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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Magistrado Ponente
Radicación n° 41221
Acta No. 14
Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ENRIQUE UMAÑA REINA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 23 de abril de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
LUIS ENRIQUE UMAÑA REINA llamó a juicio al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez, desde el 22 de noviembre de 2003, fecha en que cumplió los requisitos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y los intereses moratorios a la tasa más alta, desde el 22 de mayo de 2004. Subsidiariamente, para que fuera condenado a pagar la indexación de la primera mesada pensional “causada y aún no cancelada y en lo sucesivo hasta que se perfeccionen sus pagos”
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, en su calidad de afiliado, solicitó al I.S.S., el reconocimiento de su pensión de vejez, con arreglo al artículo 33 de la ley 100 de 1993; que acreditó el registro de nacimiento que daba cuenta de su natalicio el 22 de noviembre de 1943, así como los certificados laborales expedidos por el Departamento del Meta “constando el tiempo servido y que los aportes a la seguridad social fueron consignados a la Caja de Previsión Social del Meta y al Instituto del seguro social (…) y que el tiempo laborado entre el 1º de Enero de 1996 al 8 de agosto de 1997, habían sido aportados al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL”; que por resoluciones 019503 de 2006 y 00872 de 2007, le fue negado el derecho pensional reclamado, por cuanto sólo había cotizado 945 semanas; que con este guarismo de aportes y el tiempo echado de menos por la administradora de Pensiones, “reúne un total (de) 1.028 semanas aportadas legalmente”; que el ciclo correspondiente entre el 1 de enero de 1996 y el 8 de agosto de 1997, no había sido corregido por el Departamento Nacional de Conciliación del ISS, pese a la solicitud de la Gerencia Seccional de Cundinamarca, a través de la Resolución 1139 de 2007 “teniendo en cuenta que según reporte de autoliquidaciones del asegurado no aparecen dichos pagos”.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 32 a 41), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos, conforme a la documentación aportada, la afiliación del actor al ISS, su edad, el tiempo de servicios certificado por la Gobernación del Meta. Lo demás dijo que no le constaba o no era un hecho. Adujo que el actor no reunía el número suficiente de semanas cotizadas. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: buena fe, cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia de la obligación.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de febrero de 2008 (fls. 59 a 64 vto.), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante fallo del 23 de abril de 2009, confirmó el del a-quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el demandante no había desplegado la actividad probatoria con miras a establecer que su empleador, Departamento del Meta, lo había afiliado al régimen pensional del ISS, calidad que “por su trascendencia jurídica está revestido de especial solemnidad, tal como lo prevé el Decreto 696 (sic) de 1994”; que la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes solo registraba cotizaciones para el riesgo de accidente de trabajo y enfermedad profesional (Atep), de enero de 1996 a agosto de 1997, pues “las columnas destinadas a <Pensión> y <Salud> aparecen con cotización cero (0), de lo cual se deduce que muy probablemente el empleador no afilió a su empleado en el ISS para estos dos riesgos (…) no tiene explicación que de haberlo afiliado no hubiese efectuado las cotizaciones en el mismo formulario en que sí cotizó para riesgos profesionales (…) no se trata de una mora en el pago de los aportes o cotizaciones, sino de la falta de afiliación al ISS para el régimen pensional”; que las constancias y certificaciones del empleador público (fls. 15 a 17) daban cuenta “supuestamente” que las cotizaciones se hicieron al ISS “o <los respectivos descuentos de ley>, sin determinar por qué concepto y sin ningún respaldo probatorio”; que tales documentos no eran prueba de aportes pensionales por el mencionado período, con el agravante de que la manifestación provenía “de parte interesada por ser la empleadora del afectado (…) para que mereciera credibilidad era necesaria su acreditación con los respectivos comprobantes de haber hecho los aportes, los cuales brillan por su ausencia en el proceso”.
Agregó, que por la falta de 83 semanas de cotización (enero de 1996 a agosto de 1997), no había lugar a deducir responsabilidad a la administradora, a quien tampoco le cabía responsabilidad “si apenas fuese mora en el pago de las cotizaciones (…) ya que en ese evento el único responsable es el empleador moroso, tal como lo consagra el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, modificatorio del artículo 18 del Decreto 1818 de 1996”, criterio que respaldó en sentencia de esta Sala de 9 de agosto de 2007, radicación 29923; que lo único demostrado como tiempo cotizado a entidades públicas de previsión y al ISS “asciende a 18 años, 4 meses y 20 días, que equivalen a 945 semanas, habiendo trabajado con el Estado 10 años, 10 meses y 7 días […] (folios 18 y 19, y 24 a 27); que con ello no alcanzaba el reconocimiento de la pensión con fundamento en: la Ley 33 de 1985 (art. 1), Ley 71 de 1988 (art. 7), Acuerdo 049 de 1990 (art. 12 ) aprobado por el Decreto 758 del mismo año y Ley 100 de 1993 (art. 33).
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de acuerdo con los pedimentos de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos: 11 y 14 del Decreto 696 de 1994 “aunque se trata del Decreto 692 de 1994”; 39 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el 18 del Decreto (sic). Por infracción directa, los artículos: 18 y 53 de la Constitución; 4, 13 lit, f., 22, 24, 33, 52, 115, 119, 141, 151 y 152 de la Ley 100 de 1993; 1, 4 y 7 del Decreto 1314 de 1994, en relación con el 1 de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990; 60, 61 y 145 del C.P.L.S.S.; 251, 252, 262 y 264 del C.P.C.
En la demostración resalta el censor que el Tribunal cuestionó que el Departamento de Meta no había afiliado al actor en pensiones, pero sí a riesgos de accidente de trabajo y enfermedad profesional “desde enero de 1996 hasta agosto de 1997”; que no controvierte al ad-quem, su afirmación de que lo cotizado por el actor al sector público y al ISS, ascendía a 945 semanas (18 años, 4 meses y 20 días); que por cuenta del Departamento del Meta fueron 10 años, 10 meses y 7 días; “que el Tribunal no tuvo en cuenta el tiempo trabajado también para esa misma entidad política territorial entre el 1º de enero de 1996 y el 8 de agosto de 1997, esto es, durante 1 año, 7 meses y 8 días, o sea 83 semanas. Tiempo que debió tomarlo y adicionarlo (…) para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez deprecada”; que si no “se cotizó ese período, el Instituto de Seguros Sociales, como administrador exclusivo del régimen de prima media con prestación definida, al que se trasladó el demandante el 30 de junio de 1995, como lo ordenó el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, ha debido exigirle al Departamento del Meta la emisión del respectivo bono pensional y su posterior redención, cuando el demandante solicitó la pensión.[p]ero no negarle el derecho”; que el Tribunal incurrió en infracción directa “tanto [de] los artículo[s] 13, literal f), del parágrafo del artículo 33 y del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100, que ordenan que deben tenerse en cuenta el tiempo de servicios a entidades públicas y el cotizado a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o al Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de las pensiones”; que son 4.485 días, a los que se adicionan, válidamente cotizados al ISS, 2.713 días, o sea, más de 20 años o más de mil semanas cotizadas y; que si el ISS no solicitó el bono “esa omisión no tiene por que (sic) afectar al demandante”.
LA RÉPLICA
Asevera que la demanda contiene innumerables, graves e insuperables fallas técnicas, que la asemeja a un alegato de instancia con la cual se intenta “variar el curso del debate planteado en la demanda inicial y a través de la sustentación del recurso de apelación (…) en un claro e inaceptable hecho nuevo, buscaron la variación del campo del reparo al fallo inicial planteando el tema del bono pensional”.
Agrega que los dos primeros cargos por la vía directa, se remiten, en la demostración, a cuestiones fácticas, dado que se disiente del Tribunal en cuanto al tiempo trabajado con el Estado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No asiste razón a la réplica en cuanto señala que el cargo plantea un hecho nuevo, inadmisible en casación, al solicitar bono pensional sobre el tiempo que no se cotizó, porque en realidad la pretensión inicial de la demanda se mantiene incólume, en tanto lo pretendido es la pensión de jubilación con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que no excluye, para la conformación del tiempo mínimo de servicios, la expedición del correspondiente bono pensional, que financie el pago de dicha prestación por la correspondiente administradora de pensiones.
Tampoco puede decirse que se trate un alegato propio de la instancia, porque es claro el recurrente en reclamar, conforme a la legislación que considera aplicable al caso, que se tenga en cuenta el tiempo servido al Departamento del Meta, que constató el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que así lo prescribe. Asunto que a no dudarlo es de estirpe netamente jurídica y propio de la vía directa.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo del ataque, el fundamento esencial de la decisión recurrida estribó básicamente en que el actor no había demostrado que su empleador lo hubiera afiliado a pensiones durante el período comprendido entre enero de 1996 y agosto de 1997, pues solo aparecían cotizaciones por ese período, en el sistema de autoliquidación de aportes, para riesgos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, de donde solo sumaba en total un tiempo de 18 años, 4 meses y 20 días, entre lo servido para entidades públicas y lo cotizado al ISS, equivalentes a 945 semanas.
Del anterior razonamiento se desprende claramente la infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha en que el actor cumplió los 60 años de edad, esto es, el 22 de noviembre de 2003, cuyo literal d) del parágrafo 1, estatuye que, para efectos del cómputo de semanas a que se refiere ese artículo, se tendrá en cuenta: “d) el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.”
De modo que si el sentenciador de segundo grado hubiere tenido en cuenta la disposición señalada, no hubiere dejado sumar las 83 semanas correspondientes al período laborado por el actor con el Departamento del Meta entre enero de 1996 y agosto de 1997, que precisamente descontó por haber echado de menos la afiliación al ISS.
Ahora bien, esta equivocación del ad quem resultaba trascendente para la decisión que a la postre tomó, pues si, como lo dio por establecido, en total había laborado el actor en el sector público y cotizado al ISS 945 semanas, que sumadas a las 83 semanas que descontó, por no estar afiliado el actor al ISS, da un total de 1.028 semanas, que son más que suficientes para adquirir el derecho, conforme a lo dispuesto por la norma en cuestión, esto es, 1.000 semanas de cotización y 60 años de edad, que se repite cumplió el demandante el 22 de noviembre de 2003.
En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida.
En vista de la prosperidad del cargo estudiado se hace innecesario el estudio de los restantes, por cuanto tienen el mismo alcance.
En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por la secretaría de la Sala se oficie tanto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, como a la gobernación del DEPARTAMENTO DEL META, a fin de que se remita a esta Corporación, certificación discriminada mes a mes, de los ingresos reportados por LUIS ENRIQUE UMAÑA REINA, tanto en vigencia de su afiliación al ISS, según su historia laboral, como al servicio del citado Departamento de Meta, desde diciembre de 1985 hasta Diciembre de 1995.
No hay lugar a costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de abril de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del juicio ordinario laboral seguido por LUIS ENRIQUE UMAÑA REINA contra INSTITUTO SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, para mejor proveer, se dispone que por la Secretaría de la Sala se oficie tanto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, como a la gobernación del DEPARTAMENTO DEL META, a fin de que se remita a esta Corporación, certificación discriminada mes a mes, de los ingresos reportados por LUIS ENRIQUE UMAÑA REINA, tanto en vigencia de su afiliación al ISS (1998), según su historia laboral, como al servicio del citado Departamento de Meta, desde 1985 hasta su desvinculación.
Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Publicado Por: junio 25, 2015