73001-23-31-000-2007-00636-01 Sección 1 2009 [Consejo de Estado]

NUEVOS ARGUMENTOS EN VIA JURISDICCIONAL - Es válido proponerlos aunque no se hayan formulado en vía gubernativa / FALTA DE AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - No se configura al exponer nuevos o mejores argumentos en vía judicial / IDENTIDAD DE ARGUMENTOS - No es exigible en demanda de nulidad contra acto administrativo / ARGUMENTO NUEVO - Puede presentarse en vía judicial sin exponerse en vía gubernativa

 

Como se reseñó, el a quo declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa en forma parcial respecto de los cargos consistentes en pretermisión de los términos, exención de responsabilidad al delegante por efecto de la delegación, y ausencia de prueba de existencia de culpabilidad, por considerarlas cuestiones nuevas no planteadas en sede administrativa. Al respecto, esta Sala dejó precisado que “según la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hay indebido agotamiento cuando se plantean asuntos o se hacen peticiones o solicitudes no formuladas en la vía gubernativa, respecto de las cuales no se cumpliría con ese presupuesto procesal; pero es viable plantear argumentos nuevos o mejores argumentos, y así se ha acogido por las diferentes secciones, v. gr. en las consideraciones expuestas por la Sección Cuarta en sentencia de 17 de marzo de 2005, exp. núm. 14113, Consejera Ponente, Dra. María Inés Ortiz Barbosa, así: “… no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna. En efecto,… las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del C.C.A., para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84…”. Que “articulando los planteamientos de esa tesis jurisprudencial, se observa que ella tendría relevancia o aplicabilidad en el caso de que el agotamiento se haya dado por la decisión expresa o presunta de  los recursos interpuestos que procedan, y no en los eventos en los que el acto no es susceptible de recurso o sólo lo es del recurso de reposición y éste se deja de interponer, por cuanto únicamente en tales situaciones se podrá establecer la eventual identificación entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo propuesto en la demanda que se instaure en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. Vista la sustentación de los cargos indicados por el a quo y el contenido del acto acusado, se observa que en ellos no se plantean cuestiones nuevas, en el sentido de asuntos nuevos, pues lo planteado en tales cargos justamente se refieren al asunto examinado y decidido en dicho acto administrativo, esto es, la responsabilidad fiscal surgida de los hechos reseñados. Lo que realmente se aduce en los comentados cargos son argumentos nuevos, o nuevos motivos de inconformidad contra tal acto administrativo, lo cual sí es admisible, según lo tiene reiterado la jurisprudencia de la Corporación, de modo que no se configura la excepción indicada, por lo que se ha de revocar la sentencia en cuanto la declaró probada y, en su lugar, examinar el fondo de la demanda.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de formular nuevos argumentos en la vía jurisdiccional, sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 13001 2331 000 1995 12217 01, del 20 de septiembre de 2007, CP. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, y Sección Cuarta, Rad. 14113, del 17 de marzo de 2005, CP. María Inés Ortiz Barbosa.

 

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Prórroga del término de la investigación / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Debido proceso en investigación fiscal / DECBIDO PROCESO - Aplicación en investigación fiscal / DEBIDO PROCESO - Invulneración al no desconocerse términos preclusivos / TERMINOS PRECLUSIVOS - Caducidad, prescripción, o silencio administrativo positivo

 

Es cierto que se prorrogó el término de la investigación [fiscal] por el término de 3 meses (folio 60, cuaderno 2) y que los términos para ello se suspendieron por el término de las vacaciones del funcionario investigador (folio 58 ibídem), mediante sendos proveídos que fueron notificados por estado, pero la actora no ha precisado de que forma tales eventos en el diligenciamiento de la investigación le violaron el debido proceso o el derecho de defensa, pues no aparece que se hubieran desatendido términos preclusivos (caducidad, prescripción o silencio administrativo positivo), y nada de ello le ha afectado las garantías y el ejercicio de las facultades procesales que tales derechos le significan. Nada de ello se ha hecho sin su conocimiento ni para impedirle ejercer tales derechos y garantías procesales. Por el contrario, por esas prorrogas, al no afectar términos preclusivos o clausurativos, los investigados contaron con más tiempo para preparar su defensa y la entidad demandada para practicar las pruebas que se habían decretado, en especial, el dictamen pericial, según esta visto era necesario y de interés para ellos. Por consiguiente, estas acusaciones contra el acto acusado no tienen asidero en la actuación procesal.

 

FUNCIONES ADMINISTRATIVAS - Delegación / DELEGACION - Funciones administrativas / DELEGACION - No exime de responsabilidad al delegante en cuanto a su deber de control y vigilancia / DELEGACION PARA CONTRATAR - Alcance de la responsabilidad del delegante / DELEGACION - Es distinta al mandato con representación / MANDATO CON REPRESENTACION - No constituye delegación para contratar / MANDATO - Definición legal

 

La actora aduce que delegó la gerencia del proyecto en el arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO, quien se erigió en Gerente Zonal FOREC, Ibagué, Tolima, por lo cual quedó eximida de responsabilidad según el artículo 211 de la Constitución Política. Este argumento es una alegación gratuita o de la exclusiva cosecha del memorialista, pues carece enteramente de sustento en la situación jurídica de la actora frente a los hechos, pues en primer lugar no es cierto que la delegación para celebrar contratos exima de responsabilidad al delegante en cuanto a sus funciones de control y vigilancia en la ejecución del contrato, menos si el delegante es el Jefe o Representante de la entidad contratante, pues en cabeza suya sigue la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual (articulo 26, numeral 5 de la Ley 80 de 1993. En segundo lugar, en este caso es claro que el arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO antes que un delegado suyo para la celebración del contrato de obra N° 003/2000, era su representante legal y así aparece en el contrato, como quiera que así ofició o lo suscribió en virtud del CONTRATO DE MANDATO CON REPRESENTACIÓN, que ella, en calidad de ADMINISTRADOR ZONAL, había suscrito previamente con el nombrado arquitecto para que éste le prestara sus servicios  en calidad de GERENTE ZONAL para el proyecto de reconstrucción del municipio de Roncesvalles, que justamente estaba a cargo de la actora en razón del contrato que había celebrado inicialmente con el FOREC, según da cuenta en los hechos de la demanda. Quiere decir, para ejecutar ese proyecto ella designó al arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO como gerente del mismo  mediante el mencionado CONTRATO DE MANDATO CON REPRESENTACIÓN LEGAL, de alli que entre sus diversas obligaciones de MANDATARIO estaban las de “b celebrar los actos y contratos que sean necesarios para garantizar el cumplimiento de las actividades propias del proyecto de reconstrucción,” y j) Las demás necesarias para cumplir cabalmente la representación del MANDANTE en el proyecto de reconstrucción del Municipio de Roncesvalles”. De suerte que no hubo tal delegación, sino la evidente intervención de la actora como parte contractual a través de un representante suyo, el Arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO, quien suscribió el referido contrato 003/200 como su gerente Zonal y representante legal en el proyecto en mención.  De suyo, los actos del mandatario en desarrollo del objeto del mandato se tienen como actos del mandante, toda vez que según el artículo 2142 del Código Civil, “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Si bien la actora había actuado en desarrollo de un contrato que previamente había celebrado con el FOREC, denominado CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN ZONAL, en virtud del cual se comprometió a prestar los servicios de Administración Delegada y de Interventoría  en la ejecución de la obras y acciones encaminadas a la reconstrucción integral del municipio de Roncesvalles, departamento del Tolima, no por ello el contrato que ella celebró con el arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO constituye una delegación, pues siendo la actora una persona jurídica, necesariamente tenía que actuar a través de un representante suyo, y fue su voluntad investir de esa condición a dicho profesional.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 211 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2142

 

RESPONSABILIDAD FISCAL - Imputación a título de culpa / RESPONSABILIDAD FISCAL - Descuido o negligencia en ejecución de contrato estatal

 

Sostiene la demandante que no se ha probado que su conducta fuera dolosa y hubiera causado un daño patrimonial (artículo 5º de la Ley 610 de 2000). Al respecto, baste decir que la responsabilidad que se le atribuyó en este caso no fue a título de dolo, sino de culpa, por haberse encontrado que  en su condición de contratante con recursos públicos, o lo que es igual, gestora fiscal, actuó con descuido o negligencia en la ejecución del contrato, ya que según se dice en autos no ejerció la vigilancia ni puso el cuidado necesario para que el contratista cumpliera debidamente el objeto del contrato. Por otra parte, el daño patrimonial está determinado en el monto de recursos públicos que ella pagó en exceso de la cantidad de obra ejecutada, es decir, en la parte de lo pagado que no tuvo la necesaria reciprocidad o correspondencia en el beneficio que se debía recibir en términos de cantidad de obra, en cuanto hace al volumen de material que debía removerse. La actora no ha desvirtuado nada de lo antes advertido y dado como probado en el acto administrativo enjuiciado, de allí que el cargo no tiene vocación de prosperar.

 

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 5

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00636-01

 

Actor: SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS REGIONAL TOLIMA O.N.G.

 

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso de la referencia, mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento parcial de la vía gubernativa y negó las demás pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta contra la Contraloría General de la República.

 

I.- ANTECEDENTES

 

1. LA DEMANDA

 

1. 1. Las pretensiones

 

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS REGIONAL TOLIMA O.N.G. presentó demanda mediante apoderado ante el Tribunal Administrativo del Tolima para que se accediera a las siguientes peticiones:

 

Primera.- Declarar la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, expedido por la Contraloría General de la República  - Gerencia Departamental del Tolima, mediante el cual se le declaró responsable fiscalmente, entre otros, por un monto de $$71.696.276.68.

 

Segunda.- Declarar la nulidad del auto número 504 fechado 15 de diciembre de 2003 y del Fallo No. 000011 de 13 de febrero de 2004, mediante los cuales se resolvieron respectivamente los recursos de reposición y apelación que los afectados interpusieron contra el primero, ambos en el sentido de confirmar éste.

 

Tercera.- Que, como consecuencia, se le restablezca su derecho, ordenándole a la entidad demandada cancelar todos los registros y anotaciones de la declaratoria de responsabilidad fiscal acusada; le reintegre el dinero que hubiera pagado por concepto del fallo con responsabilidad fiscal acusado, con intereses, más 200 salarios mínimos legales mensuales por perjuicios morales, y condenar en costas a la entidad demandada.

 

1. 2. Los hechos que le sirven de fundamento

 

En los hechos se refiere que la actora suscribió un contrato con el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero – FOREC, hoy liquidado, el 29 de junio de 1999, de administración delegada de interventoría sobre las obras de reconstrucción integral del municipio de Roncesvalles, Tolima, así como para la dirección, administración y control de acciones y obras a realizar y al manejo de los recursos que el Fondo  destinó para dicha reconstrucción.

 

El 27 de marzo, el representante legal de la Administración Zonal S.C.A. Seccional Tolima, como contratante, celebró contrato con el Ingeniero Pérez Franco, en calidad de contratista, de modo que ese contrato no lo celebró la actora, y éste es la fuente de la responsabilidad fiscal que se le endilga.

 

La Contraloría General de la República adelantó el proceso de responsabilidad fiscal contra la Sociedad Colombiana de Arquitectos – Seccional Tolima, entre otros, cuyo trámite reseña el memorialista, en el cual destaca el no traslado y el consiguiente desconocimiento por parte de los investigados, de una prueba pericial practicada a solicitud de éstos.

 

Vencidos los términos legales, por auto 015 de 21 de enero de 2003 se imputó responsabilidad fiscal por $ 58.722.190.20 a los presuntos responsables, Josué Arbeláez, en calidad de interventor del contrato; Hernando Pérez Franco, en condición de contratista, y a la Sociedad Colombiana de Arquitectos – Seccional Tolima, así como a las compañía otorgantes de garantía.

 

Finalmente se afirma que la actora no efectuaba giros ni pagos de ninguna naturaleza, que pudieran comprometer su responsabilidad fiscal como equivocadamente lo indica la Contraloría. Todas esas competencias eran del FOREC.

 

1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación

 

Se señalan como normas violadas con la expedición de los actos acusados los artículos 2, 4º, 6, 13, 25, 29, 90, 209 y 211 de la Constitución Política; 6º, 22 y 23 de la Ley 610 de 2000, y 236  del C. de P.C. por razones que se sintetizan así:

1.3.1. - No se cumplió el debido proceso por ignorarse la prueba pericial en la decisión acusada y pretermitirse los términos dentro del procedimiento, al ser suspendidos sin fundamento por la entidad demandada y no darle traslado de dicha prueba pericial.

 

1.3.2. - La actora delegó la gerencia del proyecto en el arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO, quien se erigió en Gerente Zonal FOREC, Ibagué, Tolima, delegación que se inscribió en la Cámara de comercio, luego por esa delegación la actora quedó eximida de responsabilidad por virtud del artículo 211 de la Constitución Política, cuya presunción además no ha sido desvirtuada.

 

1.3.3. - No se ha probado que la conducta de la actora fuera dolosa y hubiera causado un daño patrimonial (artículo 5º de la Ley 610 de 2000)

 

1.3.4. - El informe técnico que sirvió de fundamento al acto acusado no cumple los requisitos y reglas previstos en el artículo 237 del C. de P.C., ni fue arrimado debidamente al proceso, que por lo demás se decretó en lugar de la prueba pericial que se había ordenado y que la entidad demandada había declarado desistida por la actora al no haber aportado oportunamente las expensas para su práctica.

 

1.3.5. - Hay falsa motivación porque la entidad demandada pasó por alto que el contratista ejecutó totalmente las obras contratadas y pagadas, que representaron una utilidad para la comunidad, reflejada en el mejoramiento de la vía respectiva, amén de que la actora no fue la que directamente celebró el contrato objeto de la decisión acusada, como tampoco realizó los pagos que aparentemente ocasionaron el detrimento patrimonial.

 

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La Contraloría General de la República se opone a las pretensiones de la demanda y sostiene que no se le violó a la actora su derecho al debido proceso y a la defensa, ya que la prueba pericial fue decretada de oficio y practicada por un profesional de la Contraloría, por haberse declarado desistida la solicitud de dicha prueba que había hecho uno de los investigados al no haber sufragado las expensas fijadas para su práctica; el incumplimiento de términos en el trámite no genera nulidad del acto definitivo.

 

Sostiene  que la actora, en virtud de su contrato, manejó recursos del FOREC, recursos públicos, por ende realizó gestión fiscal, y en esa gestión se demostró que incurrió en negligencia y ocasionó un detrimento al erario pues las cantidades de obras ejecutadas fueron menores a las efectivamente pagadas.

 

III. LA SENTENCIA RECURRIDA

 

El a quo, luego de reseñar la situación procesal, pone de presente que de los actos administrativos demandados y teniendo en cuenta los argumentos en que se basan los recursos, observa que los reproches de que son objeto en sede jurisdiccional no son los mismos que sirvieron de base en sede administrativa, razón por la cual de oficio declaró probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa en forma parcial y se inhibirá respecto de los cargos consistentes en que se pretermitieron los términos, la exención de responsabilidad al delegante por efecto de la delegación, y la ausencia de prueba de existencia de culpabilidad, como en efecto lo hizo en la parte resolutiva de la sentencia.

Al punto precisa que el agotamiento de la vía gubernativa exige que todas las cuestiones que se controvirtieron en los recursos por la vía gubernativa, deben ser las mismas en sede judicial; y cita la sentencia de 12 de junio de 1997, de esta Sala, con ponencia del Consejero, doctor Manuel Santiago Urueta.

 

En relación con los cargos restantes concluye que la prueba pericial a que se refiere la actora, sí se decretó, pero que quien la solicitó desistió de ella después de que se fijaran viáticos para los peritos a fin de que se desplazaran al lugar donde debía ser practicada; pero admitido el desistimiento de la misma, la entidad demandada la decretó de oficio y designó un nuevo perito, en aras de proteger el derecho a la defensa y al debido proceso, cuyo dictamen fue puesto en conocimiento de las partes. Por ende no ve como pudo habérsele violado a la actora los derechos fundamentales que invoca con dicho proceder, menos cuando el mismo artículo 236, numeral 6º, del C. de P.C., establece que si no se consignare la suma señalada como gasto de pericia, se considerará que quien la pidió desiste de ella, y todos los correspondientes actos de trámite fueron notificados por estado.

 

No hay falsa motivación del acto acusado por cuanto del simple objeto determinado en el contrato de administración zonal, es posible deducir, sin lugar a equívocos, que la actora, en su condición de administrador zonal, era la responsable de la ejecución de las obras, acciones y del manejo de los recursos que el fondo destinare para la reconstrucción del municipio de Roncesvalles, argumentos éstos que por sí solos desvirtúan esa pretendida falsa motivación.

 

El contrato de mandato con representación No.003 de 27 de marzo de 2000 para la ejecución de la vía Roncesvalles al Valle del Cauca, por valor de $ 249.999.612,  fue suscrito por la actora, ya que quien lo firmó lo hizo en representación suya.

 

Por lo tanto negó las pretensiones de la demanda.

 

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

 

El apoderado de la actora apeló la sentencia por considerar que sí agotó debidamente la vía gubernativa, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado admite que en la demanda se expongan nuevas argumentación, y es lo que precisamente ha hecho en este caso. Por consiguiente solicita que se revoque la sentencia apelada y se acceda a declarar la nulidad del acto acusado.

 

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

1. El recurso de apelación se tramitó en debida forma, cuyo traslado para alegar no fue descorrido por las partes.

 

3.- El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

 

V.- DECISIÓN

 

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

1. Los actos acusados y sus fundamentos

 

1.1. Se persigue la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, expedido por la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental del Tolima, mediante el cual se  declaró responsable fiscalmente, de manera solidaria con otras personas, a la SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS REGIONAL TOLIMA O.N.G.  por un monto de $71.696.276.68.

 

Igualmente, del auto número 504 fechado 15 de diciembre de 2003 y del Fallo No. 000011 de 13 de febrero de 2004, mediante los cuales se resolvieron respectivamente los recursos de reposición y apelación que los afectados interpusieron contra el primero, ambos en el sentido de confirmar éste.

 

1.2. Los hechos que dieron lugar a esa decisión consistieron en que “Las obras ejecutadas mediante el contrato No. 003/2000, suscrito por la Gerencia Zonal SCA y el ingeniero Hernando Pérez Franco, las cantidades recibidas y pagadas, son menores a las cantidades medidas en el terreno por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA y la Alcaldía municipal, generando posible detrimento patrimonial…. Al revisar las cantidades medidas de los cortes de roca, en tierra y conglomerado, se observa que estas son menores a las recibidas  y pagadas por el interventor y la Gerencia Zonal”.

 

Mediante dictamen pericial el detrimento patrimonial se cuantificó en $58.722.190.20, monto que por virtud de su actualización ascendió a $71.686.276.68.

 

1.3. La responsabilidad que se le dedujo a la actora obedeció a que para el órgano de control, la Sociedad Colombiana de Arquitectos – Seccional Tolima, persona jurídica de derecho privado, manejó o administró recursos o fondos públicos otorgados por el FOREC (Fondo Para La Reconstrucción y Desarrollo Social Del Eje Cafetero) con fundamento en el Contrato de Administración Zonal firmado el 29 de julio de 1999, designando para la ejecución del mismo a un mandatario que denominó Gerente Zonal, quien a su nombre firmó el contrato No. 003 de 2000, por tanto ella ejerció la Gestión Fiscal y en ejercicio de dicha gestión contrató la obra consagrada en el mismo, todo ello de conformidad con el artículo 3º de la Ley 610 de 2000.

 

Que su conducta fue pasiva frente a los hechos relacionados en el presente proceso, sin que se entrara a verificar el cumplimiento del contrato, como debía ser su labor, de conformidad con el contrato de administración zonal, en donde además de prestar los servicios de administración delegada, también prestaba los de interventoría y por lo mismo debería verificar la totalidad de contratos que firmaba, incluyendo los de interventoría de las obras.

 

Que el nexo causal surge de que la actora, en su condición de Administrador Zonal, contratista del Forec, y los Ingenieros Hernando Pérez Franco y Hernán Josué Arbelaez son gestores fiscales que con su actuar negligente y mancomunado realizaron conductas que produjeron el daño patrimonial al Estado valorado pericialmente en la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL CIENTO NOVENTA CON VEINTE CENTAVOS ($58.722.190.20) y que con sus argumentos de defensa no lograron desvirtuar los cargos del auto de imputación.

 

2.- Examen del recurso

 

2.1. La excepción declarada de oficio

 

Como se reseñó, el a quo declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa en forma parcial respecto de los cargos consistentes en pretermisión de los términos, exención de responsabilidad al delegante por efecto de la delegación, y ausencia de prueba de existencia de culpabilidad, por considerarlas cuestiones nuevas no planteadas en sede administrativa.

 

Al respecto, esta Sala dejó precisado que “según la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hay indebido agotamiento cuando se plantean asuntos o se hacen peticiones o solicitudes no formuladas en la vía gubernativa, respecto de las cuales no se cumpliría con ese presupuesto procesal; pero es viable plantear argumentos nuevos o mejores argumentos, y así se ha acogido por las diferentes secciones, v. gr. en las consideraciones expuestas por la Sección Cuarta en sentencia de 17 de marzo de 2005, exp. núm. 14113, Consejera Ponente, Dra. María Inés Ortiz Barbosa, así:

“… no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna. En efecto,… las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del C.C.A., para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84…”.

Que “articulando los planteamientos de esa tesis jurisprudencial, se observa que ella tendría relevancia o aplicabilidad en el caso de que el agotamiento se haya dado por la decisión expresa o presunta de  los recursos interpuestos que procedan, y no en los eventos en los que el acto no es susceptible de recurso o sólo lo es del recurso de reposición y éste se deja de interponer, por cuanto únicamente en tales situaciones se podrá establecer la eventual identificación entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo propuesto en la demanda que se instaure en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”[1].

 

Vista la sustentación de los cargos indicados por el a quo y el contenido del acto acusado, se observa que en ellos no se plantean cuestiones nuevas, en el sentido de asuntos nuevos, pues lo planteado en tales cargos justamente se refieren al asunto examinado y decidido en dicho acto administrativo, esto es, la responsabilidad fiscal surgida de los hechos reseñados.

 

Lo que realmente se aduce en los comentados cargos son argumentos nuevos, o nuevos motivos de inconformidad contra tal acto administrativo, lo cual sí es admisible, según lo tiene reiterado la jurisprudencia de la Corporación, de modo que no se configura la excepción indicada, por lo que se ha de revocar la sentencia en cuanto la declaró probada y, en su lugar, examinar el fondo de la demanda.

 

2.2. Despacho de los cargos

 

2.2.1 - El primero se sustenta en que no se cumplió el debido proceso por ignorarse la prueba pericial en la decisión acusada y pretermitirse los términos dentro del procedimiento, al ser suspendidos sin fundamento por la entidad demandada y no darle traslado de dicha prueba pericial.

 

Sobre la aludida prueba pericial se tiene que inicialmente fue decretada a solicitud del apoderado de los investigados, para cuya práctica fueron nombrados tres (3) peritos, quienes se posesionaron y se les autorizó un anticipo de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) mediante auto que se le notificó a los interesados.

 

Contra ese auto, el apoderado de los solicitantes de la prueba presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación (folio 27 cuaderno 2);   y luego, mediante otro memorial, renunció a la prueba por no considerar necesario la intervención de tres (3) peritos y que un solo Ingeniero Civil era suficiente para determinar el objeto de la misma, calcular la cantidad de material extraído en la ejecución de la obra (folio 24 cuaderno 2).

 

Por improcedentes, el investigador se abstuvo de pronunciarse sobre los recursos y la renuncia, habida cuenta de que no se consignó la suma fijada dentro del término, y que por ello lo conducente era considerar que los interesados habían  desistido de la prueba, según el artículo 236 del C. de P.C., como en efecto lo declaró, pero por estimar de vital importancia su realización, el Despacho “se afirma en el decreto de la práctica de la prueba pericial de oficio, sobre los temas que se ordenaron en la prueba solicitada por los apoderados de los presuntos responsable, por ello se realizará con Ingeniero Civil, perteneciente a la Contraloría General de la República”, como en efecto se dispuso mediante Auto número428 del 2 de octubre de 2002. Este auto se notificó por estado (folio 19, cuaderno 2).

 

El dictamen pericial se practicó tal como fue ordenado, e incorporado al expediente el 27 de noviembre de 2002, de la cual se ordenó dar traslado a los interesados por el termino de tres (3) días contados a partir de la notificación del proveído que así lo determinó, auto N° 535 de 29 de noviembre de 2002. Esa notificación se surtió por estado el 3 de diciembre de 2002 (folio 423 cuaderno 3) y el expediente administrativo se envió a la Secretaria para hacer efectivo el traslado.

La anterior reseña pone de presente que no es cierto que esa prueba  hubiera sido ignorada por el ente de control fiscal, puesto que no obstante el desistimiento de que fue objeto por quienes la solicitaron, fue decretada de oficio, y practicada por un ingeniero civil vinculado a la entidad de control, mediante providencia que les fue notificada a los vinculados a la investigación administrativa en cuestión.

 

Igualmente, que contrario a lo alegado por la actora, sí se les dio traslado del informe contentivo de dicho dictamen pericial, por el término de 3 días, sin que hubieran hecho objeción u observación alguna contra el mismo.

 

Es cierto que se prorrogó el término de la investigación por el término de 3 meses (folio 60, cuaderno 2) y que los términos para ello se suspendieron por el término de las vacaciones del funcionario investigador (folio 58 ibídem), mediante sendos proveídos que fueron notificados por estado, pero la actora no ha precisado de que forma tales eventos en el diligenciamiento de la investigación le violaron el debido proceso o el derecho de defensa, pues no aparece que se hubieran desatendido términos preclusivos (caducidad, prescripción o silencio administrativo positivo), y nada de ello le ha afectado las garantías y el ejercicio de las facultades procesales que tales derechos le significan. Nada de ello se ha hecho sin su conocimiento ni para impedirle ejercer tales derechos y garantías procesales.

 

Por el contrario, por esas prorrogas, al no afectar términos preclusivos o clausurativos, los investigados contaron con más tiempo para preparar su defensa y la entidad demandada para practicar las pruebas que se habían decretado, en especial, el dictamen pericial, según esta visto era necesario y de interés para ellos.

 

Por consiguiente, estas acusaciones contra el acto acusado no tienen asidero en la actuación procesal.

 

2.2.2. - La actora aduce que delegó la gerencia del proyecto en el arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO, quien se erigió en Gerente Zonal FOREC, Ibagué, Tolima, por lo cual quedó eximida de responsabilidad según el artículo 211 de la Constitución Política.

 

Este argumento es una alegación gratuita o de la exclusiva cosecha del memorialista, pues carece enteramente de sustento en la situación jurídica de la actora frente a los hechos, pues en primer lugar no es cierto que la delegación para celebrar contratos exima de responsabilidad al delegante en cuanto a sus funciones de control y vigilancia en la ejecución del contrato, menos si el delegante es el Jefe o Representante de la entidad contratante, pues en cabeza suya sigue la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual (articulo 26, numeral 5 de la Ley 80 de 1993.

 

En segundo lugar, en este caso es claro que el arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO antes que un delegado suyo para la celebración del contrato de obra N° 003/2000, era su representante legal y asi aparece en el contrato, como quiera que así ofició o lo suscribió en virtud del CONTRATO DE MANDATO CON REPRESENTACIÓN, que ella, en calidad de ADMINISTRADOR ZONAL, había suscrito previamente con el nombrado arquitecto para que éste le prestara sus servicios  en calidad de GERENTE ZONAL para el proyecto de reconstrucción del municipio de Roncesvalles, que justamente estaba a cargo de la actora en razón del contrato que había celebrado inicialmente con el FOREC, según da cuenta en los hechos de la demanda..

 

Quiere decir, para ejecutar ese proyecto ella designó al arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO como gerente del mismo  mediante el mencionado CONTRATO DE MANDATO CON REPRESENTACIÓN LEGAL, de alli que entre sus diversas obligaciones de MANDATARIO estaban las de “b celebrar los actos y contratos que sean necesarios para garantizar el cumplimiento de las actividades propias del proyecto de reconstrucción,” y j) Las demás necesarias para cumplir cabalmente la representación del MANDANTE en el proyecto de reconstrucción del Municipio de Roncesvalles”. (subraya la Sala)

 

De suerte que no hubo tal delegación, sino la evidente intervención de la actora como parte contractual a través de un representante suyo, el Arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO, quien suscribió el referido contrato 003/200 como su gerente Zonal y representante legal en el proyecto en mención.  De suyo, los actos del mandatario en desarrollo del objeto del mandato se tienen como actos del mandante, toda vez que según el artículo 2142 del Código Civil, “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. (Subrayas de la Sala).

 

Si bien la actora había actuado en desarrollo de un contrato que previamente había celebrado con el FOREC, denominado CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN ZONAL, en virtud del cual se comprometió a prestar los servicios de Administración Delegada y de Interventoría  en la ejecución de la obras y acciones encaminadas a la reconstrucción integral del municipio de Roncesvalles, departamento del Tolima, no por ello el contrato que ella celebró con el arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO constituye una delegación, pues siendo la actora una persona jurídica, necesariamente tenía que actuar a través de un representante suyo, y fue su voluntad investir de esa condición a dicho profesional.

 

Visto de otra forma, el contrato 003/2000, cuya ejecución dio lugar a la responsabilidad fiscal declarada en el acto administrativo acusado, fue suscrito por la actora a través de quien ella había designado como su representante legal para esos efectos, según reza en los generales de ley del susodicho contrato (folio 156 cuaderno principal). Por consiguiente el negocio se celebró por su cuenta y riesgo.

 

El cargo resulta así sin vocación de prosperar.

2.2.3. Sostiene la demandante que no se ha probado que su conducta fuera dolosa y hubiera causado un daño patrimonial (artículo 5º de la Ley 610 de 2000).

 

Al respecto, baste decir que la responsabilidad que se le atribuyó en este caso no fue a título de dolo, sino de culpa, por haberse encontrado que  en su condición de contratante con recursos públicos, o lo que es igual, gestora fiscal, actuó con descuido o negligencia en la ejecución del contrato, ya que según se dice en autos no ejerció la vigilancia ni puso el cuidado necesario para que el contratista cumpliera debidamente el objeto del contrato.

 

Por otra parte, el daño patrimonial está determinado en el monto de recursos públicos que ella pagó en exceso de la cantidad de obra ejecutada, es decir, en la parte de lo pagado que no tuvo la necesaria reciprocidad o correspondencia en el beneficio que se debía recibir en términos de cantidad de obra, en cuanto hace al volumen de material que debía removerse.

 

La actora no ha desvirtuado nada de lo antes advertido y dado como probado en el acto administrativo enjuiciado, de allí que el cargo no tiene vocación de prosperar.

 

2.2.4.- También se queja la actora de que el informe técnico que sirvió de fundamento al acto acusado no cumple los requisitos y reglas previstos en el artículo 237 del C. de P.C., ni fue arrimado debidamente al proceso, que se decreto en lugar de la prueba pericial que se había ordenado y que la entidad demandada había declarado desistida por la actora al no haber aportado oportunamente las expensas para su práctica.

 

Sobre la primera de tales cuestiones, se entiende que la actora se refiere a los requisitos señalados en el numeral 6 del citado artículo 237, a cuyo tenor “6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.”

 

Al respecto, se debe tener en cuenta que el dictamen le fue puesto en traslado a la actora, según atrás se relató, y que esa fue la oportunidad para que hubiera formulado las objeciones que ahora expone, y sin embargo tampoco lo hizo, como tampoco en este proceso ha desvirtuado su rigor técnico. Además, quedó establecido que sí fue arrimado al expediente, incluso con presentación personal de quien lo practicó y suscribió y se puso en conocimiento de los interesados mediante  traslado a ellos por el término de 3 días.

 

El dictamen obra en el plenario y se puede observar que fue practicado por un Ingeniero Civil, tal como el apoderado de los investigados había reclamado, y en él se dio respuesta puntual a cada uno de los interrogantes que le fueron formulados para el efecto y detalla en una tabla que parte de las abscisas determinadas en los tramos respectivos, el material removido en desarrollo del contrato 003/2000, y tiene  explicaciones técnicas de los ítems que se examinaron.

 

En esas condiciones a simple vista parece que el dictamen cumple con los requisitos señalados en el numeral 6 del artículo 237 del C. de P.C.

 

Por lo demás, el alegato de que el dictamen practicado  fue decretado en sustitución del solicitado por el apoderado de los interesados en el diligenciamiento administrativo, amén de que per se no constituye irregularidad procesal alguna, no corresponde a la realidad, pues aparte de que hubo desistimiento tácito de la solicitud de esa prueba, se ha constatado en el expediente que se trata del mismo dictamen, que ante ese desistimiento y dada su importancia para la investigación, el funcionario investigador optó por mantener la orden de practicarla, disponiéndolo de oficio, lo cual es visible en tanto en los procedimientos administrativos las pruebas se pueden decretar a solicitud de parte o de oficio (artículo 34 del C.C.A.). Así las cosas, este cargo tampoco prospera.

 

2.2.5. – Finalmente, la accionante predica falsa motivación del acto administrativo acusado, porque en su sentir la entidad demandada pasó por alto que el contratista ejecutó totalmente las obras contratadas y pagadas, amén de que no fue la que directamente celebró el contrato objeto de la decisión acusada, como tampoco realizó los pagos que aparentemente ocasionaron el detrimento patrimonial.

 

En relación con lo primero, cabe decir que es cierto que en el informe del dictamen pericial se dice que el objeto contractual se cumplió a cabalidad, pero también lo es y lo omite el memorialista, que a esa conclusión se le antepone “la salvedad de las observaciones realizadas en este dictamen pericial en cuanto a la construcción de las alcantarillas y al volumen de material removido” (folio 413, cuaderno 3) [Subrayas son de la Sala]

 

Se ha de agregar que la causa de la responsabilidad fiscal atribuida a la actora no consistió en el no cumplimiento del objeto contractual, sino en que se pagó más material removido del que realmente lo fue.

 

De resto, ya se precisó que fue la actora quien con recursos públicos celebró el contrato como contratante, mediante su representante legal constituido para su desempeño como Administradora Zonal S.C.A. – Seccional Tolima, arquitecto IVAN MANTILLA ANGELO, lo cual significa que fue ella la que realizó los pagos, pues el pago es de cargo del contratante, y es por ello que asi aparece expresamente estipulado en los numerales 2 y 3 de lo que convienen las partes en el contrato 003/2000 folio 156 cuaderno principal) y numeral 39, SECCIÓN 3 del mismo, CONDICIONES DEL CONTRATO (folio 167). En esas condiciones es indiscutible también que realizó gestión fiscal, en los términos que la define el artículo 3° de la Ley 610 de 2000[2].

 

En resumen, se advierte que los motivos de inconformidad expuestos en los cargos analizados no desvirtúan las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión administrativa acusada, y en el plenario aparece que se le garantizó y respetó el debido proceso y con él el derecho de defensa a la actora, toda vez que la investigación administrativa se surtió con apego a la Ley 610 de 2000 y la decisión  aparece sustentada en pruebas pertinentes que no fueron desvirtuadas en el plenario.

 

Por consiguiente, el recurso, en lo que se refiere al fondo de la demanda, no prospera.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo  Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia apelada, de 12 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso de la referencia, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con varios cargos de la demanda que, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la actora contra la Contraloría General de la República.

SEGUNDO. CONFÍRMASE dicha sentencia, en tanto negó las demás pretensiones de la demanda.

 

TERCERO. NIÉGANSE  las restantes pretensiones de la demanda.

 

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de septiembre de 2009.

 

 

 

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO     RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

presidenta

 

 

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN           MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

 

NORMA DEMANDADA: FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 013 DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2003 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / AUTO 504 FECHADO 15 DE DICIEMBRE DE 2003  DE LA CPNTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA / FALLO 000011 DE 13 DE FEBRERO DE 2004 DE LA CONTRALORIA GENERAL D ELA REPUBLICA

 

[1] Sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente núm. 13001 2331 000 1995 12217 01, consejero ponente doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA.

[2] La citada norma dice: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.