32876 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 32876

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta Nro: 331.

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil nueve.

V I S T O S

Decide de plano la Corte el impedimento manifestado por el magistrado integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de de Barranquilla, Dr. LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, para conocer del auto por medio del cual el Juez Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, rechazó la recusación presentada en su contra por el defensor principal del procesado CARLOS ALBERTO CAMACHO CASTRO, sindicado del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales; manifestación aquella que no fue aceptada por los demás integrantes de la correspondiente Sala de Decisión.

A N T E C E D E N T E S

1. En disfavor de los procesados GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, BERNARDO HOYOS MONTOYA, CARMEN ESCRIG SAIEH y CARLOS ALBERTO CAMACHO CASTRO, la Fiscalía 9 de la Unidad Nacional Anticorrupción profirió resolución de acusación el 3 de diciembre de 2008, por los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en contra de los tres primeros, y al último de los mencionados lo acusó por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

2. La resolución de acusación fue apelada y confirmada por la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de marzo de 2009.

3. La etapa de la causa la está tramitando el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, el cual avocó conocimiento el 13 de julio de 2009.

4. Este juzgado realizó la audiencia preparatoria el 13 de agosto del presente año, decretando la práctica de varias pruebas solicitadas por los defensores y aplazando la decisión sobre la nulidad planteada por el representante judicial del acusado HORNIGSBERT BORNACELLY, por violación del derecho a la defensa, para el 25 de agosto siguiente, cuando decidió negarla; determinación sobre la cual se interpuso el recurso de reposición y apelación en septiembre 2 de esta anualidad el cual se encuentra suspendido en su trámite, como consecuencia de la recusación.

5. El 7 de septiembre siguiente, el defensor principal de CARLOS ALBERTO CAMACHO CASTRO, interpuso incidente de recusación en contra del juez de conocimiento, conforme lo dispuesto en el artículo 105 de la ley 600 de 2000, por considerar colmada la exigencia del artículo 99 numeral 1°, como  causal de impedimento, que a su letra dice “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal”.

6. El fundamento de esa causal la concreta en la información que ha recibido “…que la señora MARIA ELENA SAADE LOPEZ, es pariente suya dentro del cuarto grado de consanguinidad y quien, además, fue servidora pública de absoluta confianza de uno de los procesados en la presente causa, me refiero a BERNARDO HOYOS MONTOYA, para la época en la que este fungió como Alcalde Mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla”.

7. La recusación no fue aceptada por el Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla y mediante auto de septiembre 8 de 2009, ordenó el envío del proceso al Tribunal Superior de esa ciudad, para la decisión de plano del incidente.
8. La ponencia del trámite del incidente de recusación le correspondió al Dr. LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, quien se declaró impedido para decidirlo por considerar estar incurso en las “…circunstancias previstas en el numeral 10, o en el numeral 5°, o pudiera sugerirse que surgen circunstancias que dieran lugar a interpretar que se presentaría también la causal 1° del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal”. Además, agrega, “dada la existencia de estos procesos, bien puede presentarse diáfana la causal prevista en el numeral 4° del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, que comprende que el funcionario judicial sea o haya sido contraparte de alguno de los sujetos procesales”

Como fundamento de su manifestación, sostuvo el Dr. COLMENARES RUSSO haber sido recusado, con su compañero de Sala  JULIO OJITO PALMA, en otro proceso relacionado con la compra y remodelación del antiguo edificio del Banco de la República en el Paseo Bolívar de la ciudad de Barranquilla, y donde son  procesados y apoderados algunos de los que aparecen en esta investigación.

Agrega el magistrado ponente que “En consideración de esa situación, y de que a partir de esos mismos hechos se suscitaron diversas denuncias en contra de los suscritos Magistrados y de otros funcionarios, interpuestas por diversas personas o abogados al  servicio de los intereses de alguno de los sujetos procesales vinculados a aquél proceso, de los cuales se hayan (sic) abiertas por lo menos dos investigaciones que se puedan precisar, una de carácter disciplinaria, que se adelanta ante el Consejo Superior de la Judicatura Sede Central, y otra de carácter penal que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en contra de los suscritos, y no obstante que probablemente no fueron exactamente o directamente los mismos sujetos procesales de aquel asunto quienes instauraron las citadas denuncias, no es menos cierto que dichas investigaciones se encuentran abiertas, y que en las mismas aparecemos como imputados los Magistrados de esta Sala, además de otros funcionarios, y como presuntas víctimas los señores sujetos procesales de aquel proceso relacionado con el edificio del Banco de la República, pero que también aparecen ahora como vinculados al presente proceso”

7. El otro Magistrado que conforma la Sala consideró pertinente dar traslado del escrito en cuestión al Dr. JULIO OJITO PALMA, para efectos de determinar si era necesario tramitar en conjunto un posible impedimento de su parte, obteniendo como respuesta del magistrado, no tener motivo alguno para declararse impedido.

8. Los demás integrantes de la Sala de Decisión no aceptaron la manifestación de impedimento expresada por el Dr. COLMENARES RUSSO. Señalan, que las causales invocadas por el colega de Sala no existen, y por tanto no puede decirse que se afecta la imparcialidad del Magistrado que se declaró impedido.

Argumenta la Sala respecto a la causal primera, que no se encuentra demostrada la afirmación del interés en el proceso,  bien por el funcionario judicial que se declaró impedido o sus parientes más cercanos, toda vez que no manifestó en concreto, en qué consistía el mismo, o qué clase de beneficio de índole moral o material le asiste, para pensar que no le son indiferentes las resultas del trámite penal.

Con relación a la causal décima de los impedimentos, advierte el Tribunal que no se configura, como quiera que ni el impedido ni el Dr. JULIO OJITO PALMA, han sido vinculados legalmente a investigación judicial o disciplinaria por denuncia instaurada por los sujetos procesales, o por lo menos, no se tiene conocimiento de ello hasta el momento. O en el evento de existir las mismas, ninguno de los sujetos procesales figura como denunciante, tal y como lo reconoció el magistrado que se declaró impedido.

Respecto a la causal quinta también alegada, indica la Sala que el impedido, no explicó o argumentó, en qué consisten las circunstancias que en su criterio configuran “ la amistad íntima o enemistad grave”, pues se debe tener en claro, que la norma no alude a cualquier descontento, sino a uno que tenga el carácter de grave, que pudiera nublar la imparcialidad,  sin que se hubiera expresado en forma clara e inequívoca en el impedimento. Por tanto considera infundado el impedimento, enviando el expediente a la Corte, para lo de su competencia conforme lo dispuesto en el artículo 103 de la ley 600 de 2000.

En lo tocante a la causal cuarta de impedimento, y que fue denominada por el magistrado impedido, “que el funcionario público, sea o haya sido contraparte de alguno de los sujetos procesales”, no se pronunció el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En virtud de lo establecido en el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento, en tratándose de la manifestación que hace un magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, para que se le separe del conocimiento del asunto, no aceptada por sus compañeros.

2. Ahora, respecto de lo que es materia de controversia la Sala en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, de otro, el artículo 230 de la misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio.

Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.[1]

3. Del escrito de impedimento suscrito por el magistrado ponente, se deduce que no tiene claridad sobre las causales que alega, ya que frente a un mismo hecho, indica el posible encuadramiento de cuatro causales de impedimento que no fueron demostradas, y todo enseña, se trata del fruto de una apreciación subjetiva que en nada se emparenta con las causales previstas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Acerca de la causal primera, referente al interés en el proceso, se ha pronunciado la Corte expresando[2]:

“Frente a esta causal, la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que el "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso”.

Causal que no aparece acreditada  en el plenario, puesto que el hecho de haber sido recusados dos de los magistrados de la Sala Penal de Barranquilla, en  un proceso diferente al que se refiere esta actuación,  donde aparecen como vinculados, dos de los sindicados en este caso, GUILLERMO ENRIQUE HORNIGSBERG H y BERNARDO HOYOS MONTOYA, no indica per se una  expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo de índole patrimonial o moral que afecte la imparcialidad del juzgador; tampoco puede deducirse el interés en el proceso, del hecho que la  investigación anterior hubiera sido radicada en el municipio de Bucaramanga (Santander) por decisión de la Corte.

La causal décima tampoco puede acogerse, ya que, como lo adujo el Tribunal, en contra de los magistrados no se ha abierto investigación penal o disciplinaria en su contra, o al menos no se certificó.

La causal anteriormente reseñada, tiene dicho la Corte[3] se estructura cuando se da una vinculación jurídica de una persona al proceso penal, a través de la  indagatoria o de la  declaración de  persona ausente, tal como lo prevé el artículo 332 ídem; circunstancia que no se determinó en el proceso, pues por el contrario, el Dr. OJITO PALMA aduce que no ha sido vinculado a ninguna investigación, y el impedido asegura que sí, pero sin dejar en claro si en el proceso que aduce se abrió en su contra, se le recibió indagatoria.

Tampoco adujo el magistrado impedido, la razón por la cual considera se estructura la causal quinta, por amistad intima o enemistad grave, pues se limitó únicamente a darle esta denominación, pero sin dar ninguna explicación que lleve a concluir fundadamente que se está atentando contra la imparcialidad, que debe cobijar todas las decisiones de los jueces.  Igual conclusión se tiene respecto a la causal cuarta mencionada por éste, la que desde ningún punto de vista puede enmarcase en la argumentación fáctica que conllevó a la recusación fundada y de la cual, supuestamente, se desprendió una investigación penal y disciplinaria.

Sea, entonces, porque se acuda al plano formal referido a la naturaleza y características de la causal de impedimento, o en atención al examen material de los principios de libertad e imparcialidad que gobiernan la teleología del instituto, obvio se verifica que no asiste  la razón al magistrado que pretende separarse del conocimiento del proceso.

Es claro, para la Corte, que el magistrado de alguna manera se siente mortificado por el proceso y las contingencias adversas que le ha acarreado, pero esa sola circunstancia, dada la estructura expresa de las causales de impedimento y su finalidad básica, no puede soportar el apartamiento del asunto cuando, evidente se observa, ni siquiera se precisa cuál es la causal específica aducida o cómo se materializa ella.

Por lo demás, si se trata, la decisión de la cual pretende apartarse el funcionario, de apenas definir si en el juez de instancia se cubren los presupuestos de una recusación propuesta por la defensa, ni siquiera puede decirse que, de efectivizarse alguna de las varias causales planteadas, ello pueda tener incidencia toral en la imparcialidad o confianza que deben irradiar las actuaciones de los encargados de resolver el asunto penal sometido a su consideración.

Esa simple cuestión de trámite puede perfectamente resolverla el magistrado, incluso si en su caso se definiese cubierto algún impedimento formal, sin que se afecte de ninguna manera el cometido de justicia a él deferido.

Ya suficientes tropiezos ha tenido el trámite del asunto, para que cuestiones si se quiere baladíes entraben aún más su necesario adelantamiento. Y, si a futuro es posible advertir, en los planos formal y material, alguna causal que impida al magistrado continuar conociendo del asunto, pues, será allí y no anteladamente desde ahora, que podrá exponer razones fundadas y no simples lucubraciones carentes de soporte fáctico o jurídico.

Estos los motivos que dan pie a la Corte para declarar infundada la manifestación de impedimento expresada por el citado Magistrado en virtud de este asunto.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

DECLARAR INFUNDADO el impedimento que en razón del presente asunto ha manifestado el Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla, doctor LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ              SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN               JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                     JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto de 19 de octubre de 2006, Rad. N° 26.246.

[2] C. S. de J. Sala Casación Penal, Auto del 15 de julio de 2003, Rad. Nº 20853.

[3] Auto C. Suprema de Justicia Rdo  20.853 del 15 de julio de 2003.