OFICIO DE COMUNICACIÓN DE SUPRESION DEL CARGO – Impugnación / ACTO DE REFORMA DE PLANTA DE PERSONAL – Impugnación

 

De la lectura de los actos demandados y del estudio técnico que les dio sustento, se percibe que  el Acuerdo No. 34 de 23 de diciembre de 2002 no individualizó las personas a quienes se les suprimiría su cargo y, además, que frente al cargo de Auxiliar de Enfermería se conservaron plazas de la misma denominación en la nueva planta, lo cual supondría una selección de personal para ser retirado del servicio en otro momento dentro del proceso. Por lo anterior, en principio, cabe sostener que el Acuerdo No. 34 de 2002 no era demandable mediante la presente acción. Siguiendo la misma línea argumentativa tendría que concluirse que, de acuerdo al material probatorio arrimado al presente asunto, el Oficio de 28 de diciembre de 2002 suscrito por la Gerente de la E.S.E. fue el que afectó directamente la situación de la señora Sandra Patricia Agudelo Vélez, pues en él se individualizó concretamente la supresión de uno de los 4 cargos de Auxiliar de Enfermería que de conformidad con el Acuerdo No. 34 de 2002 serían eliminados de la planta de personal de la entidad. Empero, un análisis más detallado de los cargos invocados por la parte interesada evidencian que también se ataca, aunque no de manera principal, la legalidad del Acuerdo No. 34 de 2002 en relación con el tópico de competencia de quien profirió el mismo, situación que llevaría la Sala a concluir que era viable incoar la acción contra los dos actos demandados, independientemente de que ante la procedencia de uno de los cargos principales, dirigido exclusivamente contra el Oficio de 28 de diciembre de 2002, no se llegue a verificar la legalidad del Acuerdo No. 34 de 2002.

 

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA – Interés general

 

Por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública puede acudir a la supresión de cargos en una entidad pública, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios, ya que, éstos deberán ceder ante el interés general.

 

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209

 

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA – Derecho de opción. Indemnización. Reintegro

 

El otorgamiento del derecho de opción al momento de la supresión de cargo, no es un mero aspecto de trámite dentro de un proceso de supresión, sino que adquiere una relevancia sustancial frente a un asunto en el que, se reitera, el interés particular del inscrito en carrera cede ante el interés general de la comunidad, relacionado este último con la consolidación de instituciones del sector público eficientes y eficaces, que presten de manera idónea el servicio público a su cargo. Dicho sacrificio del empleado de carrera ha sido avalado, como se mencionó anteriormente, por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, dicho aval no ocurre de cualquier modo, pues para ello se establecieron algunos requisitos de orden sustancial como la elaboración del estudio técnico o el otorgamiento del derecho de opción, pues tal como se anotó anteriormente, con él se resarce de alguna forma el perjuicio que está soportando el empleado inscrito en carrera administrativa en pro del interés general. Este último momento, la elección voluntaria del trabajador entre ser incorporado o indemnizado, se convierte en la única herramienta al alcance de la Administración para no hacer nugatorio por completo el derecho a la estabilidad del empleado y, se reitera, de garantizar de manera preferente su continuación en el servicio o de recibir, si a bien lo tiene el empleado, un único pago por el daño causado. En este sentido, debe resaltarse que aunque en el acto de reconocimiento de la indemnización se afirmó que la accionante optó por ella, lo cierto es que dentro del expediente hay prueba de que no se le concedió el derecho de opción y que dicho reconocimiento resultó, mas bien, de la intención de la E.S.E. de subsanar el error previamente cometido. La percepción de dicho pago, entonces, no es óbice para que la interesada cuestione la legalidad del acto de supresión, tal como lo hizo en el presente asunto; y no puede, en forma alguna, dicha actuación tener los efectos de una presunta purga de ilegalidad.

 

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1996 – ARTICULO 39

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION  SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01573-01(1544-10)

 

Actor: SANDRA PATRICIA AGUDELO VELEZ

 

Demandado: HOSPITAL SAN RAFAEL DE JERICO - ANTIOQUIA

 

 

                          AUTORIDADES MUNICIPALES

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 11 de mayo de 2010,  por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda formulada por Sandra Patricia Agudelo Vélez contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó – Antioquia.

LA DEMANDA

 

SANDRA PATRICIA AGUDELO VÉLEZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar:

 

1. La nulidad parcial del siguiente acto administrativo:

 

• Acuerdo No. 34 de 23 de diciembre 2002, artículos 1º y 6º, proferido por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó, por el cual se reformó la planta de personal, en cuanto suprimió el cargo de auxiliar de enfermería que venía desempeñando en la planta de personal de la misma entidad.

 

1. La nulidad del siguiente acto administrativo:

 

• Oficio de 28 de diciembre de 2002, expedido por la Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó, por el cual se le informó la supresión de su cargo.

 

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:

 

• Reintegrarla al cargo que venía desempeñando al servicio de la E.S.E. al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior jerarquía, declarándose que para todos los efectos no hubo solución de continuidad.
• Reconocerle y pagarle los salarios, incrementos y conceptos prestacionales causados desde su retiro del servicio y hasta que sea efectivamente reintegrada, con la actualización que para estos efectos concede el Consejo de Estado.
• Dar cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
• Pagar las costas y gastos procesales.

 

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

 

El 1º de septiembre de 1997, de conformidad con el nombramiento efectuado por la Resolución No. 575 de la misma fecha, se vinculó al servicio de la Administración Seccional de Salud de Antioquia.

 

Para el momento de la descentralización administrativa se encontraba desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería, laborando “… de manera ininterrumpida en el cargo mencionado, habiendo la demandada asumido sus derechos y obligaciones, conforme a los lineamientos de la descentralización administrativa y lo preceptuado por la Ley 1200 de 1993.”.

 

Sus servicios los prestó en jornadas semanales de 48 horas; en condición de empleada pública, con nombramiento y posesión legal; y, con un salario básico equivalente a $740.258,oo.

 

Se encontraba en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Auxiliar de Enfermería, pues la entidad la calificaba, lo cual le otorgada no sólo estabilidad sino todos aquellos derechos derivados de dicha condición, los cuales le fueron vulnerados por la demandada.

 

Fue evaluada satisfactoriamente durante el periodo de prueba y en otras dos calificaciones que se le efectuaron, pues a partir del año 1998 no volvió a ser objeto de valoración en razón a que, según la Administración, el concurso en el que ella participó fue declarado nulo.

 

Por los artículos 1º y 6º del Acuerdo No. 34 de 23 de diciembre de 2002 se desvinculó del servicio, situación que le fue notificada a través de comunicación de 28 de los mismos mes y año.

A pesar de su desvinculación, en la actualidad otras personas vienen cumpliendo las funciones que estaban a su cargo. Agregó la parte actora:

 

“10. (…) con la desvinculación de este personal, no se mejora en nada el servicio de la Administración, y por el contrario, se hace menos efectivo el servicio administrativo de la salud de la comunidad, objeto número uno de la filosofía del legislador.”.

 

El acto por el cual se le desvinculó del servicio no tiene motivación, vulnerándosele de esta forma su derecho de defensa. Su retiro fue unilateral y sin motivo alguno, pues no hubo calificación insatisfactoria ni problemas disciplinarios y con su separación del cargo no se evidenció mejora en el servicio. Tampoco se le permitió ejercer su derecho a ser reincorporada dentro de los 6 meses siguientes, tal como lo prescribe el artículo 7º de la Ley 27 de 1992 y el Decreto Ley 2400 de 1968.

 

El acto acusado incurrió, además, en desviación de poder, en la medida en que no tiene motivación y vulneró el artículo 125 de la Constitución Política, al haber quedado separada del servicio sin la existencia de una causa legal para empleados de carrera administrativa.

 

Luego de su retiro le fueron concedidas sus prestaciones finales y la indemnización.

 

Ni el Acuerdo demandado ni  la comunicación le concedieron recurso alguno en vía gubernativa, razón por la cual no puede exigir su derecho a la reincorporación. Finalizó la accionante:

 

“20.- Mi mandante fue destituida o suprimido su cargo, en compañía de otros compañeros de servicio, según autorización del acuerdo ya mencionado, existiendo un despido masivo de trabajadores y violándose claras normas que prohíben tal procedimiento como son los Arts. 11 y 12 de la Ley 78 de 1.986.”.

 

NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

De la Constitución Política, los artículos 2º, 15, 25, 29, 53, 84 y 125.

 

La señora Sandra Patricia Agudelo Vélez consideró que la parte accionada, al expedir los actos administrativos cuestionados, incurrió en los vicios de infracción de normas superiores, desviación de poder, ausencia de motivación, por cuanto (fls. 14 a 24 del expediente)[1]:

 

Contrariando lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 443 de 1998, su desvinculación no generó mayor eficiencia en la prestación del servicio de salud sino, por el contrario, un problema de congestión asumido por unos pocos empleados.

 

Analizados los actos demandados no se evidencia que se justifique su retiro del servicio de cara a la ocurrencia de una falta disciplinaria o de una calificación insatisfactoria. Con esta manera de actuar se impide un correcto control de la decisión de la administración.  Al respecto, precisó:

 

“Dada la carencia de motivación, se desconoce el fin último de la investigación del CARGO, pero según los aires de la administración Nacional cual es la austeridad, que siempre redunda en la supresión de puesto de trabajo, es corregible que ello sea lo que llevó a la Administración de la empresa a proferir el policitado Acuerdo, pero si se  detiene uno a investigar las investigaciones, concluye que no es motivo; y corrobora aún más el vicio del Acto por nosotros invocado “LA DESVIACIÓN DE PODER”. Dicha desviación de poder se presenta en el presente asunto, al señalarse en comunicación del 28 de Diciembre, la falta de recursos económicos para sufragar las deudas con mi poderdante.”.

 

En este sentido, continuó la parte demandante, no se cumplió con los requisitos legales pues le faltó la motivación y, por esta vía, le vulneró su derecho de defensa.

 

El Acuerdo No.  34 de 23 de diciembre de 2002 se fundó en una Circular de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no en las causales de retiro previstas en la Constitución o la Ley.

 

Teniendo en cuenta que con el Acuerdo demandado se facultó al Gerente de la E.S.E. a suprimir 18 cargos, estamos en presencia de una desvinculación masiva de funcionarios, la cual está prohibida por el artículo 11 de la Ley 78 de 1986.

 

De conformidad con lo establecido en los artículos 189, numeral 14, 305, numeral 7º y 315, numeral 7º de la Constitución Política y 8º de la Ley 27 de 1992, la facultad de supresión no solo está limitada por la elaboración de unos estudios técnicos sino por la expedición de acuerdos del Concejo Municipal, con los cuales se busca que dicha función no raye con la arbitrariedad.

 

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

Corrido el traslado ordenado por el Auto de 26 de mayo de 2003 para que la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó – Antioquia interviniera en el presente asunto (fls. 26 y 27 del expediente), la entidad, dentro del término legal, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 34 a 41 del expediente):

 

- En cuanto a los hechos precisó que la vinculación de la actora se efectuó desde el comienzo a la E.S.E. y no a la Administración Seccional de Salud de Antioquia, pues el Hospital se descentralizó en el año 1995 y la accionante se vinculó en el año 1997. Afirmó que su jornada laboral era de 44 horas y que se encontraba inscrita en carrera administrativa porque se vinculó en período de prueba y fue calificada satisfactoriamente por dicho lapso.

 

Agregó que mediante el Acuerdo demandado no se desvinculó a la demandante sino que se le concedieron algunas facultades al Gerente de la E.S.E. Continuó precisando que de la planta de personal se suprimieron 4 de los 11 cargos de “Auxiliar de Enfermería”, por lo cual es evidente que hubo reducción de empleos. A su turno, alegó que no es acertado afirmar que el acuerdo demandado carece de motivación, pues para ello se efectuaron los estudios técnicos respectivos.  Adujo que la desvinculación de la actora tuvo una causa legal, cual fue, la supresión de su cargo. Finalmente, precisó:

 

“17.- ES CIERTO.-

En este HECHO se afirma que la demandante … “hasta la fecha no ha recibido vinculación alguna con su trato preferencial de la Ley, principio de continuidad o vocación y permanencia, como el de reincorporación”.

Y es que resulta absoluta y legalmente lógico que si la demandante recibió el valor correspondiente a su indemnización como empleada de carrera sin reparo alguno, optó de manera tácita por esta alternativa que le otorgaba la Ley.- De otra parte, desde la reforma de planta hasta la fecha no se ha creado en la Entidad demandada ni un solo nuevo empleo de “Auxiliar de Enfermería”.

Entonces, se entiende de lo narrado en este HECHO, que además de haber sido indemnizada la demandante y ella haberlo aceptado,… ¿la Entidad la ha debido reincorporar?”.

 

- En cuanto a las pretensiones sostuvo que no tenían vocación de prosperidad en razón a que el acto demandado se expidió por autoridad competente, con observancia de las disposiciones legales aplicables, debidamente motivado y con apego a la finalidad legal. Agregó que la accionante fue debidamente indemnizada y que la pretensión de reintegro es  inviable, un imposible jurídico. Agregó:

 

“3ª) Porque si bien no se le puso de presente en su momento la opción de ser indemnizada o reincorporada, en sentir del suscrito y salvo mejor criterio, la aceptación del valor de su indemnización indica de manera tácita que estaba de acuerdo con esta alternativa.”.

 

- Finalmente, además de la genérica, propuso la excepción de deficiencia en la sustentación del concepto de violación.

 

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 11 de mayo de 2010, negó las súplicas de la demanda formulada por Sandra Patricia Agudelo Vélez contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó – Antioquia, con los siguientes argumentos (fls. 242 a 248 del expediente):

 

No hay lugar a declarar la prosperidad de la excepción denominada “deficiencia en la sustentación del concepto de violación”, en la medida en que de una lectura integral de los hechos de la demanda así como también del capítulo en que invocó las normas y las razones por las cuales considera no ajustados a la legalidad los actos demandados, se deduce claramente las pretensiones de su demanda.

 

En cuanto al fondo del asunto.

 

Luego de efectuar un análisis de la institución de la carrera administrativa al amparo de la Constitución Política de 1991 y de las Leyes 443 de 1998 y 909 de 2004, así como de explicar el alcance del derecho a la estabilidad laboral cuando median razones relacionadas con el interés general de cara a lo establecido en las Sentencias C-734 de 2000 y C-954 de 2001, se abordó cada uno de los cargos invocados por la parte actora, en los siguientes términos:

 

No es acertado afirmar que un empleado en carrera sólo pueda ser retirado por motivos disciplinarios o de deficiencia en las calificaciones, pues la supresión de cargos es una causa válida de retiro y, en dicha medida, ante la aplicación de una causa legal, no puede sostenerse que se vulneró la estabilidad laboral.

 

De conformidad con lo establecido en el Decreto No. 1876 de 3 de agosto de 1994 no se precisa de la expedición de un Acuerdo del Concejo Municipal para la modificación de la planta de personal de la E.S.E., pues la Junta Directiva de la entidad tiene sus propias competencias en este tópico.

 

Ahora bien, teniendo como sustento la supresión de 4 cargos de Auxiliar de Enfermería efectuada en el Acuerdo No. 34 de 23 de diciembre de 2002, el Gerente de la E.S.E. le comunicó el 28 de los mismos mes y año a la demandante la supresión de su empleo, documento este último que se convierte en el que afectó su situación particular.

 

En evidente, continuó el a quo, que la comunicación demandada efectivamente no le concedió el derecho de opción de la señora Agudelo Vélez, quebrantando la Ley 443 de 1998 y sus Decretos reglamentarios, empero lo  cierto es que la interesada a los 13 días de su desvinculación fue beneficiaria de la indemnización respectiva, lo cual se ajusta a la legalidad. Continuó:

 

“En esas circunstancias, al haber recibido la parte actora la INDEMNIZACIÓN ante la supresión del empleo, con su conducta aceptó la desvinculación del servicio por dicha causa y su no incorporación a los cargos de la planta de personal de la Entidad demandada.

Por eso no es viable que ahora se enjuicie esa parte omisiva del acto administrativo con miras a un reintegro al servicio, con las demás consecuencias del restablecimiento del derecho, cuando se obtuvo la INDEMNIZACIÓN que era la otra posibilidad que contemplaba la ley, (…) ”.

 

Tampoco puede afirmarse que ocurrió un despido masivo de empleados, en la medida en que su retiro no obedeció al capricho de la Administración sino a razones técnicas que así lo determinaron, relacionadas, tal como se deduce del estudio técnico, con problemas fiscales.

 

El no otorgamiento del recurso de reposición contra los actos demandados tampoco afecta la legalidad de los mismos, pues la aceptación de la indemnización desvirtúa cualquier reclamo sobre la reincorporación. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 51 del C.C.A., el recurso de reposición no es obligatorio para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.

Por último, sostuvo el Tribunal:

 

“No hay lugar a condenar en costas, por cuanto no aparece en el trámite que las mismas se hubieran causado, así como lo dispone el numeral 9º artículo 392 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, además de acuerdo a lo consagrado en el artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.”.

 

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (fls. 257 a 261 del expediente):

 

Luego de remitirse a los motivos de inconformidad planteados en la demanda, sostuvo que el Acuerdo demandado quebrantaba los derechos que le otorga la Constitución y la Ley, entre ellos el del debido proceso, que se concretaba en la posibilidad de conocer los recursos que procedían contra la decisión de su desvinculación así como de ejercer el derecho de opción frente a la posibilidad de ser reincorporada o indemnizada. Al respecto, precisó:

 

“La entidad acusada en este proceso no hizo más que imponer a la señora SANDRA PATRICIA AGUDELO VÉLEZ la indemnización que le correspondía sino escogía la posibilidad de ser vinculada nuevamente en otra dependencia de la entidad que estuviera vacante. Por tanto no es de recibo la respetable consideración del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su sentir, al haber recibido la liquidación e indemnización 13 días después de su retiro, se estaría aceptando tácitamente el hecho de no optar por la vinculación, puesto que no existía decisión alguna que aceptar; la administración con la expedición del acto administrativo impuso la indemnización que bien o mal tenía que aceptar mi mandante, toda vez que en el acto no existía la opción de escoger otra alternativa o de impugnar la decisión que había tomado la administración.”.

 

En este sentido, para actuar de manera constitucional y legal la E.S.E. demandada debió dar aplicación a lo establecido en los artículos 47 del C.C.A. y 8º de la Ley 27 de 1992.

 

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes:

 

CONSIDERACIONES

 

Previamente a formular el problema jurídico a ser resuelto por la Sala, se requiere efectuar algunas consideraciones tendientes a esclarecer cuáles son los actos demandados en el presente asunto y, de esta forma, delimitar la materia objeto de conocimiento en esta instancia.

 

Recuento  probatorio – Sobre la supresión de cargos.

 

- De conformidad con el documento presentado dentro del presente asunto como “Estudio técnico”, la justificación para la supresión de 4 cargos de Auxiliar de Enfermería, uno de los cuales era desempeñado por la accionante, recayó en los siguientes argumentos (fls. 43 a 113 del expediente):

 

“Para la supresión de estos cargos se tiene en cuenta:

• El alto costo para la institución de tener tanto personal laborando en horario nocturno, dominical y festivo.
• Con la actual producción que presenta este departamento se ha visto que dicho personal adeuda constantemente horas de trabajo a la ESE, lo que nos afirma el sobredimensionamiento del mismo.
• Si observamos el numero (sic) de camas y el volumen de producción del servicio de hospitalización, vemos que existe personal auxiliar con muy poca carga laboral. Realizando un análisis de cargas laborales y una redistribución de funciones, le ESE suple sus necesidades en esta área con 7 funcionarios.
• Si se realiza la reducción de camas en el servicio de Hospitalización (se tiene la propuesta de reducir de 4 a 6 camas) la distribución del personal de enfermería se ajusta a un numero (sic) total de 7 funcionarios para cubrir los diferentes servicios.
• No es necesario que permanezcan en turno dos auxiliares día y dos auxiliares noche, ya que la demanda no es suficiente. Con un auxiliar día y un auxiliar noche se suplen completamente las necesidades de los servicios de hospitalización y urgencias.
• Los controles de enfermería no requieres que seas prestados durante todo el día como se esta (sic) haciendo en el momento, …
• Si se aplican las recomendaciones anteriores, se disminuye el tiempo ocioso del personal que labora en estas áreas y se genera un sobrante en horas de trabajo equivalente a 4 auxiliares de enfermería.”.

 

Asimismo, es de resaltar que de conformidad con el esquema que obra dentro del referido estudio, de 11 cargos de Auxiliar de Enfermería permanecerían 7; de los cuales, 2 cargos con una asignación mensual superior a la de los restantes permanecerían intactos en la nueva. La modificación, entonces, afectaría a los 9 cargos con una asignación inferior[2].

 

- Mediante Acuerdo No. 33 de 23 de diciembre de 2002, expedido por la Junta Directiva de la E.S.E., se aprobó el estudio técnico de reorganización hospitalaria realizado por la Empresa Saludamos.

 

- Por el Acuerdo No. 34 de 23 de diciembre de 2002, expedido por la Junta Directiva de la E.S.E., se reformó la planta de personal de la entidad y se dictaron otras disposiciones, previa la realización de estudios técnicos. Al respecto, se afirmó (fls. 6 a 9 del expediente):

 

 

“Que la Junta Directiva de la Empresa se encuentra legal y estatutariamente facultada para aprobar la planta de personal de la Institución y las modificaciones de la misma, Para su posterior adopción por la autoridad competente.”.

 

Concretamente, en su artículo 6º, se suprimieron de la planta de personal 4 cargos de Auxiliar de enfermería, Código 555.

 

- A través de documento calendado el 28 de diciembre de 2000, suscrito por la Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó, se le comunicó a la actora que (fl. 10 del expediente):

 

“El presente escrito tiene como finalidad comunicarle que debido a la reorganización de la ESE Hospital San Rafael de Jericó, su cargo a (sic) suprimido y por lo tanto a partir del día primero (1) de enero del año 2003, usted queda desvinculada de esta Empresa.”.

 

De la formulación de la demanda – Sentencia de primera instancia.

 

- Concretamente la parte actora solicitó como pretensión anulatoria la siguiente (fls. 14 a 24 del expediente):

 

“A.- Que se decrete que la Nulidad Parcial del Acto Administrativo emanado de la entidad demandada, en sus Arts. 1º, 6º correspondiente al Acuerdo No. 034 del 23 de Diciembre de 2002, mediante el cual se suprime el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA a mi mandante y a otros de la empresa demandada, y por el cual se surtió la comunicación de fecha Diciembre 2º de 2002, y la que manifiesta que “su cargo a (sic) quedado suprimido y por lo tanto a partir del día primero (1) del año 2003, Usted queda desvinculada de esta empresa.”.

 

A continuación, en el mismo escrito, solicitó, a título de perjuicios, las pretensiones condenatorias referidas ya en el acápite pertinente, resaltando que ellas derivaban de los actos administrativos demandados.

 

- A su turno, el a quo fijó su litigio en los siguientes términos:

“1. El problema jurídico por resolver.

(…)

Se demanda en la presente acción la nulidad parcial del Acto Administrativo Acuerdo 034 del 23 de Diciembre de 2002, artículos 1º y 6º, mediante el cual se suprime el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, así como el acto emitido el 28 de diciembre de 2002, a través del cual se surtió la comunicación a la actora en torno a la supresión del cargo y su desvinculación a partir del 1º de enero del año 2003.”.

 

Análisis de la situación.

 

- De lo antes referido lo primero que ha de concluirse es que de una interpretación armónica de la demanda, de cara a la garantía del derecho al acceso a la Administración de Justicia y al debido proceso de las partes, debe entenderse que la demanda se dirigió efectivamente contra el Acuerdo No. 34 de 2002 y contra la comunicación que le informó a la accionante la decisión de supresión de su cargo.

 

Dicha aserción, ha de resaltarse, fue expuesta por el Tribunal en la providencia recurrida sin que la parte interesada haya efectuado observación alguna; razón por la cual, se reitera, de lo antes expuesto se extrae que fueron dos los actos demandados.

 

- Ahora bien, a continuación debe establecerse, al amparo de los cargos expuestos en la demanda, si los actos demandados tienen la virtualidad de modificar la situación de la accionante y, por ello, eran demandables ante la jurisdicción; no sin antes aclarar que la importancia de demandar uno u otro acto dentro de un proceso de supresión no es meramente formal, en razón de la naturaleza rogada de la jurisdicción, sino que obedece a la necesidad de que los efectos del fallo amparen efectivamente la situación del interesado y, con efectos de cosa juzgada, tenga la virtualidad de decidir de fondo la controversia planteada.

 

También hay que resaltar que todos los procesos de supresión son diferentes y gozan de especiales circunstancias que impide efectuar precisiones absolutas frente a la generalidad de este tipo de asuntos.

 

Dicho lo anterior, debe afirmarse que de la lectura de los actos demandados y del estudio técnico que les dio sustento, se percibe que  el Acuerdo No. 34 de 23 de diciembre de 2002 no individualizó las personas a quienes se les suprimiría su cargo y, además, que frente al cargo de Auxiliar de Enfermería se conservaron plazas de la misma denominación en la nueva planta, lo cual supondría una selección de personal para ser retirado del servicio en otro momento dentro del proceso. Por lo anterior, en principio, cabe sostener que el Acuerdo No. 34 de 2002 no era demandable mediante la presente acción.

 

Siguiendo la misma línea argumentativa tendría que concluirse que, de acuerdo al material probatorio arrimado al presente asunto, el Oficio de 28 de diciembre de 2002 suscrito por la Gerente de la E.S.E. fue el que afectó directamente la situación de la señora Sandra Patricia Agudelo Vélez, pues en él se individualizó concretamente la supresión de uno de los 4 cargos de Auxiliar de Enfermería que de conformidad con el Acuerdo No. 34 de 2002 serían eliminados de la planta de personal de la entidad.

 

De lo hasta aquí expuesto, entonces, sería viable afirmar que el único acto susceptible de ser demandado en esta instancia era el Oficio de 28 de diciembre de 2002; empero, un análisis más detallado de los cargos invocados por la parte interesada evidencian que también se ataca, aunque no de manera principal, la legalidad del Acuerdo No. 34 de 2002 en relación con el tópico de competencia de quien profirió el mismo, situación que llevaría la Sala a concluir que era viable incoar la acción contra los dos actos demandados, independientemente de que ante la procedencia de uno de los cargos principales, dirigido exclusivamente contra el Oficio de 28 de diciembre de 2002, no se llegue a verificar la legalidad del Acuerdo No. 34 de 2002.

 

Por lo expuesto, entonces, frente a los dos actos demandados ha de concluirse que la demanda cumplió con el requisito contenido en el numeral 2º del artículo 137 del C.C.A., razón por la cual, se procederá a efectuar un análisis de fondo frente a los mismos.

 

Del fondo del asunto

 

Establecido lo anterior, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la supresión del cargo de la señora Sandra Patricia Agudelo Vélez se ajustó a la legalidad, específicamente si se garantizaron adecuadamente sus derechos de carrera.

 

(i) Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

 

De la vinculación de la actora:

 

- Por la Resolución No. 575 de 1º de septiembre de 1997, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó, se nombró a la señora Sandra Patricia Agudelo Vélez, en periodo de prueba, en el cargo de Auxiliar de Enfermería (fl. 4 del expediente).

 

- Mediante certificación de la Jefe de Enfermería de la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó – Antioquia, suscrita el 8 de enero de 2003, se informó que la accionante laboró al servicio de dicha institución de salud por el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1997 y el 31 de diciembre de 2002, en condición de Auxiliar de Enfermería (fl. 2 del expediente).

 

De los derechos de carrera de la accionante:

 

- En la certificación antes referida, se agregó que sobre el servicio de la señora Agudelo Vélez se efectuaron 3 calificaciones, la primera por periodo de prueba y las restantes luego de dicho evento. Se afirmó, igualmente, que no se volvieron a hacer dichas valoraciones porque según la anterior Administración el concurso en el que la accionante participó fue declarado nulo. Continuó: “solo hasta la fecha donde se decidió cancelar el contrato se verifica que si se encuentra en carrera y se debe indemnizar y por lo tanto evaluar los periodos pendientes, dado que a la señora Agudelo no se le han concertado objetivos y el decreto 1572 de 1998 no permite realizar concertación, seguimiento y evaluación en la misma fecha se opta por no realizar evaluación de carrera administrativa de la señora SANDRA PATRICIA AGUDELO VÉLEZ.” (fl. 2 del expediente).

 

- Por la Resolución No. 2 de 5 de enero de 2003, suscrita por la Gerente de la E.S.E., se le reconoció a la demandante la indemnización por supresión de cargo. Para el efecto, se consideró (fl. 138 del expediente):

 

“2. Que comunicada la supresión del cargo a la Señora SANDRA PATRICIA AGUDELO VÉLEZ, en forma oportuna se acogió a la opción de  indemnización.”.

 

- Adicionalmente, es de resaltar que en la contestación de la demanda la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó – Antioquia, afirmó en reiteradas oportunidades que la accionante efectivamente se encontraba inscrita en carrera administrativa y que, en todo caso, la omisión del derecho de opción se subsanaba con el hecho de que la interesada hubiera admitido la indemnización por supresión del cargo, con lo cual tácitamente se entendía que optaba por la supresión indemnizada.

 

Conclusión.

 

De lo referido en acápites anteriores puede extraerse sin lugar a duda que la señora Agudelo Vélez ingresó al servicio de la E.S.E., previa la convocatoria de un concurso,  en periodo de prueba para ejercer el cargo de Auxiliar de Enfermería; y que, una vez transcurrido dicho periodo, fue calificada satisfactoriamente.

 

Así mismo se extrae que dentro del expediente no obra prueba que acredite que efectivamente el proceso de concurso en el que participó la accionante haya sido declarado nulo, tal como en algún momento fue sostenido por la entidad empleadora.

 

A su turno, la misma Entidad reconoció que efectivamente la señora Agudelo Vélez se encontraba inscrita en carrera administrativa, pero que por unos inconvenientes iniciales dicho status no se le reconoció, situación que, en su sentir, fue corregida oportunamente por la E.S.E. al habérsele concedido la indemnización por supresión de cargo a través de la Resolución No. 2 de 5 de enero de 2003

 

Hasta aquí entonces, es válido afirmar que aunque no obra certificación de inscripción en carrera, existen amplios elementos probatorios que conducen a afirmar sin lugar a equívoco que efectivamente la señora Sandra Patricia Agudelo Vélez ostentaba dicho status.

 

(ii) Establecido lo anterior y  teniendo en cuenta el alcance del recurso de apelación incoado por la parte interesada contra la providencia del a quo, procede la Sala a abordar el fondo del asunto en el siguiente orden: (a) De la supresión de cargos; y, (b) Del caso concreto.

 

(a) De la supresión de cargos.

 

De conformidad con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa debe ejercerse consultando el bien común y el interés general, es decir, persiguiendo los fines propios de un Estado Social de Derecho, en especial los consagrados en el artículo 2 de la misma Carta. Al respecto, reza la citada disposición:

 

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”.

         “(.....). “.

 

Ahora bien, uno de los mecanismos idóneos en pro de la consecución de una adecuada función administrativa es precisamente la consolidación de la carrera como sistema técnico de administración de personal, que guía no sólo el ingreso al servicio sino también su permanencia y retiro[3]; garantizándose, además, la estabilidad laboral, a  la luz de los Artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y, la igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 40 numeral 7º ibídem.

 

El artículo 2º de la Ley 443 de 1998, por su parte, además de los principios rectores del artículo 209 de la Constitución Política, establece que la carrera administrativa deberá desarrollarse fundamentalmente con base en los principios de igualdad y del mérito, entendiendo por el segundo de ellos que “(...) el acceso a los cargos de carrera,  la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella.”.

 

Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.

Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Así lo ha indicado la Sección Segunda de esta Corporación1:

 

 

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos.”.

 

La Administración, en síntesis, por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública puede acudir a la supresión de cargos en una entidad pública, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios, ya que, éstos deberán ceder ante el interés general, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz:

 

“No hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sóla circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el empleado sea inamovible, como si la Administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa. (.......)”

El derecho a la estabilidad, “no impide que la Administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general.”

 

Ahora bien, observa la Sala que las normas sobre carrera administrativa reconocen el derecho de los empleados inscritos en el sistema a ser incorporados en los cargos que se mantienen en la nueva planta, bajo determinadas condiciones, o a optar por una indemnización, conforme a lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 del mismo año.

 

Estas opciones así como el establecimiento normativo de un proceso detallado y riguroso a adelantarse previamente a la toma de decisión de la supresión de cargos en una entidad, han de entenderse como la garantía de los derechos del personal llamado a quedar cesante en procesos en los que el interés general prevalece.

 

(b) Del caso concreto.

 

Teniendo en cuenta el alcance del recurso de apelación incoado por la parte actora, el cual es consonante con lo reclamado en la demanda y lo decidido por el juez de primera instancia, el primer aspecto a ser revisado por esta Sala es el referente a la presunta violación de su derecho de opción.  También debe precisarse que, en caso de no encontrar acreditado este cargo, se analizarán los demás formulados por la parte interesada.

 

Del respeto a los derechos de carrera.

 

 

Frente a este tópico es de resaltar que la actora, alegando la infracción de normas legales y constitucionales[4], sostuvo que la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó – Antioquia vulneró su posibilidad de ejercer el derecho de opción, situación que además de quebrantar la normas contenidas en la Ley 27 de 1992 y en el Decreto 2400 de 1968 genera la violación de su derecho al debido proceso constitucional.

 

La parte demandada, al respecto, sostuvo que efectivamente no se le concedió el derecho de opción pero que en la medida en que la accionante aceptó la indemnización por supresión de cargo, dicha ilegalidad se subsanó e, incluso, afirmó, le impide a la actora ahora pretender la nulidad del acto de retiro por dicho motivo.

 

Frente a este aspecto, a su turno, el Tribunal consideró que efectivamente se encontraba acreditado que la E.S.E. demandada desatendió las previsiones legales contenidas en la Ley 443 de 1998 que regulan lo referente al derecho de opción; sin embargo, continuó el a quo, en la medida en que la accionante aceptó la indemnización por supresión se convalidó dicha situación.

 

Frente a este aspecto, la Sala efectúa las siguientes precisiones:

 

- Lo primero que ha de aclararse es que, en atención a la fecha en que se adelantó el proceso de supresión en la E.S.E. demandada, la normatividad que debe tomarse como referente para analizar el cargo formulado es la contenida en la Ley 443 de 1998, sin que sea dable afirmar que por el hecho de que parte actora haya invocado otra norma se frustre la competencia de la Sala para el conocimiento del cargo, pues, en todo caso, ya ha tenido oportunidad esta Sala de sostener que las formas propias de cada proceso tienen relevancia en la medida en que mediante ellas se garantice el derecho al debido proceso de las partes, el cual en el presente asunto está plenamente garantizado pues el cargo relativo a la ausencia del derecho de opción quedó perfectamente claro desde la demanda y frente a él tuvo oportunidad de defenderse la parte accionanda[5].

 

- Concretamente, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998[6] dispuso:

 

“DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes  o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

(…)”.

 

Ahora bien, de la filosofía que inspira la supresión de cargos como causa válida de retiro del servicio de empleados en carrera emana la idea de que no es viable anteponer a las necesidades de optimización de los servicios a cargo de las entidades públicas derechos individuales de naturaleza laboral provenientes de la estabilidad que garantiza la carrera administrativa, la cual, valga resaltar, también tiene sustento constitucional.

 

Esta tensión, originada por la necesidad de dar mayor eficacia y eficiencia a la función pública, empero no permite desconocer por completo los derechos de aquellos que ingresaron por el sistema de méritos y que aspiraron a conservar sus empleos con la sola condición de cumplir satisfactoriamente sus funciones; razón por la cual, con el objeto de no desconocer el perjuicio que se les está causando con un proceso de supresión de cargos el legislador creó la posibilidad de que, a elección del interesado, haya un resarcimiento a través de una incorporación al servicio o del pago de una indemnización[7].

 

La primera de aquellas posibilidades tiene relación directa con la garantía, en la medida de lo posible, de la estabilidad en el empleo como consecuencia de los derechos de carrera que se ostentan frente aun cargo determinado; y, en esta medida, de proteger el derecho de preferencia de los inscritos en dicho sistema de méritos.

 

- Este requisito, esto es, el otorgamiento del derecho de opción al momento de la supresión de cargo, no es un mero aspecto de trámite dentro de un proceso de supresión, sino que adquiere una relevancia sustancial frente a un asunto en el que, se reitera, el interés particular del inscrito en carrera cede ante el interés general de la comunidad, relacionado este último con la consolidación de instituciones del sector público eficientes y eficaces, que presten de manera idónea el servicio público a su cargo.

 

Dicho sacrificio del empleado de carrera ha sido avalado, como se mencionó anteriormente, por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, dicho aval no ocurre de cualquier modo, pues para ello se establecieron algunos requisitos de orden sustancial como la elaboración del estudio técnico o el otorgamiento del derecho de opción, pues tal como se anotó anteriormente, con él se resarce de alguna forma el perjuicio que está soportando el empleado inscrito en carrera administrativa en pro del interés general. Este último momento, la elección voluntaria del trabajador entre ser incorporado o indemnizado, se convierte en la única herramienta al alcance de la Administración para no hacer nugatorio por completo el derecho a la estabilidad del empleado y, se reitera, de garantizar de manera preferente su continuación en el servicio o de recibir, si a bien lo tiene el empleado, un único pago por el daño causado.

 

Así entonces, puede afirmarse que la sujeción del proceso de supresión a los aspectos sustanciales establecidos en la normatividad aplicable es necesaria pues solo así puede evidenciarse y deducirse que, en pro de dicho interés general, uno o varios empleados deben ser retirados de la planta de personal; o, dicho de otra forma, sólo en la medida en que el retiro de un empleado en carrera por supresión de cargos se ajuste a la normatividad aplicable es válido constitucionalmente que su interés particular ceda ante el interés general.

 

- De lo anterior fluye con meridiana claridad, entonces, que el no otorgamiento del derecho de opción a un empleado de carrera, vicia la supresión de su cargo, por incurrir en un quebrantamiento de las normas en que debía fundarse.

 

- Sobre la importancia del derecho de opción la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en asuntos en los cuales como consecuencia de la supresión de un cargo de carrera de quien ostenta la garantía del fuero sindical el derecho de opción se pone de presente luego de vencida dicha protección. Al respecto, en providencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B; de 22 de julio de 2010; C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado interno No. 0402-2008, sostuvo:

 

“Sobre este particular, la Sala ya había tenido oportunidad de pronunciarse en asuntos con identidad de supuestos fácticos al presente señalando, que en los eventos en que la administración no les informe oportunamente a los empleados aforados el derecho que les asiste a optar por la incorporación o la indemnización, en los casos de supresión de cargos, los actos por los cuales se concreta su retiro son expedidos con violación de normas constitucionales y legales:

(…)

Los razonamientos que anteceden le permiten a la Sala concluir, que aún cuando formalmente el oficio de 21 de septiembre de 2001, puso en conocimiento de la demandante el derecho a optar por la incorporación o la indemnización, tal como lo establece el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en la práctica el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá., le negó a la demandante la posibilidad de ejercer este derecho en la oportunidad señalada por la ley, esto es, al momento de la supresión del cargo, lo que claramente torna en nugatoria la posibilidad de que previo estudio de las vacantes existentes en la nueva planta de personal, y en atención a las necesidades del servicio, continuara ejercicio de las funciones que venía desempeñando como Auxiliar, código 565, grado 09.[8]”.

Lo dicho entonces evidencia que el acto demandado, específicamente la Comunicación de 28 de diciembre de 2002, el ilegal, pues, se reitera, a través de ella no se le concedió el derecho de opción a una empleada que ostentaba derechos de carrera.

 

Ahora bien, resta por analizar la incidencia que tiene el hecho de que la accionante haya recibido el pago de la indemnización por supresión de cargo en la conclusión antes referida, esto es, en la ilegalidad de uno de los actos demandados.

 

En este sentido, debe resaltarse que aunque en el acto de reconocimiento de la indemnización se afirmó que la accionante optó por ella, lo cierto es que dentro del expediente hay prueba de que no se le concedió el derecho de opción y que dicho reconocimiento resultó, mas bien, de la intención de la E.S.E. de subsanar el error previamente cometido.

 

Así entonces, si bien la interesada pudo recibir el pago de la referida indemnización, lo cierto es que ella no optó libremente por ella y que tampoco se le podía exigir ante una situación de desamparo laboral rechazar aquella para luego discutir ante la jurisdicción el desconocimiento de sus derechos.

 

La percepción de dicho pago, entonces, no es óbice para que la interesada cuestione la legalidad del acto de supresión, tal como lo hizo en el presente asunto; y no puede, en forma alguna, dicha actuación tener los efectos de una presunta purga de ilegalidad; pues, se reitera, el reconocimiento de la indemnización no resultó del fuero interno de la señora Agudelo Vélez sino del deseo apresurado de la Administración de subsanar un error cometido.

 

Por lo expuesto, entonces, al prosperar uno de los cargos de la demanda, la Sala se releva de efectuar un análisis de los restantes; resaltándose, en todo caso, que las pretensiones serán favorables frente a la Comunicación de 28 de diciembre de 2002.

 

En este aspecto es de resaltar que con la acreditación del vicio estudiado se obtiene el restablecimiento incoado por la parte actora y que, además, dicho yerro es predicable directamente de la Comunicación referida y no del Acuerdo demandado; razón por la cual, frente a este último acto, en atención a que las pretensiones prosperan frente a la Comunicación no se efectuarán consideraciones adicionales y el fallo, se reitera, será declarativo de nulidad frente a la Comunicación.

 

Del restablecimiento del derecho

 

- De conformidad con las pretensiones formuladas por la parte actora, se condenará a la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó – Antioquia a reintegrar a la señora Sandra Patricia Agudelo Vélez al cargo de Auxiliar de Enfermería, o a otro de igual o similar categoría y remuneración; y, a reconocerle los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha en que fue retirada y hasta que se produzca el reintegro efectivo.

 

- También se declarará que para todos los efectos legales no ha habido solución de continuidad.

 

- Así mismo se advierte que no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiera recibido la actora en el evento de que durante su desvinculación con el Municipio hubiera celebrado otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado.

 

Esta decisión, tiene sustento en la Sentencia de 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez:

 

“Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando  el servicio y devengando el salario correspondiente.

 Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.  

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.”.

 

- También es de anotar que de las sumas adeudadas a la actora, la E.S.E. deberá descontar lo percibido por concepto de indemnización por supresión de cargo, pues, desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado.

 

- El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor de la demandante se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

  R = Rh. Índice Final

               Índice Inicial

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la señora Agudelo Vélez desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente  a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

 

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

- Finalmente, en atención a la actuación de las partes dentro del presente proceso no se condenará a la parte demandada al pago de costas procesales.

 

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

REVÓCASE la Sentencia de 11 de mayo de 2010,  por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda formulada por Sandra Patricia Agudelo Vélez contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó – Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En su lugar,

 

DECLÁRASE la nulidad del Oficio de 28 de diciembre de 2002, expedido por la Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó, por el cual se le informó la supresión de su cargo sin concedérsele el derecho de opción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia,

 

CONDÉNASE a la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó - Antioquia a reintegrar a la señora Sandra Patricia Agudelo Vélez, en el cargo de Auxiliar de Enfermería o a otro de igual o similar categoría y remuneración

 

CONDÉNASE a la entidad demandada a reconocer y pagar a la accionante los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue retirada del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, sin solución de continuidad.

 

De la suma que resulte a favor de la demandante se descontará el valor de lo que le fue pagado por concepto de indemnización por supresión del cargo.

 

Por su parte, no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido la actora en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales durante el tiempo de retiro del servicio.

 

La presente Sentencia deberá cumplirse de acuerdo con los artículos 177 a 178 del C.C.A.

 

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ                     GERARDO ARENAS MONSALVE

                   

 

 

                          

 

                                     VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Frente a este aspecto debe precisarse desde este momento que de una lectura integral de la demanda, especialmente de la formulación de la pretensión anulatoria, se evidencia, tal como lo sostuvo el a quo, que la parte actora demandó no sólo el Acuerdo proferido por la Junta Directiva de la E.S.E. sino la comunicación suscrita por la Gerente de la misma entidad. Empero, a lo largo del proceso tanto la parte actora como la parte demandada parecen en algunos apartes dar por hecho que el único acto demandado es el Acuerdo, situación que no servirá de excusa para integrar la demanda conforme a la lectura armónica que se dio de su contenido. Este aspecto, será abordado con más detalle en el acápite correspondiente, sin embargo es pertinente en este momento con el objeto de justificar por qué en algunos momentos la reseña de antecedentes se hace en relación con un solo acto demandado.

[2] Uno de dichos cargos, de conformidad con la información que reposa dentro del expediente, era desempeñado por la accionante.

[3] Artículo 125 de la Constitución Política.

1 Sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes

[4] Y de exponer un poco desordenadamente cómo todos los supuestos alegados llevaban a la configuración de desviación de poder y ausencia de motivación.

[5] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 16 de abril de 2009; radicado interno No. 0694-2007; con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto.

[6] Disposición derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004.

[7] De conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 1999, la indemnización por supresión de cargo tiene un ánimo resarcitorio, y encuentra sustento en el principio de igualdad en las cargas públicas y en el artículo 90 de la Constitución Política.

[8] En similar sentido ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; de 3 de diciembre de 2009; C.P. doctor Alfonso Vargas Rincón; radicado No. 0855-2009.