Editora Pública | El Portal de Jurisprudencia y la Legislación en Colombia – 73001-23-31-000-2000-01532-01 Sección 1 2009 [Consejo de Estado]

PROCESO DE JURISDICCION COACTIVA - Fundado en fallo de responsabilidad fiscal / PROCESO DE JURISDICCION COACTIVA - Autos dictados en su trámite no son impugnables por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No procede para dejar sin efectos providencias emitidas en la jurisdicción coactiva

Las pretensiones resarcitorias están orientadas a dejar sin efecto lo actuado dentro del proceso de jurisdicción coactiva adelantado con fundamento en el fallo de responsabilidad fiscal y la devolución de lo que hayan pagado en el mismo, pretensiones que no pueden ser decididas por la Sala por las siguientes razones: a) La autoridad competente para conocer en primera instancia de la solicitud de dejar sin efecto lo actuado en el proceso de jurisdicción coactiva era la Contraloría Municipal por mandato del artículo 71 de la Ley 42 de 1993 que estableció que “Las contralorías departamentales, distritales y municipales ejercerán la jurisdicción coactiva de acuerdo con lo previsto en la presente Ley dentro de su jurisdicción”; en segunda instancia correspondía a la Sección Quinta del Consejo de Estado por mandato del artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado - Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 – que le asignó el conocimiento de “…5. Los recursos e incidentes y demás aspectos relacionados con los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva”. (Estas competencias fueron modificadas) b) Por otra parte, el procedimiento que se debe impartir a demandas relacionadas con el cobro por jurisdicción coactiva de los créditos fiscales a favor de las entidades públicas es el del proceso ejecutivo tal como lo ordena el artículo 561 del C. de P. C., y no el del proceso ordinario que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento. Como consecuencia de lo anterior la Sala estudiará la pretensión de nulidad supeditando el restablecimiento a la prosperidad de la primera, limitado a la declaración de que las demandantes no son fiscalmente responsables y no están obligadas a pagar las obligaciones impuestas por lo actos acusados.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 71 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 561 / ACUERDO 58 DE 1999 DEL CONSEJO DE ESTADO – ARTICULO 13 NUMERAL 5.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Etapas. Período probatorio / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Términos para ejercer el derecho de defensa / DERECHO DE DEFENSA - Inexistencia de vulneración en proceso de responsabilidad fiscal

De acuerdo con la Ley 142 de 1993 el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas, la investigación y el juzgamiento, y si bien autoriza a las Contralorías a practicar unilateralmente pruebas durante indagaciones preliminares previas a la investigación o durante la investigación misma con el objeto de establecer la existencia de los hechos e identificar a los presuntos responsables, una vez que éstos han sido individualizados se les debe notificar y garantizar el ejercicio de su derecho de defensa. Si el término de la investigación o su prórroga están agotados, entonces se debe señalar un término prudencial adicional para que quienes resulten imputados puedan ejercer el derecho de defensa. Así lo estableció la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias SU -620 de 1996 y C-540 de 1997, la última de las cuales estudió la constitucionalidad de los artículos 74 y 77 de la Ley 42 de 1993 que tratan sobre las etapas del proceso de responsabilidad fiscal. En el proceso está probado que la Contraloría demandada inició la investigación el 20 de junio de 1995 (folio 1 del expediente administrativo), la adelantó unilateralmente sin que las demandantes pudieran controvertir las pruebas y la concluyó el 12 de marzo de 1996 cuando profirió auto de cierre y apertura de juicio fiscal (fs. 438 y siguientes ibídem). Pero luego advirtió que los investigados no habían tenido la oportunidad de ejercer su defensa y por auto de 18 de febrero de 1997 prorrogó el término de la investigación y los llamó para que la ejercieran. Lo dicho basta para concluir que la Contraloría demandada le permitió a las investigadas intervenir en la oportunidad legal, esto es, cuando estableció la existencia del hecho dañoso y sus presuntos autores, para lo cual decretó una prórroga de la investigación para que asumieran su defensa y aportaran o solicitaran pruebas, tal como lo exige la jurisprudencia constitucional sobre la materia. El cargo, en consecuencia, no prospera.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 74 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 77

NOTA DE RELATORIA: Sobre la garantía del derecho de defensa en el proceso de responsabilidad fiscal, sentencias, Corte Constitucional, SU 620 de 1996 y C-540 de 1997.

DERECHO DE DEFENSA - Vulneración por no practicar prueba solicitada oportunamente. Necesidad de solicitud de prueba en sede jurisdiccional / PRUEBA NO PRACTICADA EN LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA - Debe ser solicitada ante el juez contencioso administrativo a efectos de determinar si era relevante o no en la decisión administrativa acusada

Para decidir la acusación de violación del derecho de defensa por parte de la entidad demandada porque no practicó algunas de las pruebas solicitadas por las demandantes, conviene traer a colación el siguiente criterio expuesto por esta Sección al decidir la demanda de nulidad de un fallo con responsabilidad fiscal: “…de acuerdo con reiterados pronunciamientos de esta Sección, “en lo que concierne a la violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. En el caso presente esa eventual incidencia no se puede medir o ponderar, pues el demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, como se desprende del examen del folio 7 del expediente con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados.”. En el presente caso, al igual que en el comentado en el fallo transcrito, las partes fundaron sus acusaciones en el hecho de que la entidad demandada no decretó ni practicó algunas de las pruebas solicitadas en el procedimiento administrativo. No obstante, en la demanda no solicitaron la práctica de esas mismas pruebas u otras para demostrar que, de haberse practicado en el procedimiento administrativo, hubieran podido cambiar el sentido de la decisión acusada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prosperidad del cargo de violación del debido proceso por la no práctica de pruebas solicitas en la vía gubernativa, sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 6917, de 14 de febrero de 2002; Rad. 5538, de 17 de marzo de 2000, y Rad. 6549, de 26 de julio de 2001.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Garantías del debido proceso en juicio de responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Aplicación del principio de la duda o in dubio pro reo / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO - Es aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal / FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Nulidad por no aplicación de principio in dubio pro reo

En la sentencias SU -620 de 1996 la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia de la Corporación en torno a las garantías debidas a quienes fueran objeto de investigación y juicio fiscal por parte de las Contralorías y en la sentencia C-540 de 1997 estudió la constitucionalidad de los artículos 74 y 77 de la Ley 42 de 1993 que tratan sobre las etapas del proceso de responsabilidad fiscal. En ambas sentencias señaló: “…En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”. (…)” (…) Adicionalmente, en los aspectos no previstos para el proceso de responsabilidad fiscal la Ley 42 de 1993, en el artículo 89, remite, en lo no regulado, a las disposiciones de los códigos contencioso administrativo y de procedimiento penal, según el caso, y en el artículo 72 consagra que para el establecimiento de responsabilidades fiscales, las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantarán de oficio garantizando el debido proceso.” Las sentencias comentadas ponen de presente que en el juicio de responsabilidad fiscal cabe la aplicación del principio de la duda - o in dubio pro reo -, consecuencia ineludible de la presunción de inocencia que le impone al juzgador la carga de la prueba. Advierte la Sala que la conducta que se les imputó a las demandantes como generadoras de daño en el auto de cierre de investigación no fue el conocimiento de la clave de acceso al módulo de modificaciones del sistema, tampoco su uso, y menos aún la supresión directa de los datos referidos a deudas de usuarios morosos. La conducta que se imputó a las demandadas y cuya declaración sirvió de fundamento al fallo con responsabilidad fiscal en su contra fue el presunto incumplimiento de las funciones de control, coordinación y gestión fiscal relacionadas con el uso de las claves de acceso al módulo de modificaciones (ver folio 555 y siguientes). (…) “…Con relación a las empleadas que por contrato actuaban en esta División como Asistente y Digitador…al participar en la elaboración de formatos o recibos, de utilizar el sistema, de conocer la clave de los mismos, necesariamente su conducta merece reparo porque tenían relación directa con el mecanismo de tesorería, actualización de cobros, elaboración de bonos, consultaban el sistema…entonces las dos empleadas por virtud del artículo 63 del Código Civil sin ser las protagonistas del desfalco, con su conducta generaron detrimento patrimonial..” (fs. 721 y siguientes). (…) En suma, no está probado en el proceso que las demandantes tuvieran las funciones de control, coordinación y gestión fiscal, relacionadas con el uso de las claves de acceso al módulo de modificaciones, cuyo incumplimiento se le imputó para derivarles responsabilidad fiscal. A lo anterior debe agregarse el hecho de que las demandantes, tal como lo señalan todos los actos acusados y, como consta en el proceso, fueron quienes denunciaron los hechos que dieron origen a la investigación y al juicio fiscal referidos a la supresión irregular en el sistema de las deudas de usuarios que no las habían pagado (fs. 3 y 4 ibídem); indicio indiscutible de su falta de responsabilidad y prueba de su diligencia, que no de la negligencia que se les enrostró en el auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal. Luego si las demandantes no se les imputó en el juicio fiscal la modificación de las deudas de usuarios que no las habían pagado, y esa conducta tampoco se probó en el proceso, y si el cargo de incumplimiento de las funciones de control, coordinación y gestión de las claves que sí se les imputó no se demostró porque dichos deberes le correspondían al Jefe de la División de Sistemas, se debe concluir que, en el peor de los casos, las demandantes debieron ser beneficiadas por la duda y, en rigor, debieron ser absueltas dado que no se probó su responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 72 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 74 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 77 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 89

NOTA DE RELATORIA: sobre la garantía del debido proceso en el proceso de responsabilidad fiscal, sentencias, Corte Constitucional, SU 620 de 1996 y C-540 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-01532-01

Actor: MARLY GIL BARBOZA Y OTROS

Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó la pretensión de nulidad de los actos administrativos que las declararon responsables en el juicio de responsabilidad fiscal No. 04 de 1996, adelantado por la Contraloría Municipal de Ibagué, así como la pretensión de restablecimiento.

ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Las señoras Marly Gil Barboza y María Esther Cabezas Molina incoaron por medio de apoderado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En la demanda (fs. 81 a 87) y su corrección (f. 88) solicitaron:

“Primero. Que es nulo en su integridad el proceso de responsabilidad fiscal en sus etapas de investigación y juicio adelantado por la Contraloría Municipal de Ibagué en el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado - IBAL – dentro del cual se dejó con responsabilidad fiscal solidaria a Pedro Antonio Martínez Cruz, Marly Gil Barboza y María Esther Cabezas Molina y la Compañía de Seguros La Previsora S. A., en cuantía de diez millones novecientos sesenta y dos mil quinientos cuatro pesos ($ 10. 962.504) moneda corriente y en especial las siguientes providencias:”. (…)

Luego de señalar varios actos proferidos en el curso del proceso de investigación fiscal describieron los que le dieron fin, así:

“…El auto No. 0011 de 11 de agosto de 1998 por medio del cual se fijó responsabilidad fiscal a Pedro Antonio Martínez Cruz, María Esther Cabezas Molina y Marly Gil Barboza.

El auto No, 016 de 14 de septiembre de 1998 proferido por el Jefe de la División de Juicios Fiscales Fianzas y Finiquitos mediante el cual resolvió sobre la admisibilidad de los recursos de reposición y apelación y confirmó en todas sus partes el auto No. 011 de 11 de agosto de 1998, por medio del cual se fijó responsabilidad fiscal solidaria.

El auto 011 de 6 de enero de 2000 proferido por el Contralor Municipal, por medio del cual resolvió un recurso de apelación y confirmó en todas sus partes el auto No. 0011 de 11 de agosto de 1998”.

A título de restablecimiento solicitaron:

“Segunda: Que como consecuencia de la decisión anterior, se declare sin efecto alguno lo actuado dentro del proceso ejecutivo que por jurisdicción coactiva adelanta la Contraloría Municipal de Ibagué contra Marly Gil Barboza, María Esther Cabezas Molina y otros para hacer efectivo el pago (…) y se ordene la devolución de las sumas que por tal concepto hayan cancelado, con sus correspondientes intereses e indexación.

Tercera: Que se condene a la Contraloría Municipal de Ibagué al pago de las costas que genere este proceso, así como de las agencias en derecho.

Cuarta. Que la demandada está obligada a dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A.”

Sustentaron la demanda en los hechos que se resumen así:

El 19 de abril de 1995 denunciaron ante el Gerente de la entidad demandada algunas anomalías en los programas de la División de Sistemas relacionadas con el mal manejo de los programas por falta de conocimiento, mala liquidación de los ítems de consumo y alcantarillado, consumos con promedios altos que no eran reales, refinanciación de deudas y desaparición de “deudas de costos altos”.

Mediante Resolución No. 0396 de 20 de junio de 1995 la Contraloría Municipal ordenó la apertura de investigación fiscal y decretó la práctica de algunas pruebas. El investigador comisionado recibió los testimonios de las demandantes y de Pedro Antonio Martínez, Jefe de la División de Sistemas del IBAL. La investigación determinó que el IBAL dejó de percibir $ 10. 962.504 y concluyó con la declaración de responsabilidad fiscal demandada.

El Manual de Funciones de la entidad le asignó al Jefe de División de Sistemas Pedro Antonio Martínez Cruz la función general de “planear, organizar, dirigir, coordinar y controlar las actividades encaminadas al análisis, programación y procesamiento de la información sistematizada del instituto” y las funciones específicas de “velar por la seguridad y acceso a los sistemas de información con el fin de evitar su uso indebido por parte de personal no autorizado” y asignar claves”. Dicho funcionario desconocía sus funciones y no ejercía autoridad sobre el personal a su cargo; además, por oficio de 24 de abril de 1995 manifestó al Gerente que el sistema de información con el que opera la división de sistemas “carece de las condiciones básicas de seguridad y almacenamiento de la información de lo usuarios; por lo tanto, es necesario su renovación inmediata a fin de brindar las garantías y herramientas que no tienen para cumplir a cabalidad con un normal desempeño del cargo”.

Una auditoría practicada a los sistemas del IBAL estableció: “4.1. Módulo de Facturación y Pagos. 4.1.1. Generalidades: no existe un soporte eléctrico (U.P.S.) confiable para los equipos de cómputo, siendo este muy necesario debido a que el volumen de información que se maneja en la entidad es demasiado grande (correspondiente a 64.000 usuarios). No se tienen copias de seguridad necesaria que permita la reconstrucción de registros y que respalden la información contenida en los archivos. No se lleva un control de calidad de la mayor parte de la información procesada, lo que demuestra que existe un bajo nivel de confiabilidad en los datos arrojados por el sistema. No existen niveles de acceso, ni logs que permitan determinar qué personas son responsables de determinado proceso, etc.”

La investigación estableció el valor dejado de recaudar pero no los responsables de la defraudación y “por salir del paso” consideró solidariamente responsables al Jefe de División, las demandantes y la Compañía de Seguros.

La Contraloría Municipal impidió que las demandantes intervinieran en la investigación desde el principio, tuvo como pruebas las practicadas a sus espaldas y se negó practicar las que solicitaron, entre ellas las declaraciones de las personas cuyas deudas fueron borradas del sistema sin haber pagado y que hubiera podido esclarecer los hechos ante la falta de confiabilidad del sistema.

Citaron como violados los artículos 4 y 29 de la Constitución; 72 y 73 incisos primero y segundo de la Ley 42 de 1993; 33 incisos primero y segundo de la Ley 190 de 1995; 27 a 34 de la Resolución Orgánica No. 03466 de 1994 de la Contraloría General de la República - reglamentaria de la Ley 42 de 1993 - y 1 y 2 de la Resolución No. 04024 de 1997 de la misma entidad.

Al explicar el concepto de la violación manifestaron que sus derechos al debido proceso y a la defensa consagrados en los artículo 29 de la Carta y 72 de la Ley 42 de 1993^{^[1]} fueron vulnerados porque el proceso de investigación fiscal se adelantó con fundamento en la Resolución No. 03466 de 14 1994 de la Contraloría General de la República que había sido revocada expresamente por Resolución No. 04024 de 18 de abril de 1997 de la misma entidad e inaplicada por la Corte Constitucional en la sentencia SU 620 de 13 de noviembre de 1996.

Agregaron que no se realizó una investigación de fondo y que no se les concedió la duda a que tenían derecho dado que la información registrada en los sistemas carecía de toda seguridad y no se pudo determinar mediante auditoría las personas que realizaron operaciones irregulares; además, la Contraloría se basó en pruebas recaudadas sin la intervención de los investigados y se negó sin fundamento a recibir pruebas tales como los testimonios de las personas a quienes se borró sus deudas del sistema, cuyos nombres y direcciones obraban en el expediente y hubieran podido esclarecer los hechos.

Aseveraron que se violó el artículo 77 de la Ley 42 de 1993 que fija en 30 días la duración de la investigación fiscal, prorrogables hasta por otro tanto, porque duró más de dos años y se prorrogó arbitrariamente. Reiteraron que los incisos primero y segundo del artículo 33 de la Ley 190 de 1995 ^{^[2]} fueron violados porque no se les permitió intervenir en la investigación desde el principio y que no podían aplicarse en su caso las resoluciones de la Contraloría General que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal.

1.2. Contestación de la demanda.

La Contraloría Municipal de Ibagué contestó la demanda por conducto de apoderado oponiéndose a las pretensiones, reconoció que es cierto que las demandantes denunciaron irregularidades ocurridas en la División de Sistemas del Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado y que son ciertos los hechos relacionados con la apertura de investigación fiscal, con el resultado de la auditoría practicada al Instituto y con las funciones del Jefe de la División de Sistemas; igualmente que éste, por oficio de 24 de abril de 1995, informó al Gerente del Instituto sobre la falta de seguridad del sistema.

Manifestó que en la investigación se probó que las demandantes y el Jefe de la División tenían el manejo y control del sistema para la época de los hechos y disponían de la clave de acceso. Que sí tuvieron la oportunidad de intervenir en la investigación fiscal y que la Dirección de Investigaciones Fiscales estableció la existencia de un faltante ocasionado por la eliminación de deudas en el sistema.

Agregó que una vez efectuada la investigación se les permitió a las investigadas el ejercicio del derecho de contradicción y que la negativa a practicar los testimonios no fue arbitraria porque los solicitaron extemporáneamente.

Reconoció que aplicó las Resoluciones Orgánicas de la Contraloría General de la República a la investigación cuestionada, lo que a su juicio no vulnera el debido proceso porque ocurrió en 1995 y la Corte Constitucional las consideró inaplicables en 1996 en sentencia que sólo produce efectos hacia el futuro. Agregó que no violó la presunción de inocencia de las demandantes porque ejercieron su defensa dentro de un proceso y en él se probó su responsabilidad.

Expresó que la sentencia SU 620 de 13 de noviembre de 1996 de la Corte Constitucional autoriza adelantar en forma unilateral la investigación fiscal - siempre que no se violen los derechos fundamentales - para impedir que su publicidad permita la destrucción o manipulación de las pruebas y que la dilación de la investigación no vulneró los artículos 72 y 77 de la Ley 142 de 1993 porque obedeció a la complejidad del proceso y a la necesidad de garantizar el derecho de defensa de los investigados.

Concluyó que no procede inaplicar las resoluciones de la Contraloría General de la República que regulan el proceso de responsabilidad fiscal porque una vez la Corte Constitucional las inaplicó, se declararon nulidades que permitieron garantizar la defensa de los investigados (fs. 98 a 102 del cuaderno No. 1).

1.3. Actuación procesal.

El Tribunal admitió la demanda por auto de 8 de septiembre de 2000 (fs. 80 a 85 del cuaderno No. 1) que se notificó por estado (f. 90 ibídem) y personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 91 ibídem) y al Contralor Municipal de Ibagué (f. 94 ibídem). Fijó el proceso en lista por el término de ley (f. 95 ibídem) y por auto de 7 de febrero de 2001 lo abrió a pruebas (f. 183 ibídem); por auto de 13 de noviembre de 2001 ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 109 ibídem).

1.4. Alegatos de conclusión

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

1.5. Concepto del Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

1.6. La sentencia apelada.

El Tribunal denegó las súplicas de la demanda mediante sentencia de 16 de junio de 2004 fundado en los argumentos que se resumen así:

Consideró que la entidad demandada sí violó el derecho al debido proceso y a la defensa (artículo 29 constitucional) durante la etapa de la investigación fiscal pero que mediante providencia de 18 de febrero de 1997 (folio 82 del cuaderno 3) declaró la nulidad del proceso a partir del auto de 12 de marzo de 1996 que ordenó el cierre de la investigación y la apertura del juicio fiscal, con lo cual saneó la irregularidad en que había incurrido y garantizó a los investigados el ejercicio de sus derechos.

Sostuvo que el artículo 77 de la Ley 42 de 1993 dispone que los órganos de control fiscal dictarán el auto de apertura de investigación y ordenarán las diligencias que se consideren pertinentes que se surtirán en un término no mayor de treinta días prorrogables hasta por otro tanto, vencido el cual se procederá al archivo del expediente o a dictar auto de apertura de juicio fiscal, por lo que la Contraloría demandada obró bien al ordenar que se trasladara el material probatorio recaudado a la etapa instructiva que se inició después de la declaración de nulidad.

Con relación al cargo según el cual se trasgredieron los incisos primero y segundo del artículo 33 de la ley 190 de 1995 porque no se garantizó la participación de las investigadas desde las preliminares, señaló que dichas normas establecen que el proceso de investigación fiscal consta de dos etapas, la investigación fiscal y el juicio fiscal, al igual que los artículos 74 y 75 de la Ley 42 de 1993, pero no establecen que deban adelantarse averiguaciones preliminares.

Concluyó que la Resolución No. 3466 de 1994 de la Contraloría General de la República acogida por la Contraloría Municipal era la norma que regulaba el proceso de responsabilidad fiscal en 1995 cuando ocurrieron los hechos y que la sentencia SU 620 de la Corte Constitucional que dispuso su inaplicación, produjo efectos desde el 13 de noviembre de 1996 cuando fue proferida.

1.7. El recurso de apelación.

El demandante apeló el fallo de primera instancia (f. 151 del cuaderno No. 4) y lo sustentó dentro de la oportunidad legal reiterando los hechos y razones en que fundó la demanda (fs. 6 a 9 del cuaderno No. 5).

1.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Las partes no presentaron alegatos.

1.9. Concepto del Ministerio Público en segunda instancia.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

2.1. Cuestiones procesales previas.

Antes de estudiar de fondo las razones de inconformidad de las demandantes con la sentencia apelada conviene identificar con precisión los actos acusados para establecer si son susceptibles de control judicial de legalidad y aclarar cuáles de las pretensiones pueden ser decididas en el presente proceso.

2.1.1. Los actos acusados.

Las demandantes solicitaron que se declare nulo en su integridad el proceso de responsabilidad fiscal en sus etapas de investigación y juicio adelantado por la Contraloría Municipal de Ibagué en el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado que las declaró fiscalmente responsables en solidaridad con Pedro Antonio Martínez Cruz y la Compañía de Seguros La Previsora S. A., en cuantía de…$ 10. 962.504, “en especial las siguientes providencias:

a) el informe final sobre cuentas borradas en el sistema, calendado el 21 de febrero de 1996, en el cual el investigador fiscal solicita dictar auto de apertura fiscal. b) El auto de cierre de investigación fiscal y apertura de juicio fiscal No. 004 de 12 de marzo de 1996 suscrito por el Jefe de División de Visitas e Investigaciones Fiscales y el Visitador Fiscal. c) El auto por el cual se resuelven recursos de reposición calendado el 3 de junio de junio de 1996, mediante el cual el Jefe de Visitas e Investigaciones Fiscales confirma en todas y cada una de sus partes el auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal No. 004 de 12 de marzo de 2006. d) El auto de 12 de marzo de 1997 mediante el cual el investigador fiscal ordenó la recepción de versión libre y espontánea a los investigados y dispuso a continuación poner a disposición de ellos las diligencias adelantadas para pedir y aportar pruebas. e) El auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal No. 13 de 8 de agosto de 1997 suscrito por el Jefe de la División de Visitas e Investigaciones Fiscales y el Investigador Fiscal. f) El pronunciamiento de fondo hecho por el Jefe de la División de Juicios Fiscales de 27 de febrero de 1998, mediante el cual se dejó con responsabilidad fiscal solidaria a Pedro Antonio Martínez Cruz, Marly Gil Barboza y María Esther Cabezas Molina, en cuantía de $ 10.962.504. ^{^[3]}

Pidió igualmente la nulidad de los siguientes actos:

g) El auto No. 0011 de 11 de agosto de 1998 por medio del cual se fijó responsabilidad fiscal a Pedro Antonio Martínez Cruz, María Esther Cabezas Molina y Marly Gil Barboza.
h) El auto No, 016 de 14 de septiembre de 1998 proferido por el Jefe de la División de Juicios Fiscales Fianzas y Finiquitos mediante el cual resolvió sobre la admisibilidad de los recursos de reposición y apelación y confirmó en todas sus partes el auto No. 011 de 11 de agosto de 1998, por medio del cual se fijó responsabilidad fiscal solidaria.
i) El auto 011 de 6 de enero de 2000 proferido por el Contralor Municipal, por medio del cual resolvió un recurso de apelación y confirmó en todas sus partes el auto No. 0011 de 11 de agosto de 1998.

Es claro que la solicitud de nulidad de la totalidad del procedimiento administrativo desborda los límites de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instituida para juzgar la legalidad de los actos administrativos de carácter definitivo y no de los de trámite, preparatorios o de ejecución que hacen parte del trámite cuestionado, tal como se desprende de los artículos 85 del C. C. A., y 135 ibídem, sin perjuicio de que puedan tenerse como definitivos los actos de trámites que hacen imposible continuar la actuación (artículo 50 ibídem), situación ésta que no corresponde al caso en estudio.

De los actos descritos sólo tienen el carácter de definitivos los que pusieron fin al juicio de responsabilidad fiscal, descritos en los literales g), h) e i), copias auténticas de los cuales obran a folios 721 a 735, 770 a 776 y 794 a 808 del expediente administrativo allegado al proceso. El primero de ellos declaró fiscalmente responsables a las demandantes, el segundo decidió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en su contra y el tercero confirmó la declaración de responsabilidad al decidir el recurso de apelación. A los actos señalados se circunscribirá el juicio de legalidad sobre el que versa este proceso.

Las pretensiones.

Las demandantes no sólo formularon pretensiones de nulidad sino también de restablecimiento del derecho que concretaron así:

Tercera: Que se condene a la Contraloría Municipal de Ibagué al pago de las costas que genere este proceso, así como de las agencias en derecho.

Cuarta. Que la demandada está obligada a dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A.” (Las negrillas y subrayas son de la Sala)

a) La autoridad competente para conocer en primera instancia de la solicitud de dejar sin efecto lo actuado en el proceso de jurisdicción coactiva era la Contraloría Municipal por mandato del artículo 71 de la Ley 42 de 1993 que estableció que “Las contralorías departamentales, distritales y municipales ejercerán la jurisdicción coactiva de acuerdo con lo previsto en la presente Ley dentro de su jurisdicción”; en segunda instancia correspondía a la Sección Quinta del Consejo de Estado por mandato del artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado - Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 – que le asignó el conocimiento de “…5. Los recursos e incidentes y demás aspectos relacionados con los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva”. (Estas competencias fueron modificadas)

b) Por otra parte, el procedimiento que se debe impartir a demandas relacionadas con el cobro por jurisdicción coactiva de los créditos fiscales a favor de las entidades públicas es el del proceso ejecutivo tal como lo ordena el artículo 561 del C. de P. C., ^{^[4]} y no el del proceso ordinario que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento.

Como consecuencia de lo anterior la Sala estudiará la pretensión de nulidad supeditando el restablecimiento a la prosperidad de la primera, limitado a la declaración de que las demandantes no son fiscalmente responsables y no están obligadas a pagar las obligaciones impuestas por lo actos acusados.

2.2. Cargos de la demanda que son materia del recurso de apelación.

2.2.1. Primer cargo: Violación de los artículos 29 constitucional y 72 de la Ley 42 de 1993 que establecen el derecho al debido proceso.

Las demandantes manifestaron que los actos acusados las declararon responsables por el daño causado al patrimonio del Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado por la eliminación en el sistema de deudas de usuarios que no habían pagado y que esa decisión violó sus derechos al debido proceso y a la defensa: a) porque no pudieron intervenir en la investigación fiscal desde su inicio y en el curso de ella y b) porque se practicaron pruebas que no pudieron controvertir y que constituyeron el fundamento de los actos acusados, y cuando finalmente pudieron intervenir en el proceso se les negó sin fundamento serio la práctica de las pruebas que solicitaron, en especial los testimonios de los usuarios del servicio a los que se borraron o disminuyeron sus deudas, quienes hubieran podido aportar información relevante para identificar a los responsables de los hechos investigados.

2.2.1. Estudio y decisión del cargo.

El cargo de violación del derecho al debido proceso y a la defensa no prosperará en lo que atañe a la falta de oportunidades para intervenir en la etapa de la investigación por las siguientes razones:

2.1.1.1. De acuerdo con la Ley 142 de 1993 el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas, la investigación y el juzgamiento, y si bien autoriza a las Contralorías a practicar unilateralmente pruebas durante indagaciones preliminares previas a la investigación o durante la investigación misma con el objeto de establecer la existencia de los hechos e identificar a los presuntos responsables, una vez que éstos han sido individualizados se les debe notificar y garantizar el ejercicio de su derecho de defensa. Si el término de la investigación o su prórroga están agotados, entonces se debe señalar un término prudencial adicional para que quienes resulten imputados puedan ejercer el derecho de defensa. Así lo estableció la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias SU -620 de 1996 y C-540 de 1997, la última de las cuales estudió la constitucionalidad de los artículos 74 y 77 de la Ley 42 de 1993 que tratan sobre las etapas del proceso de responsabilidad fiscal. ^{^[5]}

En el proceso está probado que la Contraloría demandada inició la investigación el 20 de junio de 1995 (folio 1 del expediente administrativo), la adelantó unilateralmente sin que las demandantes pudieran controvertir las pruebas y la concluyó el 12 de marzo de 1996 cuando profirió auto de cierre y apertura de juicio fiscal (fs. 438 y siguientes ibídem). Pero luego advirtió que los investigados no habían tenido la oportunidad de ejercer su defensa y por auto de 18 de febrero de 1997 prorrogó el término de la investigación y los llamó para que la ejercieran.

Lo dicho basta para concluir que la Contraloría demandada le permitió a las investigadas intervenir en la oportunidad legal, esto es, cuando estableció la existencia del hecho dañoso y sus presuntos autores, para lo cual decretó una prórroga de la investigación para que asumieran su defensa y aportaran o solicitaran pruebas, tal como lo exige la jurisprudencia constitucional sobre la materia. El cargo, en consecuencia, no prospera.

2.1.1.2. Para decidir la acusación de violación del derecho de defensa por parte de la entidad demandada porque no practicó algunas de las pruebas solicitadas por las demandantes, conviene traer a colación el siguiente criterio expuesto por esta Sección al decidir la demanda de nulidad de un fallo con responsabilidad fiscal:

“…de acuerdo con reiterados pronunciamientos de esta Sección, “en lo que concierne a la violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. ^{^[6]}

En el caso presente esa eventual incidencia no se puede medir o ponderar, pues el demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, como se desprende del examen del folio 7 del expediente con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados.”

En el presente caso, al igual que en el comentado en el fallo transcrito, las partes fundaron sus acusaciones en el hecho de que la entidad demandada no decretó ni practicó algunas de las pruebas solicitadas en el procedimiento administrativo. No obstante, en la demanda no solicitaron la práctica de esas mismas pruebas u otras para demostrar que, de haberse practicado en el procedimiento administrativo, hubieran podido cambiar el sentido de la decisión acusada.

Las pruebas que las demandantes solicitaron en el procedimiento administrativo cuestionado son los testimonios de Roberto Santofimio, Gerente del IBAL, ^{^[7]} Efraín Giraldo Mejía, Gerente de PROCOOSERVIR y de los usuarios a quienes se les eliminó del sistema deudas que no pagaron. ^{^[8]}

Basta con examinar la demanda para constatar que las demandantes no solicitaron que se practicaran dichos testimonios dentro del proceso contencioso administrativo, razón por la cual no es posible establecer si ellos hubieran tenido la virtualidad de modificar el sentido de la decisión contenida en el acto acusado.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

2.2.2. Segundo cargo: Violación de los artículos 29 constitucional y 72 de la Ley 42 de 1993 que establecen el derecho al debido proceso, porque en el juicio fiscal no se aplicó el principio de la duda a favor de las procesadas.

Para sustentar el cargo las demandantes sostuvieron que no se les aplicó el principio de la duda y que tenían derecho a ello en consideración a que no existía prueba de que fueran autoras de las irregularidades investigadas ya que estaba demostrado que la seguridad y acceso de los sistemas de información y la asignación de claves correspondía al Jefe de la División de Sistemas, además de que la auditoría practicada a dicha División había establecido el bajo nivel de confiabilidad en los datos arrojados por el sistema y que no existen niveles de acceso, ni logs que permitan determinar qué personas son responsables de cada proceso.

2.2.1.1. Estudio de fondo del cargo.

“…En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”. (Subraya la Corte)”

(…) Adicionalmente, en los aspectos no previstos para el proceso de responsabilidad fiscal la Ley 42 de 1993, en el artículo 89, remite, en lo no regulado, a las disposiciones de los códigos contencioso administrativo y de procedimiento penal, según el caso, y en el artículo 72 consagra que para el establecimiento de responsabilidades fiscales, las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantarán de oficio garantizando el debido proceso.

Las sentencias comentadas ponen de presente que en el juicio de responsabilidad fiscal cabe la aplicación del principio de la duda - o in dubio pro reo -, consecuencia ineludible de la presunción de inocencia que le impone al juzgador la carga de la prueba.

Advierte la Sala que la conducta que se les imputó a las demandantes como generadoras de daño en el auto de cierre de investigación no fue el conocimiento de la clave de acceso al módulo de modificaciones del sistema, tampoco su uso, y menos aún la supresión directa de los datos referidos a deudas de usuarios morosos.

La conducta que se imputó a las demandadas y cuya declaración sirvió de fundamento al fallo con responsabilidad fiscal en su contra fue el presunto incumplimiento de las funciones de control, coordinación y gestión fiscal relacionadas con el uso de las claves de acceso al módulo de modificaciones (ver folio 555 y siguientes). No obstante, el fallo cuestionado fundamenta la responsabilidad de las investigadas con el siguiente argumento:

“…Con relación a las empleadas que por contrato actuaban en esta División como Asistente y Digitador…al participar en la elaboración de formatos o recibos, de utilizar el sistema, de conocer la clave de los mismos, necesariamente su conducta merece reparo porque tenían relación directa con el mecanismo de tesorería, actualización de cobros, elaboración de bonos, consultaban el sistema…entonces las dos empleadas por virtud del artículo 63 del Código Civil sin ser las protagonistas del desfalco, con su conducta generaron detrimento patrimonial..” (fs. 721 y siguientes).

Ante la reiteración de los argumentos de defensa en el recurso de reposición contra el fallo de responsabilidad descrito, la Contraloría se limitó a decir que las demandantes no propusieron hechos nuevos que justificaran la modificación del fallo, por lo que lo confirmó (fs. 772 y ss.). En la providencia que desató el recurso de apelación sostuvo:

“…En cuanto al a exculpación presentada por las memorialistas acerca de su no responsabilidad en el manejo del sistema de facturación, es indudable que el libre acceso al mismo constituye un indicio de oportunidad debido al conocimiento del proceso, las claves y códigos, por lo cual su conducta omisiva es reprochable fiscalmente a título de culpa al incurrir en una negligencia y no observar la debida diligencia para proteger los recurso que por medio del sistema se manejaban, es así como se ha aseverado por el Ingeniero Martínez que únicamente podían ingresar al módulo de facturación él como Jefe de División de Sistemas y Marly Gil Barboza como Auxiliar; a pesar de ello se pudo constatar que María Esther Cabezas conocía las claves y además que la Auxiliar (Marly Gil) permitía que teceros accedieran al sistema y al panel de modificaciones, como lo afirma Amparo Arellano Romero…”se encuentra plenamente demostrado en el proceso su intervención al facilitar la modificación de las deudas de algunos usuarios”.

No obstante las afirmaciones contenidas en los actos acusados acerca de los deberes de guarda y custodia de las claves de acceso al módulo de modificaciones del sistema a cargo de las procesadas, así como los de impedir que otras personas los utilizaran, lo cierto es que dichos fallos no señalan y tampoco se estableció en el proceso con claridad y precisión cuáles eran esos deberes y si ellos estaban establecidos en la ley, el reglamento o el contrato.

Los únicos medio de prueba que aluden a ese tema obran a folios 414 a 420 y son los siguientes:

a) Contrato de asociación para la prestación conjunta del servicio público de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Ibagué suscrito entre el IBAL y PRECOOSERVIR por dos años comprendidos entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1996. Su objeto era la asociación para la prestación de los servicios señalados en las áreas administrativa y operativa en acueducto y operativa en alcantarillado. El contratista se obligó a “suministrar los recursos humanos (…) sujeto a las instrucciones que en desarrollo del presente contrato formule el IBAL” (ver cláusula primera).

b) Orden de 1º de abril de 1994 dirigida por el Gerente de Precooservir a Marly Gil Barboza para que se ponga “a disposición de la Gerencia del IBAL a partir de la fecha con el fin de cumplir las tareas que se le encomienden, al tenor del contrato de participación laboral suscrito con nosotros; luego describe el monto y la forma de la remuneración (f. 414).

c) Orden de trabajo que el Gerente de Precooservir le imparte a Marly Gil el 30 de enero de 1994, en los mismos términos que en la orden anterior para que a partir del 1º de enero se ponga a disposición del Gerente del IBAL (f. 415). En iguales términos están redactadas las órdenes de trabajo dirigidas por el Gerente de Precoorservir a María Esther Cabezas Molina el 1º de abril de 1994 y el 10 de enero de 1995 (fs. 416 y 417).

Surge de los documentos anteriores que las funciones de las actoras serían las que le señalara el Gerente del IBAL, y no hay en el proceso documento alguno en el que dicho Gerente haya señalado dichas tareas. No se recibió su testimonio ni el del Gerente de Precooservir. Si bien se recibió el del Jefe de Personal del IBAL, éste no señaló el procedimiento para la asignación de funciones del personal proveniente de Precooservir ni las que en concreto se le asignaron a las demandadas (fs. 711 a 714).

Tampoco hay en el proceso documento alguno que acredite cuáles eran las funciones del grupo de trabajadoras que tenían a su cargo la digitación del sistema.

La falta de claridad acerca de los deberes y las funciones de las demandantes en el control de las operaciones del sistema contrasta con la demostración inequívoca de que ellos correspondían al Jefe de la División pues el Manuel de Funciones le asignó las funciones generales de “planear, organizar, dirigir, coordinar y controlar las actividades encaminadas al análisis, programación y procesamiento de la información sistematizada del instituto” y la específica de “velar por la seguridad y acceso a los sistemas de información con el fin de evitar su uso indebido por parte de personal no autorizado” y asignar claves”. (fs.333 y 334)

Por otra parte, la auditoría practicada a los sistemas del IBAL desde antes de que se iniciara la investigación fiscal puso de presente que “No se tienen copias de seguridad necesarias que permitan la reconstrucción de registros y que respalden la información contenida en los archivos. No se lleva un control de calidad de la mayor parte de la información procesada, lo que demuestra que existe un bajo nivel de confiabilidad en los datos arrojados por el sistema. No existen niveles de acceso, ni logs que permitan determinar qué personas son responsables de determinado proceso, etc.” (fs. 327 y siguientes).

En suma, no está probado en el proceso que las demandantes tuvieran las funciones de control, coordinación y gestión fiscal, relacionadas con el uso de las claves de acceso al módulo de modificaciones, cuyo incumplimiento se le imputó para derivarles responsabilidad fiscal.

A lo anterior debe agregarse el hecho de que las demandantes, tal como lo señalan todos los actos acusados y, como consta en el proceso, fueron quienes denunciaron los hechos que dieron origen a la investigación y al juicio fiscal referidos a la supresión irregular en el sistema de las deudas de usuarios que no las habían pagado (fs. 3 y 4 ibídem); indicio indiscutible de su falta de responsabilidad y prueba de su diligencia, que no de la negligencia que se les enrostró en el auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal.

Luego si las demandantes no se les imputó en el juicio fiscal la modificación de las deudas de usuarios que no las habían pagado, y esa conducta tampoco se probó en el proceso, y si el cargo de incumplimiento de las funciones de control, coordinación y gestión de las claves que sí se les imputó no se demostró porque dichos deberes le correspondían al Jefe de la División de Sistemas, se debe concluir que, en el peor de los casos, las demandantes debieron ser beneficiadas por la duda y, en rigor, debieron ser absueltas dado que no se probó su responsabilidad.

Las razones expuestas son suficientes para declarar la nulidad de los actos que decidieron de fondo el juicio de responsabilidad fiscal. Por razones de economía procesal se abstendrá la Sala de estudiar los demás cuestionamientos formulados por las apelantes.

- En cuanto al restablecimiento del derecho, como quedó establecido previamente, se limitará a la declaración de que las demandantes no son responsables fiscalmente y no están, por tanto, obligadas a pagar las sumas a las que habían sido condenadas por los actos acusados.

- El presente fallo sólo produce efectos inter partes, esto es, respecto de quienes actuaron como demandantes y demandados. Sus efectos no se extienden a las personas que en los actos acusados fueron declaradas responsables junto con las demandantes.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. REVÓCASE la sentencia apelada por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia y, en su lugar, se declara la nulidad de los autos Nos. 0011 de 11 de agosto de 1998 en cuanto declaró fiscalmente responsables a las demandantes en el juicio fiscal No. 04 de 2006, así como el auto 016 de 14 de septiembre de 1998 que confirmó la providencia anterior al decidir el recurso de reposición interpuesto en su contra, proferidos ambos por el Jefe de la División de Juicios Fiscales Fianzas y Finiquitos de la Contraloría Municipal de Ibagué. Se declara igualmente la nulidad del auto No. 011 de 6 de enero de 2000 por medio del cual el Contralor Municipal de Ibagué confirmó el fallo de responsabilidad fiscal al decidir el recurso de apelación que se interpuso en su contra.

A título de restablecimiento del derecho se declara que las demandantes no están obligadas a pagar las sumas de dinero a que fueron condenadas en las providencias anuladas.

Segundo.- De conformidad con lo previsto en los artículos 171 del C. C. A., no se condena en costas a ninguna de las partes, por no observarse circunstancias que lo amerite.

Tercero. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009)

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Salva voto

NORMA DEMANDADA: AUTO 0011 DE 11 DE AGOSTO DE 1998 EXPEDIDO POR LA DIVISIÓN DE JUICIOS FISCALES FIANZAS Y FINIQUITOS DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ / AUTO 016 DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 1998 EXPEDIDO POR LA DIVISIÓN DE JUICIOS FISCALES FIANZAS Y FINIQUITOS DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ / AUTO 011 DE 6 DE ENERO DE 2000 PROFERIDO POR EL CONTRALOR MUNICIPAL DE IBAGUÉ.

[1] Artículo 72 de la Ley 42 de 1993: “las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantarán de oficio, en forma integra y objetiva y garantizarán el debido proceso para el establecimiento de responsabilidades fiscales”[1] .

[2] Artículo 33. Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría General de la Nación y demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos serán públicos.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la investigación, desde los preliminares. (…)

[3] El auto de 27 de febrero de 1998 señalado por el actor sí decidía de fondo el juicio fiscal pero fue anulado posteriormente por auto de 14 de mayo de 1998 (fs. 688 y siguientes del expediente administrativo allegado al proceso). Como carece de vigencia no procede enjuiciar su legalidad.

[4] Artículo 561 del C. de P. C. Procedimiento. Las ejecuciones por jurisdicción coactiva para el cobro de créditos fiscales a favor de las entidades públicas se seguirán ante los funcionarios que determine la ley, por los trámites del proceso ejecutivo de mayor o menor o de mínima cuantía, según fuere el caso, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el presente título.

En este proceso no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por vía gubernativa”.

[5] “…esta Corporación, en la Sentencia SU-620 de 1996, destacó la necesidad de asegurar al investigado la garantía constitucional al debido proceso, referida especialmente al derecho de defensa durante la etapa de la investigación. Con ese fin, se precisó que no existe reparo constitucional alguno para que las indagaciones preliminares se adelanten a través de una actuación unilateral de la administración, orientada a establecer objetivamente la existencia del hecho que pueda configurar una irregularidad en el manejo de bienes y recursos públicos, sin que aún se determine sobre los responsables…En la forma como aparece diseñada la etapa de la investigación, con el objetivo claro antes especificado, que tiene un término de duración de 30 días, prorrogables por un término igual, entiende la Corte que éste debe ser el lapso mínimo en que debe mantenerse la actuación unilateral del funcionario competente para tramitar el proceso de responsabilidad fiscal y que vencido dicho término o su prorroga, y siempre que los elementos de juicio obrantes en el proceso puedan ameritar la iniciación del juicio fiscal, éste debe señalar un término prudencial adicional para que quienes resulten imputados puedan ejercer el derecho de defensa en los términos del art. 29 de la Constitución.”

[6] Sentencia de 14 de febrero de 2002, expediente 6917; en el mismo sentido las sentencias de la misma Sección de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) y 26 de julio de 2001 (Expediente 6549).

[7] Las demandantes lo solicitaron mediante memoriales de 21 de agosto de 1996 (fs. 487 a 491 y 513 a 516) y reiteraron la solicitud el 11 y el 19 de marzo de 1997 (fs. 548, 552 y 553). La Contraloría se negó a decretarlo “por improcedente” mediante auto de el 8 de agosto de 1997, confirmado por auto de 23 de septiembre de 1996 (fs. 585 a 587).

[8] Solicitado el 22 de septiembre de 1997 por Marly Gil Barboza (fs. 570 a 578) quien lo reiteró el 7 de noviembre de 1997 (fs. 601 y 602); María Esther Cabezas de Molina la reitero el 3 de octubre de 1997 (fs. 589 y 590).

73001-23-31-000-2000-01532-01 Sección 1 2009 [Consejo de Estado]

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