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SALA DE CASACIÓN LABORAL
- CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación N° 38558
Acta N° 21
Bogotá D. C, seis (06) de julio de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario que RAFAEL ANGEL MORALES PUELLO, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y a la sociedad PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A. con quien se integró el contradictorio.
- ANTECEDENTES
El mencionado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se le condenara a su favor, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, a partir del 5 de octubre de 1996, fecha en que adquirió el derecho, en un 75% del salario devengado, junto con los incrementos de ley, la indexación o corrección monetaria, y a las costas.
En sustento de tales pedimentos, esgrimió en resumen que, viene laborando para la sociedad Petroquímica Colombiana S.A., desde el día 21 de febrero de 1976, en el cargo de operador segundo, tercero y cuarto de proceso; que tiene como funciones elaborar el producto y empacarlo, utilizando la materia prima principal de Monocloruro de vinilo (M.V.C.) y otros peróxidos, catalogados mundialmente como agentes cancerigenos, según lo certificó el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con el oficio 19649 del 15 de julio de 1996; y que lleva más de 20 años de exposición continua a esas sustancias cancerigenas, además que la empresa empleadora es considerada de alto riesgo.
Continuó diciendo que, es afiliado del Instituto demandado, a quien le cotiza por todos los riesgos, acreditando más de 1.000 semanas de aportes; que el 22 de julio de 1997 solicitó se le concediera la pensión de vejez especial en los términos del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, por estar expuesto a sustancias cancerigenas; que Salud Ocupacional del ISS nunca dio a conocer el resultado de la investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición en dicha empresa; y que le fue negada la prestación, bajo el argumento de que la empleadora no cotizó los seis (6) puntos adicionales señalados en el Decreto 1281 de 1994, conforme se desprende de la respuesta dada por dicha entidad de seguridad social, dentro del trámite de la acción de tutela que interpuso, oportunidad en la cual “No menciona el no estar comprobada su exposición al M.V.C.”.
Expresó que, contra la decisión del Instituto accionado interpuso los recursos de reposición y apelación, atacando el único aspecto en que se fundó la objeción o negativa de otorgar la pensión especial, alegando que “no es necesaria la cotización de los seis (6) puntos adicionales, toda vez que estando el demandante en el régimen de transición, se le aplica la legislación anterior más favorable, que no incluye los seis (6) puntos adicionales de cotización”, pues al entrar a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años y había cotizado por más de 15 años al ISS.
Y añadió que en visita a la empleadora Petroquímica Colombiana S.A., realizada el 26 de agosto de 1997, el ISS verificó que existe el riesgo de exposición para los trabajadores y por ende, la empresa era considerada de alto riesgo.
- RESPUESTA DE LA DEMANDA
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; en relación con los hechos, no admitió ninguno de ellos, manifestando que debían probarse; y propuso como excepción la de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, debiendo integrar a la litis a la sociedad empleadora Petroquímica Colombiana S.A..
En su defensa argumentó que “Es evidente que el artículo 5 del decreto 1281 de 1.994 establece que el monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es previsto en la Ley 100 de 1993, más seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador … de la mismas forma el art. 7 del mismo decreto establece el régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez …. y en este caso el Riesgo lo tiene que asumir el Empleador quien no estuvo haciendo las cotizaciones conforme a ley”.
En el transcurso del proceso, el Juez de conocimiento, que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, dispuso integrar el litis consorcio necesario o contradictorio, vinculando a la empresa PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A. PETCO (folio 140 del cuaderno del Juzgado), quien luego de notificada y dentro del término legal dio contestación a la demanda, oponiéndose al éxito de las peticiones. Respecto de los hechos, admitió la relación laboral para con el demandante, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales y el pago de cotizaciones, y frente a los demás, adujo que unos no podía responderlos porque estaban relacionados con el demandado ISS; que otros eran afirmaciones o apreciaciones jurídicas de la parte actora, y los restantes no le constaban o no eran ciertos. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción.
Como hechos y razones de defensa esgrimió que la pensión especial de vejez reclamada, le corresponde reconocerla a la entidad administradora de pensiones; que en el caso particular del demandante, la empresa cumplió cabalmente con las obligaciones que se derivaron de la relación laboral; que el actor ejerció distintas funciones dependiendo de la sección donde estuviera asignado, en áreas relativas al proceso de manufactura, como secado, servicios y polimerización; que durante la vigencia del vínculo no estuvo expuesto todo el tiempo a sustancias consideradas cancerígenas; y que el ISS no comprobó la exposición a esas sustancias, y por tanto no hay antecedentes que permitiera invocar el derecho a esa prestación pensional.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 1° de octubre de 2004, en la que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al demandante.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que conoció del proceso en grado de la consulta, a través de la sentencia calendada 16 de julio de 2008, confirmó el fallo de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.
El ad quem luego de transcribir lo preceptuado en los artículos 1°, 2° y 8° del Decreto 1281 de 1994, referente a las actividades de alto riesgo, a las pensiones especiales de vejez y al régimen de transición para acceder a ellas, estableció que el demandante, por haber nacido el 5 de octubre de 1940 y tener más de 40 años de edad cuando entró en vigor el citado ordenamiento legal, era beneficiario del régimen de transición allí consagrado, lo que permite en este asunto la aplicación del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 que establece una disminución de la edad para el derecho a la pensión de vejez, en 1 año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad, para el caso respecto a los “Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas”.
A continuación con las pruebas obrantes en el plenario, el Tribunal estimó que “está probado que la empresa PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A. PETCO S.A., realiza actividades de alto riesgo, más exactamente manipula sustancias comprobadamente cancerígenas”, para lo cual trajo a colación el oficio dirigido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al Presidente del Sindicato de Trabajadores de la mencionada empresa, donde se precisa que el producto Cloruro de Vinilo utilizado es un reconocido “agente cancerigeno”, actividad que encaja dentro del numeral 4 del aludido artículo 15 del Decreto 758 de 1990.
Y señaló que en lo concerniente a que el demandante estuvo expuesto a sustancias químicas peligrosas de alto riesgo, durante todo el tiempo en que elaboró para Petroquímica Colombiana S.A., se cuenta con los testimonios de Luís Pájaro Pupu (folios 48 a 52), Jesús Alberto Cortes Gaviria (folios 100 a 104), Damaso Rafael Herrera Hernández (folios 158 a 162), y Marbel Mabel Miranda Escamilla (folios 164 a 166), dichos que le merecen total credibilidad “por haber sido compañeros de labores del señor RAFAEL ANGEL MORALES PUELLO” y por ende son conocedores directos de la labor desempeñada por éste. Adicionalmente, puso de presente que en la documental de folios 53 y 54, emanada de la sociedad empleadora, se hace constar que el accionante “trabaja para esa empresa desde el 21 de febrero de 1976 y ha desempeñado los cargos de OPERADOR IV, III y II”.
De otro lado, en lo que atañe al argumento de defensa del ISS esbozado en la contestación de la demanda, relativo al no pago por parte del empleador de los 6 puntos adicionales que exige el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, el Juez Colegiado consideró que el trabajador no tiene porque cargar con esa omisión del empleador, a más que el Decreto 758 de 1990 que consagra la pensión especial de vejez implorada no trae esa exigencia.
No obstante todo lo anterior, el fallador de alzada no accedió a reconocer la pensión demandada, al expresar que, “(….) si bien es cierto que el actor solicita la pensión especial de vejez desde el 05 de octubre de 1996, no es menos cierto que en el plenario está probado que el actor siguió cotizando al ISS después de la fecha en comento, (folio 97), hasta enero 28/2000, gozando de pensión de vejez a partir del 1° de diciembre del 2000. Todo lo anterior indica que encontrándose afiliado el actor al Sistema de Seguridad Social hasta enero 28/2000 no podía entrar a disfrutar de la pensión especial de vejez desde octubre/96. Mucho menos desde diciembre 2000 cuando empezó a gozar de la pensión de vejez porque estas dos pensiones son incompatibles entre sí”.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
La censura con el recurso extraordinario, persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte revoque el fallo de primer grado, para en su lugar, condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión de vejez especial consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, a partir del 5 de octubre de 1996, “correspondiente al 75% del salario devengado, con sus incrementos desde la fecha en que se concretó el derecho, hasta que se cancele definitivamente”, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que denominó “PRIMER CARGO”, el cual mereció réplica y se estudiará a continuación.
- CARGO ÚNICO
Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, respecto del “Acuerdo 049 de 1.990, Art. 15, Aprobado por el Decreto 0758 de 1.990, Ley 100 de 1.993, Artículo 36; Decreto 1281/95, artículos 1°, 2° y 8°; Decreto 2150 de 1.995, Artículo 117; C.S.T., art. 21; Ley 57 de 1887, art. 5°; Art. 53 de la C. P.”.
La censura para la demostración del cargo, comenzó por advertir, que no cuestionaba las conclusiones del Tribunal, referentes a la existencia de la relación laboral del demandante para con la empresa Petroquímica Colombiana S.A., la fecha de ingreso, la edad para acceder a la pensión especial de vejez, la densidad de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, y la permanente exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas a que estuvo sometido el actor. Sobre estos aspectos, realizó un recuento de lo que encontró demostrado la alzada conforme al material probatorio recaudado, y también hizo alusión a ciertas pruebas, para reafirmar la afiliación del demandante al Sistema General de Pensiones del ISS, el número de semanas cotizadas superior a 1.000, la utilización en la empresa del cloruro o monocloruro de vinilo como materia prima principal, que es reconocido como agente cancerígeno, la edad del afiliado superior a 40 años y un tiempo servido mayor a 15 años al 1° de abril de 1994, todo lo cual hace al accionante beneficiario del régimen de transición previsto en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 8° del Decreto 1281 de 1994.
Adujo que la inconformidad en sede de casación giraba en torno a la conclusión del Tribunal, consistente en que “para que el Actor hubiere tenido derecho a la Pensión Especial de Vejez, había tenido que dejar de cotizar para los riesgos pensionales y de contera haberse retirado del I.S.S”, con lo cual le dio una inteligencia equivocada al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, haciendo nugatorio el derecho del demandante, pues la errónea interpretación “resulta del simple cotejo, sobre las afirmaciones de la Sentencia y lo que dice la disposición en comento, pero además, en este caso se llenaron los presupuestos de hecho exigidos por la Norma que establece la Pensión Especial de vejez”, donde el correcto entendimiento hubiera llevado al Juzgador a imponer condena al ISS.
Arguyó que, el anterior planteamiento del Colegiado es “descabellado”, por cuanto para reconocer la pensión especial de vejez, no se necesitaba esperar si se otorgaba la pensión de vejez común o general en el año 2000 cuando cumpliera el afiliado los 60 años de edad, dado que la cotización requerida para disminuir el requisito de la edad la completó el accionante en el año 1996.
Dijo que el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta que ambas pensiones, la general y la especial, “amparan el mismo riesgo”, lo que ocurre es que, “la Pensión de Vejez Especial, es una excepción a la Norma General, en consideración ….. a las específicas condiciones laborales, pero fundamentalmente a la exposición del ser humano a sustancias cancerígenas mundialmente reconocidas como en el caso presente”, lo cual conduce a que “el reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez, sea especial, entendiendo por ese hecho el cumplimiento de las especiales condiciones tipificadas en la norma, es decir más pronto en el tiempo, al llegar el trabajador a la edad indicada, que a la exigida por la norma que establece la Pensión de vejez común o, General”, y por consiguiente “el Régimen especial aludido se traduce en la posibilidad de pensionarse a menor edad que el resto de los trabajadores, y en el caso que nos ocupa, es suficientemente claro que, la mencionada pensión especial de Vejez, por actividades de alto riesgo, Art. 15 Acuerdo 049 de 1990, Aprobado por el Decreto 0758 de 1.990, ha de reconocerse al actor, quien estaba amparado por el régimen de Transición… y ser acreedor de los beneficios que ofrece, que de otra parte lo encuentra demostrado el Tribunal” (Lo subrayado y resaltado es del texto original).
Del mismo modo, aseveró que la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga el carácter general, conforme a lo estipulado por el artículo 5° de la Ley 57 de 1987; que es contraria a derecho la hermenéutica entendida por el ad quem, por desconocer principios constitucionales, en especial el in dubio pro operario, según el cual en caso de duda sobre la interpretación de una norma laboral, siempre debe preferirse aquella que sea más favorable al trabajador, habida cuenta que el mandato del artículo 53 de la Constitución Política quedó incorporado como principio mínimo fundamental del Estatuto del Trabajo; y finalmente rememoró lo dicho por la Corte Constitucional sobre el pago efectivo y oportuno de la mesada pensional, para asegurar la remuneración mínimo vital, sentencia C-1037 de 2003.
VII. LA RÉPLICA
Por su parte, la réplica INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto el recurrente en el desarrollo del ataque, no mantiene la controversia en el plano estrictamente jurídico, sino que entrevera la alusión a pruebas del proceso, que es ajena a la vía escogida, y además no ataca el verdadero sustento de la sentencia impugnada de que la pensión especial de vejez y la pensión común o general de vejez son incompatibles entre sí, lo que no permite el otorgamiento de ambas pensiones.
Así mismo, la opositora PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A., pidió rechazar el cargo, por cuanto lo argumentado por el censor no logra desvirtuar lo inferido por el Tribunal y además, en el plenario la empresa acreditó con las documentales de folios 53 a 94 que el trabajador demandante no se podía considerar expuesto a sustancias cancerigenas, en la medida que no se probó que hubiese estado expuesto a productos químicos por encima de los límites permitidos de exposición.
VIII. SE CONSIDERA
Primeramente es de advertir, que no le asiste la razón al opositor Instituto de Seguros Sociales, en lo relacionado con los defectos de técnica que le enrostra a este cargo orientado por la senda directa, por lo siguiente:
- a) Aún cuando es cierto que el recurrente menciona algunas pruebas, se tiene que, mirando el contexto del escrito de sustentación, queda al descubierto que dichas probanzas se trajeron a colación únicamente para corroborar las conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal y que no son objeto de cuestionamiento en la esfera casacional, pues el fondo del planteamiento que gira en torno a las exigencias legales para poder acceder a la pensión especial de vejez prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, es netamente jurídico.
- b) Observa la Sala que la censura sí atacó la inferencia de la alzada, consistente en que las pensiones por vejez común y la de vejez especial son incompatibles entre sí; dado que, entre los varios argumentos esbozados en el cargo, se dice que estas pensiones “amparan el mismo riesgo”, siendo la especial una excepción a la regla general que permite al afiliado pensionarse por vejez a una menor edad, y que por tanto resulta procedente otorgar la prestación implorada, sin necesidad de esperar el reconocimiento de la pensión general en el año 2000 cuando el actor cumpliera los 60 años de edad, en la medida en que ya se habían satisfecho desde 1996 las cotizaciones exigidas para las actividades de alto riesgo.
Superado el anterior escollo, cabe anotar, que de lo expresado en el ataque, se colige que el aspecto puntual que objeta la censura desde el punto de vista jurídico, se circunscribe al tema del reconocimiento de la pensión especial de vejez, en relación con los trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo, para el caso que impliquen exposición o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas; ello bajo la sujeción a los requisitos establecidos en el régimen anterior, esto es, los señalados en el artículo 15 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser el afiliado beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 que reglamentó la materia, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Bajo esta órbita, el recurrente en síntesis argumentó que, si bien el Tribunal dio por acreditados la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, la densidad de cotizaciones superior a 1.000 semanas, la aplicación del régimen de transición, y la permanente exposición a sustancias cancerigenas a las que estuvo sometido dicho trabajador, con lo cual se cumplieron los presupuestos de la norma para acceder al beneficio de pensionarse con la edad indicada para esta clase de actividades, se equivocó cuando condicionó el reconocimiento de la citada pensión especial de vejez, a que el actor dejara de cotizar y se desafiliara del sistema pensional; lo cual condujo a que le diera a las disposiciones legales denunciadas un errado entendimiento.
Vistas así las cosas, la Sala debe comenzar por anotar, que existe una sola <pensión de vejez> en el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y conforme a sus reglamentos se tiene derecho a ella, cuando el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Conforme a tales reglamentos, la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuye para cierta categoría de trabajadores, cuya salud se encuentra comprometida o tienen un desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, por su peligrosidad y prolongada exposición; lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.
A esa prerrogativa para casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se le ha denominado “Pensiones de vejez especiales”, y está regulada por el artículo 15 del aludido Acuerdo 049 de 1990, que en su parte pertinente reza:
“Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad:
- a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea;
- b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas;
- c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y
- d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas….”. (Resalta la Sala).
Lo anterior significa que se trata de la misma pensión de vejez, solo que, para el contingente de personas que desempeñan estas actividades de alto riesgo, se anticipa la edad para efectos de su reconocimiento, dada la disminución legal establecida en la norma, lo que conlleva a que no sea dable hablar de incompatibilidad de pensiones como equivocadamente lo refiere el fallador de alzada.
En lo que atañe a la <causación> de la pensión de vejez, es pertinente recordar, que la Sala tiene adoctrinado que esta figura jurídica difiere del <disfrute> del derecho, en la medida que en el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional: en el segundo, supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiéndose como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen conforme a lo preceptuado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
Sin embargo, cabe destacar, que en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, es menester entrar a estudiar las particularidades de cada caso.
En efecto, tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema.
Lo ocurrido en el sub lite, es uno de estos casos, pues el afiliado demandante, como se verá más adelante, tenía satisfechas las exigencias legales que le permitían obtener anticipadamente la pensión de vejez, con la respectiva disminución de la edad, por estar expuesto u operando sustancias comprobadamente cancerigenas, máxime que la negativa de la entidad de seguridad social de otorgar el derecho, obedeció a una supuesta insuficiencia de cotizaciones, por no haberse aportado los seis (6) puntos adicionales señalados en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 para las actividades de alto riesgo. Sin embargo, es sabido que esa obligación no está en cabeza del asegurado sino a cargo del empleador, y por tanto la omisión de éste último no puede perjudicar al trabajador que satisface las 750 semanas de cotización a que refiere el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Al respecto, conviene traer a colación, lo expresado por la Sala en sentencia que data del 1º de septiembre de 2009 radicado 34514, reiterada en casación del 22 de febrero de 2011 radicación 39391, donde se puntualizó que “(…) si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario”, lo cual encaja perfectamente en el asunto a juzgar, pues se insiste, es el Instituto de Seguros Sociales el que incurre en la equivocación de no otorgar anticipadamente la pensión al actor, sometiéndolo a cargas que no ha debido soportar como la de seguir vinculado laboralmente aportando para un riesgo que ya tenía cubierto.
De tal modo que, la pensión de vejez a favor del actor, no debió reconocerse, como en efecto aconteció, hasta cumplir la edad de 60 años, comenzando a recibir la prestación “a partir del 1° de diciembre del 2000” como quedó al descubierto y lo estableció el Tribunal, calenda que no es materia de controversia en sede de casación, sino desde el momento en que operó el beneficio de la disminución de la edad, por pertenecer dicho afiliado a la categoría de trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo.
Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, prospera el cargo, y habrá de casarse la sentencia recurrida.
- SENTENCIA DE INSTANCIA
Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, estableció un régimen de transición, que al igual que sucede con quien está amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión.
No hay controversia sobre que el demandante resulta ser beneficiario del régimen de transición, por tener al 23 de junio de 1994 cuando entró a regir el Decreto 1281 de igual año, más de 40 años de edad, al haber nacido el 5 de octubre de 1940 (folio 19 del cuaderno del Juzgado) y un lapso superior a 15 años de servicios cotizados por estar aportando al ISS desde el 21 de febrero de 1976. Tampoco que su último empleador fue la “SOCIEDAD PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A..”, ni que acumuló a la fecha de reclamación de la pensión, que lo fue el 5 de octubre de 1996, un total de 1.052,71 semanas, según se extrae de la historia laboral o reporte de semanas cotizadas obrante a folios 35 a 37 y 96 a 99 ibidem. Entonces, todo ello le da derecho a que se le respete la edad para acceder a la pensión de vejez especial, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, conforme a lo reglado en la normatividad anterior que corresponde al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
De tal manera que, el actor efectivamente reúne como mínimo 750 semanas expuesto u operando sustancias cancerigenas, pues como lo definió el Tribunal “En el caso de marras, está probado que la empresa PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A. PETCOP S.A. realiza actividades de alto riesgo, mas exactamente manipula sustancias comprobadamente cancerígenas”.
Ciertamente, el documento de folio 40 suscrito por el Director Técnico de Riesgos Profesionales del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, da cuenta que la sustancia utilizada por la citada empresa es el “CLORURO DE VINILO”, que corresponde a un reconocido agente cancerigeno. Ello es coincidente con lo expresado por el representante legal del demandado ISS, al absolver el interrogatorio de parte, en el sentido de que esa compañía está clasificada como de alto riesgo, por trabajar con sustancias cancerigenas (folio 108), y lo certificado por la propia demandada, a través del Superintendente de Relaciones Industriales, el 28 de enero de 2000, en el sentido de que el accionante “está vinculado laboralmente a nuestra empresa desde el 21 de febrero de 1976 y ha desempeñado los cargos de OPERADOR IV, III y II, a lo largo de este período”, siendo el monocloruro de vinilo “una de las materias primas que utilizamos en el proceso de manufactura del producto denominado Policloruro de Vinilo” (folio 53 y 54), que según el Manual de Proceso de Seguridad de Petco “Es un agente sospechoso de cáncer, podría producir angiosarcoma hepático por exposiciones continuas”, “Debe usarse protección siempre que se maneje y buena ventilación del área” (folio 69 y 90 a 94).
Además, los testigos Luís Pájaro Pupo (folios 48 a 52), Jesús Alberto Cortés Gaviria (folios 100 a 104), Dámaso Rafael Herrera Hernández (folios 158 a 162) y Marbel Miranda Escamilla (folio 164 a 166), todos compañeros de trabajo del demandante y empleados de la empresa Petroquímica Colombiana S.A., dando la razón de su dicho, y exponiendo las circunstancias de tiempo modo y lugar a que se refiere el artículo 228 del C. de P. Civil, en armonía con el artículo 61 del C.P. del T. y de la S.S., entre otros aspectos, narraron que el actor continuamente se ha desempeñado como operador de producción en la planta de la citada sociedad, durante 25 años, desde el año 1976, en las áreas de secado, servicios, polimerización, empaque, entre otras, siendo la materia prima utilizada el floruro de polivinilo MVC o el Cloruro de vinilo, que está catalogada a nivel mundial como un producto altamente inflamable y cancerígeno, con el cual siempre estuvo en contacto permanente por ser la base del proceso de producción del PVC y en situación de exposición a gases en relación a dicha sustancia que resulta peligrosa, por lo que tal labor requiere para su manipulación, de equipos e instalaciones adecuadas, elementos de protección y medidas necesarias de seguridad.
Lo precedente significa que, al sopesar las pruebas de manera conjunta, de conformidad con el mandato de los artículos 60 del C. P. del T. y de la S.S. y 187 del C. de P. Civil, es dable concluir, para el caso en particular, que el trabajador demandante laboraba en una actividad de alto riesgo, con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. Contaba, además, con un número suficiente de semanas cotizadas (1.052,71), que permite la disminución en la edad para poder acceder de manera anticipada a la pensión de vejez, en los términos de la norma mencionada, aplicable por virtud del régimen de transición del cual era beneficiario, esto es, el artículo 15 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Ello se traduce en seis (6) años de disminución, por tener 302,71 semanas adicionales a las primeras 750, con lo cual obtiene el derecho pensional especial a los 54 años de edad. Lo anterior se condensa en el siguiente cuadro:
Ahora, en lo que tiene que ver con el único argumento de defensa esbozado por el demandado Instituto de Seguros Sociales, en la respectiva contestación a la demanda inicial, consistente en que el empleador Petroquímica Colombiana S.A. no cotizó los seis (6) puntos adicionales señalados para las actividades de alto riesgo por el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 (folio 22 y 23 del cuaderno del Juzgado), no es de recibo, por cuanto en sentencia del 21 de noviembre de 2007 radicado 30830, la Sala adoctrinó “…. no es extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente. Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales” (resalta la Sala).
En este orden de ideas, se dispondrá el pago de la pensión de vejez especial a favor del accionante y a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con los incrementos o reajustes de ley, a partir de la fecha solicitada, 5 de octubre de 1996, debiéndose tener en cuenta que sólo hasta el 1° de diciembre de 2000 el actor comenzó a recibir la prestación por vejez común, conforme lo admitió al absolver el interrogatorio de parte que se le formuló (folio 167 del cuaderno principal) y lo dio por sentado el Tribunal, mesadas insolutas que deberán cancelarse con la correspondiente indexación.
Del mismo modo, la sociedad Petroquímica Colombiana S.A., habrá de sufragar al ISS el monto de la cotización especial y adicional del 6%, por el demandante, a partir del 23 de junio de 1994 cuando entró a regir el Decreto 1281 de mismo año, actualizado a valor presente.
La excepción de prescripción propuesta por la empresa accionada, no tiene vocación de prosperar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del C.P. del T. y de la S.S., dado que la pensión especial de vejez se causó el 5 de octubre de 1996 y dentro de los tres años siguientes se instauró la demanda, 17 de junio de 1999 (folio 4); y las demás quedaron implícitamente resueltas con lo dicho en sede de casación y en la sentencia de reemplazo.
Por consiguiente, se revocará el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de vejez desde el 5 de octubre de 1996 en los términos antedichos, junto con la indexación de las sumas adeudadas, así como la cancelación por parte de Petroquímica Colombiana S.A. de la cotización especial y adicional por actividades de alto riesgo actualizada a valor presente.
De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas por haber prosperado la acusación; las de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida, que lo son las demandadas.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 16 de julio de 2008, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por RAFAEL ANGEL MORALES PUELLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A., con quien se integró el contradictorio.
En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de primer grado, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante la pensión de vejez, anticipando el requisito de la edad, desde el 5 de octubre de 1996, con los incrementos o reajustes de ley, junto con la indexación de las sumas adeudadas por mesadas insolutas.
Así mismo, se CONDENA a la empresa PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A., a sufragar al ISS el monto de la cotización especial y adicional del 6% por el actor, a partir del 23 de junio de 1994, cuando entró a regir el Decreto 1281 de igual año, actualizado a valor presente.
Se DECLARA no probadas las excepciones propuestas.
Sin costas en el recurso extraordinario ni en la alzada, y las de primera instancia serán a cargo de las demandadas.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGOv
Publicado Por: junio 26, 2015