ALCALDE MUNICIPAL - Funciones / SUPRESION DE CARGO - Atribución del alcalde / SUPRESION DE CARGO - Conductor / DESVIACION DE PODER - No demostrado / CONSEJO MUNICIPAL - Determina la estructura general de la administración central

 

De acuerdo con las normas, corresponde al Concejo determinar la estructura general de la administración central, mientras que es atribución del Alcalde crear, suprimir o fusionar los empleos y señalar sus funciones, sin exceder el monto inicialmente aprobado para gastos de personal y atendiendo la estructura general establecida por el Concejo. En esas condiciones el hecho de que el Alcalde erróneamente haya invocado los Acuerdos 023 de 1995 y 064 de 1992 para suprimir el cargo que venía desempeñando el actor en la Unidad de Trasporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas, no quiere decir que no tenía facultades para el efecto, pues tanto la Constitución como la ley se la atribuye, siempre que no exceda el presupuesto inicialmente aprobado para gastos de personal, así como la estructura básica de la administración municipal.

 

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 91 / DECRETO 1333 DE 1996 - ARTICULO 92 / DECRETO 1333 DE 1996 - ARTICULO 132 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 315 NUMERAL 7

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011).

 

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02217-01(0610-10)

 

Actor: HEBERTO ACOSTA GALINDO

 

Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO - ANTIOQUIA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

                                                             

ANTECEDENTES

 

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Heberto Acosta Galindo solicitó de esta jurisdicción que se declare la nulidad del Decreto No. 297 de 14 de abril de 1998 expedido por el Alcalde Municipal de Rionegro Antioquia, así como del Oficio sin número  de la misma fecha suscrito por el Secretario General de la entidad, actos por los cuales se dispuso el retiro del actor por supresión del cargo que venía desempeñando como Conductor adscrito a la Unidad de Trasporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas.

 

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Igualmente requirió la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala los siguientes:

 

Mediante Resolución No. 4630 de 24 de diciembre de 1997 el actor fue nombrado en el cargo de Conductor adscrito a la Secretaría de Obras Públicas, categoría 60A03 del Municipio de Rionegro (Antioquia).

 

De acuerdo con la resolución de nombramiento el periodo de prueba tendría una duración de 4 meses de acuerdo con lo establecido por el Decreto 1222 de 1993, y el artículo 42 del Decreto 256 de 1994.

 

A través del Decreto 297 de 14 de abril de 1998 el Alcalde Municipal, dispuso la supresión del cargo de Conductor adscrito a la Unidad de Transporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas, con fundamento en el Acuerdo 023 de 1995.

 

Dicho Acuerdo, en el artículo 37 estableció los cargos que deberían suprimirse, sin embargo no facultó al Alcalde para suprimir el cargo de Conductor de la Unidad de Transporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas.

 

El Alcalde tenía facultad para reformar la planta de personal, pero estaba sometido al concepto favorable previo de la mesa directiva.

 

El número de conductores asignados a la Unidad de Transporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas es de 28 y se suprimió 1, lo cual hace surgir el interrogante “cómo supo el Secretario General (E) de la Alcaldía Municipal de Rionegro (Ant.) deducir o saber que el cargo suprimido era el desempeñado por el señor HEBERTO ACOSTA GALINDO?”,  de acuerdo con lo anterior se concluye que el fin era desvincular al actor por un motivo distinto al buen servicio.

 

El actor fue reemplazado por otro conductor de maquinaria pesada, a quien también se le había suprimido el cargo.

 

El motivo para su desvinculación fue de orden político, pues no era partidario del Alcalde que ganó las elecciones.

 

El actor fue reintegrado en virtud de una orden de tutela proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, que amparó sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, como medida transitoria mientras la correspondiente demanda es resuelta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

El Alcalde no lo reintegró sino que lo nombró y se posesionó el 18 de junio de 1998 con vigencia desde el 23 de junio del mismo año.

 

El Alcalde dispuso el retiro del servicio de varios funcionarios nombrados por la Resolución 4630 de 1997, a algunos por supresión del cargo y a otros mediante declaratoria de insubsistencia del nombramiento, y algunos fueron reintegrados por recomendación política.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

 

Como normas violadas invocó en la demanda los artículos 25, 29 y 315 numeral 7 de la Constitución Política; artículos 36 y 37 del Acuerdo 023 de 1995 del Concejo Municipal de Rionegro y el artículo 1° de la Ley 27 de 1992.

 

Como concepto de violación de las normas invocadas, expresó que el acto demandando está viciado por violación de la ley, desviación de poder, falsa motivación y violación del debido proceso.

 

El cargo de violación de la ley y del debido proceso lo hace consistir en el hecho de que para reforma la planta de la entidad el Acuerdo 023 de 1995 dispuso la necesidad de contar con concepto previo favorable de la mesa directiva.

 

En ese sentido, para que el Alcalde pudiera suprimir cargos debió haber contado con el concepto previo de la mesa directiva del Concejo, y ante la carencia de dicho requisito el Decreto 272 de 1998 debe ser declarado nulo.

 

El Alcalde suprimió un cargo de Conductor y mediante el oficio demandado el Secretario General retiró al actor del servicio, aun cuando no tenía competencia para el efecto, pues el Decreto de supresión no hizo referencia al empleo adscrito a la Unidad de Transporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas.

 

La desviación de poder se presenta puesto que el retiro del actor obedeció a fines políticos, pues el demandante no apoyó al Alcalde en el proceso electoral.

 

De otra parte y teniendo en cuenta que el Alcalde solamente podía suprimir un cargo de Conductor de Carro Recolector de Basura por el Acuerdo 023 de 1995 y que quien fue retirado laboraba en la Unidad Transporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas, los actos demandados están afectados por falsa motivación.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento:

 

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, pues si bien fue nombrado en periodo de prueba lo cierto es que no se adelantó su inscripción, y que no se realizaron calificaciones de servicio.

 

Por lo anterior, al demandante no se le brindó la posibilidad de optar por la indemnización o por la incorporación en los términos del artículo 8° de la Ley 27 de 1992.

 

En relación con la falsa motivación considera que dada la ausencia de los actos que sirvieron de fundamento para la expedición del Decreto 297 de 1992, no es posible hacer un estudio sobre este cargo.

 

No se vislumbra la desviación de poder no solo porque los mencionados actos no fueron aportados, sino porque no existe ningún medio de prueba del cual se infiera que los motivos para la expedición del Decreto 297 fueron distintos a la modernización de la administración y la reducción de los gastos de funcionamiento.

 

 

LA APELACIÓN

 

 

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

 

El fallo recurrido exige que se prueben los Acuerdos proferidos por el Concejo Municipal, lo cual se constituye en una errónea interpretación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues aquel exige prueba de los hechos no de las leyes en sentido general. Siendo así el fundamento de la providencia “la hace ilegal”.

 

De acuerdo con las razones de la defensa, los Acuerdos 064 y 023 fueron derogados por el Acuerdo 007 de 10 de febrero de 1998, sin embargo el 14 de abril de 1998 fundamentándose en los Acuerdos derogados expidió el Decreto 297 de 1998. La consecuencia de esta actuación es la nulidad de los actos demandados.

 

La Ley 136 de 1994 faculta al Alcalde para suprimir los empleos de sus dependencias, pero no autoriza para motivar falsamente los actos que expida y en todo caso debe hacerlo con arreglo a los acuerdos correspondientes.

 

Finalmente alega que hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, según el cual no es argumento válido para retirar a un trabajador el que se haya quedado sin funciones, y del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual no se puede desvincular personal alegando la supresión del cargo, cuando en realidad solamente se dio un simple cambio de nombre del empleo.

 

 

Para resolver, se

 

CONSIDERA

 

 

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del Decreto 297 de 14 de abril de 1998 por el cual el Alcalde del Municipio de Rionegro (Antioquia) suprimió el cargo de Conductor, adscrito a la Unidad de Transporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas, y del Oficio de la misma fecha por el cual el Secretario General de la entidad le informó al señor Heberto Acosta Galindo su retiro por supresión del cargo.

 

En la demanda el actor indica que los actos demandados están viciados por violación de la ley, desviación de poder y falsa motivación.

 

 

De la violación de la ley

 

El cargo de violación de la ley y violación al debido proceso lo hace consistir en el hecho de que para reformar la planta de la entidad el Acuerdo 023 de 1995 dispuso la necesidad de contar con concepto previo favorable de la mesa directiva.

 

En ese sentido para que el Alcalde pudiera suprimir cargos debió haber contado con el concepto previo de la mesa directiva del Concejo, y ante la carencia de dicho requisito el Decreto 297 de 1998 debe ser declarado nulo.

 

El Tribunal consideró que como no obra copia de los Acuerdos 023 de 1995 y 064 de 1992, no es posible hacer un análisis del cargo.

 

El recurso de apelación señala que no podía el a quo exigir que se probara una norma, y agregó que de acuerdo con las manifestaciones contenidas en la contestación de la demanda, los Acuerdos 023 de 1995 y 064 de 1992 habían sido derogados por el Acuerdo 007 de 1998, el cual se encontraba vigente para el momento de expedición de los actos demandados, no obstante en ellos se invocó la facultad conferida por los Acuerdos 023 y 064.

 

En relación con la competencia del Alcalde es preciso tener presente que el artículo 315, numeral 7° de la Constitución Política prevé como una de las atribuciones de dicho funcionario:

 

“Art. 315 Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el momento global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.”

 

 

A su vez el artículo 313 de la Constitución Política dispone:

 

Art. 313. Corresponde a los concejos:

…

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

…

 

Por su parte, el Código de Régimen Municipal, Decreto 1333 de 1986 establece lo siguiente:

 

ARTICULO 92. Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes:

 

(..)

 

3a. Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos;

 

 

ARTICULO 132. Las atribuciones generales de los Alcaldes son las siguientes:

7a. Nombrar y remover libremente los empleados de su oficina;

8a. Dictar los actos necesarios para la administración del personal que presta sus servicios en el municipio de conformidad con el artículo 294 de este Código;

 

La Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios,  dispone:

 

ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

 

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

(…)

1. D) En relación con la Administración Municipal:
2. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijarles sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

Los acuerdos que sobre este particular se expidan podrán facultar al alcalde para que sin exceder el monto presupuestal fijado, ejerza dicha función pro tempore, en los términos del artículo 209 de la Constitución Política.

 

 

De acuerdo con las normas transcritas corresponde al Concejo determinar la estructura general de la administración central, mientras que es atribución del Alcalde crear, suprimir o fusionar los empleos y señalar sus funciones, sin exceder el monto inicialmente aprobado para gastos de personal y atendiendo la estructura general establecida por el Concejo.

 

En esas condiciones el hecho de que el Alcalde erróneamente haya invocado los Acuerdos 023 de 1995 y 064 de 1992 para suprimir el cargo que venía desempeñando el actor en la Unidad de Trasporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas, no quiere decir que no tenía facultades para el efecto, pues tanto la Constitución como la ley se la atribuye, siempre que no exceda el presupuesto inicialmente aprobado para gastos de personal, así como la estructura básica de la administración municipal.

 

Así pues, como no existe prueba de que se haya excedido en estos aspectos, y teniendo en cuenta que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, no prospera el cargo formulado.

 

De otra parte afirma el actor que el Alcalde suprimió un cargo de Conductor y mediante el oficio demandado el Secretario General retiró al actor del servicio, aun cuando no tenía competencia para el efecto, pues el Decreto de supresión no hizo referencia al empleo adscrito a la Unidad de Transporte y Mantenimiento de la Secretaría de Obras Públicas.

 

En relación con este argumento, observa la Sala que no es posible establecer si en la planta de personal existían más cargos como el que desempeñaba el señor Heberto Acosta Galindo, pues no fue aportado al expediente algún elemento de juicio que permita establecer cuántos subsistieron en la nueva planta, de un lado, y de otro que el Contralor General tiene la facultad de suprimir cargos de sus dependencias, y que el Secretario General simplemente informó tal decisión, motivo por el cual se mantiene la presunción de legalidad de los actos demandados.

 

 

De la desviación de poder

 

 

La desviación de poder se configura puesto que el retiro del actor obedeció a fines políticos, pues el demandante no apoyó al Alcalde en el proceso electoral.

 

Sobre el particular, a juicio de la parte actora el hecho de que el acto de supresión se haya motivado en actos derogados como son los Acuerdos 023 de 1995 y 064 de 1992, constituye un indicio para concluir que el acto fue expedido por motivos políticos.

 

Para demostrar la desviación de poder, se debe probar que la administración actuó con fines torcidos o distintos al buen servicio.

 

La Sala no comparte la apreciación del actor, pues como antes quedó establecido, el hecho de que el Decreto 297 de 1998 haya invocado los Acuerdos 023 y 064 no conlleva la nulidad del mismo por falta de competencia, y tampoco puede de él construirse un indicio que lleve a la conclusión necesaria de que lo pretendido por el Alcalde era el favorecimiento de algunas personas por motivos políticos.

 

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

Confírmase la sentencia de 21 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por el señor Heberto Acosta Galindo contra el Municipio de Rionegro - Antioquia, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                         ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO