recolecta la basura.

 

Argumentó que la ubicación de la canasta de la basura ayuda a las personas del sector, en virtud de que la topografía empinada impide el acceso del vehículo recolector.

 

Mencionó que tampoco es cierto que en dicha zona se propicie el robo a los peatones,  pues está frecuentemente vigilada por la Policía Nacional y no existen estadísticas que indiquen altos índices de criminalidad en este punto.

 

Explicó que si bien es cierto que la normatividad impide que se ubiquen casetas en el espacio público de Girón, las tres casetas que actualmente están ubicadas tenían permiso provisional para funcionar en dicha zona, lo cual se constató con una visita que realizó la Secretaría de Gobierno.

 

Añadió que la Secretaría de Planeación Municipal de Girón expidió los permisos para las casetas a favor de los señores  JOSÉ IGNACIO VERA RAMÍREZ desde el año de 1995, MARÍA EDUVIGES COTE NAVARRO a partir del 16 de diciembre de 1997 y DOLLY MARÍA HERNÁNDEZ desde 1994.

 

Informó que a su vez, el Secretario de Gobierno le dio un permiso provisional con fecha del 27 de abril de 2000 a favor de la señora MARÍA EDUVIGES COTE NAVARRO.

 

Consideró que no le consta que el sector objeto de esta popular sea paradero de los buses y de vehículos municipales, intermunicipales y departamentales y mucho menos que sea obligatoria.

 

Dijo que en aras de mejorar la movilidad vehicular el Alcalde de Girón suscribió un convenio con la Dirección de Tránsito y Transporte de Foliradablanca para mantener 3 agentes de tránsito en la glorieta del poblado, bomba Lebrija, Bucaramanga y el parque principal.

 

Alegó que tal como se puede apreciar en la foto N° 3 que anexa existen andenes en dicha zona.

 

Señaló que existe una bahía afectada por el programa de estudios ambientales de ingeniería de la doble calzada realizada por INVIAS, la cual tiene por objeto la construcción de una vía de 30 metros contados desde su parte media hacia los lados en 15 metros de cada lado.

 

La señora MARÍA EDUVIGES COTE FORERO por conducto de apoderada en su calidad de tercera interesada, procedió a contestar la demanda así:

 

Afirmó que es la propietaria de una de las casetas ubicadas en el sector que dio origen a la presente acción popular y que las fotos que anexa evidencian que no es cierto que impida el acceso al puente peatonal.

 

Insistió en el hecho de que ninguna de las casetas obstruye el paso al puente peatonal, pues de las pruebas fotográficas se puede observar que hay un corredor por donde transitan los peatones sin problemas.

 

Argumentó que la canasta de basura fue instalada por la empresa de aseo CARALIMPIA y que incluso su representada le ha solicitado en reiteradas oportunidades el retiro de la misma, pues estas producen malos olores.

 

Mencionó que la inutilización del puente peatonal es por falta de cultura ciudadana y no por la ubicación de las casetas.

 

Expresó que el factor generador de la inseguridad de esa zona es una discoteca que funciona al lado del puente, la cual atrae a los delincuentes y que incluso su poderdante en varias ocasiones le solicitó a la Policía mayor vigilancia.

 

Sostuvo que la Alcaldía le dio permiso provisional para el funcionamiento de la caseta de propiedad de su representada en esa zona, el cual está sujeto al cumplimiento de un plan de reubicación por parte de la administración local y que a la fecha no se ha cumplido.

 

Explicó que su representada no se opone a la reubicación siempre y cuando no se le vulnere su derecho al trabajo y no se le desmejoren las condiciones comerciales que actualmente posee.

 

Argumentó que en aplicación del principio de confianza legítima no se le pueden desconocer sus derechos mientras no se cree una estrategia de reubicación, pues fue la misma administración quien le otorgó el permiso de funcionamiento en esa zona.

 

Sostuvo que es necesario conciliar el derecho colectivo al espacio público y el derecho al trabajo siempre que no se le desmejoren sus condiciones.

 

El apoderado de los señores DOLLY MARIA HERNÁNDEZ y JOSÉ IGNACIO VERA RAMÍREZ se manifestó de la siguiente manera:

 

Afirmó que para el momento en que redactó la contestación de la demanda las casetas han funcionado por más de 15 años y que sus poderdante no han ocupado de manera arbitraria el lugar donde están las casetas y que es a las autoridades de policía y a los alcaldes municipales a quienes les corresponde velar por el espacio público.

 

II. FALLO IMPUGNADO

 

El Tribunal Administrativo de Santander mediante la sentencia del 7 de septiembre de 2006 accedió a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

 

Consideró que el material probatorio demuestra que efectivamente las tres casetas invaden el espacio público y que a su vez, la alcaldía les otorgó permiso provisional de funcionamiento.

 

Estimó que según la inspección técnica que realizó el Tribunal junto con la Secretaría de Salud de Santander, los establecimientos incumplen las normas sanitarias, por lo cual el derecho a la salubridad y seguridad públicas están en peligro.

 

Ordenó al Municipio de Girón que dentro de un plazo no mayor a seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, materializara un proyecto de reubicación razonable de las tres casetas o un mecanismo alterno que satisfaga la recuperación del espacio público y que garantice el derecho al trabajo de los propietarios.

 

Adicionalmente, le ordenó a los tres propietarios de las casetas que en el mismo plazo deben irse a otro sitio que no comprenda afectación alguna a los derechos colectivos.

 

Finalmente, otorgó el incentivo por la cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del Municipio de Girón y a favor del demandante.

 

III- LA IMPUGNACIÓN

 

Inconforme con la decisión anterior, la apoderada del municipio de Girón impugnó dentro del término legal previsto para el efecto.

 

Manifestó que las casetas no impiden el acceso al puente peatonal, sino que por lo contrario es la obstaculización peatonal y vehicular la que genera dicha situación.

 

Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta la antigüedad del funcionamiento de las casetas en esa zona,  que incluso funcionaban desde antes de la existencia de la ley 472 de 1998.

 

Sostuvo que comoquiera que la instalación de las casetas fue anterior a la expedición de la Ley 472 de 1998, no puede aplicarse retroactivamente la norma citada y menos aún condenar al municipio de Girón.

 

Afirmó que el actor no demostró que las casetas generen un peligro grave o inminente, sino que por lo contrario, se demostró que hay libre acceso al puente peatonal y que los andenes de esta zona no son para los vehículos.

 

Aseveró que por lo anterior, no hay lugar a que se condene al municipio al pago del incentivo.

 

IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

 

En el presente asunto, el demandante considera que la alcaldía del municipio de Girón vulneró los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al espacio público, a la seguridad y salubridad públicas y a la moralidad administrativa por permitir el funcionamiento provisional de las tres casetas ubicadas en la carrera 29ª y la autopista principal, carrera 29, las cuales a su juicio, impiden el acceso al puente peatonal.

 

Por su parte, la parte demandada alega que el material probatorio del expediente demuestra que auncuando las casetas están ubicadas cerca del puente, éstas no están impidiendo el libre acceso al mismo y que los establecimientos funcionaban antes de la expedición de la Ley 472 de 1998, por lo cual no hay razón para obligar al municipio a pagar el incentivo.

 

En tales circunstancias, se procederá a revisar el marco constitucional y legal sobre las obligaciones de las entidades estatales en materia del espacio público.

 

1. Análisis previo.

De acuerdo con el artículo 82 de la Constitución Política, el Estado debe velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés general.

Sobre el espacio público el Decreto 1504 de 1998 establece:

“Artículo 2°.  El espacio público es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Artículo 3°. El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos:

1. a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo;
2. b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público;
3. c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto.”

 

En concordancia con lo anterior, el artículo 24 de la Constitución Política consagra el derecho que tiene todo colombiano de circular libremente por el territorio nacional, con las limitaciones que establece la ley.

A su vez,  el artículo 1º de La Ley 769 de 2002 "Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones" prevé que el derecho a la libre circulación en el territorio nacional, está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes.

El Decreto 1344 de 1970, anterior Código Nacional de Tránsito Terrestre, derogado por la Ley 769 de 2002, disponía en su artículo 2°:

“Artículo 2º.- Para la interpretación y aplicación del presente código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Acera o andén: Parte de vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones.”

 

El artículo 2° de la Ley 769 de 2002 define la acera o andén como la “franja longitudinal de la vía urbana, destinada exclusivamente a la circulación de peatones, ubicada a los costados de ésta.

De las normas transcritas se concluye que los andenes forman parte de la vía pública destinados al uso peatonal. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que:

 

“Para entender el significado y el núcleo de protección de interés colectivo de protección al espacio público y el derecho al goce del mismo, es necesario referirse al artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que define el concepto. Con base en lo anterior, se deduce que el concepto de espacio público involucra una serie de elementos que definen el uso colectivo de los bienes, por lo que su destinación al uso colectivo obedece a una decisión legal o normativa que los señale. Así, hacen parte del espacio público aquellas áreas que se construyen para el uso peatonal, de tal manera que pueden separar las vías públicas y los inmuebles de uso privado y particular. De igual manera, estas zonas permiten la libre locomoción de las personas, favorecen su seguridad personal y comunican las vías en una ciudad planificada. En efecto, el artículo 2º del Decreto 1344 de 1970, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1809 de 1990, dispone que los andenes o aceras hacen parte del espacio público, en tanto que se definen como la “parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones”. En este mismo sentido, el parágrafo del artículo 130 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, modificado por el artículo 109 del Decreto 1809 de 1990, señala que “las bicicletas, motocicletas, motociclos, mototriciclos y vehículos de tracción animal e impulsión humana, transitarán de acuerdo con las reglas que en cada caso dicte la autoridad municipal de tránsito. En todo caso estará prohibido transitar por los andenes”.  Lo anterior muestra que el uso común del espacio público es un derecho protegido por el Estado que no solamente comprende la utilización por parte de la comunidad sino también el goce adecuado del mismo. De hecho, los bienes de uso público deben tener la destinación acorde con la finalidad propia de su naturaleza, pues el carácter común de aquellos no autoriza el uso indiscriminado de tales espacios.”[1]

 

Es claro que los andenes son zonas de uso público destinadas al tráfico peatonal, cuyo uso y goce adecuado están garantizados por el Estado y a nivel territorial le corresponde a los municipios garantizar la libre y segura circulación peatonal por la respectiva zona, por lo cual forman parte del derecho colectivo al espacio público.

 

Es importante resaltar que tanto las entidades públicas como los particulares son responsables por la vulneración de los derechos colectivos.

 

1. Caso en concreto.

 

De las piezas procesales se tiene que:

 

• A folios 1, 2, 61, 62, 63 y 64 del expediente aparecen diferentes fotografías de la carrera 29 con la carrera 29ª del Municipio de Girón, las cuales evidencian la existencia de tres casetas sobre el andén debajo del puente.
• Las fotografías que aparecen a folios 36 a 41 evidencian que las casetas no obstaculizan el acceso a las escaleras del puente peatonal.

 

En efecto, auncuando las casetas no obstaculizan el  acceso al puente peatonal, están invadiendo el espacio público, pues están ubicadas en andenes, que como se señaló previamente son zonas que tienen la calidad de espacio público.

 

Ahora bien, respecto de la actuación y omisión de la administración municipal de Girón aparecen las siguientes pruebas:

A folio 59 aparece un escrito del Secretario de Planeación Municipal en el cual le comunica al señor JOSÉ IGNACIO VERA RAMIREZ, propietario de una de las casetas, lo siguiente:

 

“Girón, 22 de marzo de 1995

 

Señor

JOSÉ IGNACIO VERA RAMIREZ

C.C. 5.547.968 de Bucaramanga

Girón

 

Muy respetuosamente este despacho se permite informarle, que la administración adelanta un plan de reubicación de ventas ambulantes y estacionarios, además de la recuperación de espacios públicos.

 

Por lo anterior, PUEDE continuar PROVISIONALMENTE en el espacio que ocupa actualmente en sus ventas –Puente Peatonal entrada a Girón-, hasta tanto que se tome otra directriz.”

 

A su vez, la Secretaria de Planeación Municipal en escrito del 8 de marzo de 1994 le informa a la señora DOLLY MARÍA HERNÁNDEZ que comoquiera que está adelantando un plan de reubicación de ventas ambulantes y estacionarias, el puente debe seguir funcionando en la zona hasta tanto no reciba otra orden. (fl. 60)

 

En escrito del 27 de abril de 2000 el Secretario de Gobierno le comunica a la señora MARÍA COTE NAVARRO lo siguiente:

 

“En atención a su solicitud de PERMISO PROVISIONAL para el puesto de comidas rápidas y bebidas heladas ubicado a un costado del puente peatonal de la vía principal que comunica con el aeropuerto Palonegro, este despacho le concede PERMISO PROVISIONAL mientras se reubican en el plan general de reubicación de ventas ambulantes que esta administración esta implementando.

 

Se le recuerda que debe conservar en perfecto estado de aseo y limpieza el sitio donde temporalmente se encuentra y debe observar buena conducta con sus vecinos, además que la manipulación de alimentos debe ceñirse a las normas sanitarias emitidas por el ministerio de salud.

 

Este permiso es provisional y será revocado en cualquier momento por la secretaria de gobierno municipal.”

 

Es claro entonces que desde 1994 la administración municipal de Girón otorgó permisos provisionales a los propietarios de las casetas ubicados en zona de espacio público y condicionó su reubicación a la materialización del plan de reubicación de vendedores ambulantes, el cual no se efectúo a la fecha del fallo.

 

Entonces, para el momento en que la entidad demandada expidió el permiso de funcionamiento a favor de la señora MARÍA COTE NAVARRO, esto es el 27 de abril de 2000, el Decreto 1344 de 1970, anterior Código Nacional de Tránsito Terrestre y la Ley 472 de 1998 estaban vigentes, por lo cual no se le está aplicando normas de forma retroactiva.

 

En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia impugnada, pues ciertamente hay una invasión del espacio público.

 

Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

 

 

FALLA

 

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 7 de septiembre de 2006 que profirió el Tribunal Administrativo de Santander.

 

SEGUNDO: Comuníquese  esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

 

 

 

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera en la sesión de la fecha.

 

 

  MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO       MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

        Presidente

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA     

 

 

 

 

 

 

1. CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, M.P. Dario Quiñónez Pinilla, AP N° 641, sentencia del 11 de octubre de 2002, Bogotá, D.C.