CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Aprobado Acta No. 226

 

 

 

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013).

 

 

VISTOS

 

 

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ y CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ contra la sentencia de segundo grado de 20 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual confirmó con modificaciones la que emitiera el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó como autores del delito de lavado de activos.

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

El supuesto fáctico que generó la presente actuación fue declarado por el Tribunal así:

 

“La señora Cruz Helena Palacio Ortiz y el señor Carlos Alberto Loaiza Ramírez, en sus calidades de Gerente General y Gerente de Proyectos de Vivienda durante el año 1998 y principios de 1999 del Fondo de Empleados, Trabajadores, Contratistas y Jubilados del Municipio de Medellín, FODEMM, respectivamente, transformaron en un crédito garantizado con hipoteca la suma de 500 millones de pesos producto del narcotráfico, dinero que fue recibido en efectivo y en gran parte en dólares, entregado por el señor Manuel Tiberio Hoyos Álzate, con lo cual medianamente se ocultaba su origen y naturaleza”.

 

Con base en la compulsación de copias ordenada por la Unidad de Fiscalía contra el Patrimonio Económico —donde cursaba investigación por irregularidades que comprometían a los directivos del FODEMM con ocasión de proyectos de vivienda ofrecidos e incumplidos a sus afiliados por los delitos de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dineros, estafa y falsedad en documento privado, entre otros—, con el fin de que investigara el proceder de CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ y CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ al constituir un crédito hipotecario de manos de Manuel Tiberio Hoyos Álzate, la Unidad contra el Lavado de Activos dispuso adelantar investigación penal en contra de ellos.

PALACIO ORTIZ fue vinculada mediante indagatoria, en tanto que LOAIZA RAMÍREZ lo fue a través de declaración de persona ausente. A ambos les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos autores del delito de lavado de activos, predicando la circunstancia de agravación por razón de ser los administradores de una persona jurídica.

 

Clausurada la instrucción, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 27 de enero de 2006 con resolución de acusación por el citado ilícito, decisión que adquirió firmeza el 10 de febrero de siguiente, en esa instancia, al no ser objeto de impugnación.

 

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento mediante sentencia de 18 de septiembre de 2008 condenó a CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ y CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ como autores del delito objeto de acusación, a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1998, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la sanción aflictiva de la libertad, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

 

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor común de los procesados, el Tribunal Superior de Medellín a través de sentencia de 20 de octubre de 2009, confirmó la condena con la única modificación de eliminar la causal de agravación dada su improcedencia, redosificando en consecuencia las penas al fijar la prisión y la inhabilitación ciudadana en seis (6) años. La multa la dejó indemne porque el a quo la había determinado en el rango mínimo, sin alguna intensidad por razón de la aludida agravante.

 

A través de apoderados independientes impugnaron extraordinariamente el fallo de segundo grado con las correspondientes demandas de casación que en su oportunidad fueron declaradas ajustadas a los requisitos de forma, de las cuales se recibió el concepto del Ministerio Público.

 

 

DEMANDAS

 

 

La identidad temática y de pretensiones de los libelos demandatorios hace aconsejable su presentación conjunta, dejando a salvo el tercer reproche formulado por el defensor de CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ basado en la violación del derecho de defensa.

 

Cargo común por nulidad

 

 

Primera irregularidad

 

Postulan la errada calificación jurídica del comportamiento en cuanto estiman que no debió adecuarse al delito de lavado de activos, sino al de estafa agravada, de ahí que denuncian la aplicación indebida del artículo 247-A del Código Penal de 1980 y la consiguiente exclusión evidente de los artículos 356 y 372 numeral 1° del mismo ordenamiento.

 

Para los defensores, todo se reduce a la simulación de un crédito para esquilmar al FODEMM y como el dinero no ingresó formalmente allí, no podía “lavarse”, lo cual torna el delito en inexistente.

 

Consecuentemente, piden a la Corte declarar la nulidad del diligenciamiento desde la providencia calificatoria.

 

 

Segunda irregularidad

 

Denuncian que en contra de lo preceptuado en los artículos 176 y 178 del Código de Procedimiento Penal, no le fue notificada personalmente al representante del Ministerio Público la resolución de acusación, evento que encuentran lesivo del debido proceso, porque de esa manera tal providencia no adquirió ejecutoria, desafuero que no puede considerarse convalidada con el silencio de ese sujeto procesal.

 

Por lo tanto, solicitan a la Sala declarar la nulidad a partir de la notificación de la calificación sumarial.

 

 

Cargo independiente en nombre de CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ

 

Pone de presente que pese a mediar un conflicto de intereses entre los procesados, pues la coacusada CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ señaló a CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ como el promotor y receptor del empréstito, fueron defendidos por el mismo profesional.

 

Con base en ello, depreca la nulidad a partir de la sustentación del recurso de apelación formulado en contra la sentencia de primer grado.

 

 

Segundo cargo común: Violación indirecta de la ley

 

Denuncian  un  “falso  juicio  de  apreciación  de los hechos  objetivamente

considerados”, porque si bien obraba en el diligenciamiento prueba para establecer que Manuel Tiberio Hoyos Álzate se dedicaba a actividades de narcotráfico y de lavado de activos, no por eso era posible aseverar que los procesados sabían del origen de los dineros.

 

Bajo esa óptica, estiman que el manejo irregular del préstamo no podía ser argumento para deducir su naturaleza ilícita, de ahí que la simulación del crédito no tenga relación con el lavado de activos.

 

Que por ello se debió acreditar que los enjuiciados conocían la procedencia de los quinientos millones de pesos, y no tomar como indicio la alta cuantía en dólares para deducirla, dando así por probado algo que es incierto, además, la afirmación de que gran parte del dinero era en esa moneda es una suposición, pues no se estableció en concreto tal suma.

 

De otro lado, aseveran que en las operaciones comerciales no corresponde al receptor de los dólares demostrar su origen, ni tampoco se debe exigir documentación y formalización del ingreso del dinero cuando se firman trece pagarés y una hipoteca.

 

Por último, expresan que la ausencia de control o de documentación respecto a la recepción del dinero es una inferencia sin demostración, y que en todo caso sería un actuar culposo de los funcionarios del FODEMM, ajeno a los terrenos del dolo.

 

Consecuentemente, instan a la Corporación a casar el fallo para absolver a sus representados del ilícito enrostrado.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

El Procurador Segundo Delegado sugiere a la Corte no acceder a las pretensiones de los demandantes.

 

 

Primer cargo común: Nulidad

 

En cuanto al error en la calificación jurídica, asegura que el Tribunal fue preciso en descartar el punible de estafa, dado que no medió algún artificio o engaño.

 

En su criterio, es una personal y subjetiva valoración de los  demandantes el sostener que el fin de los procesados era defraudar patrimonialmente al FODEMM, y para refutarlos defiende la argumentación judicial al considerar que no fue ilógica ni arbitraria.

 

Acerca del error por no haber notificado al Agente del Ministerio Público la resolución de acusación, afirma que según las disposiciones procesales penales evidentemente la providencia acusatoria debe notificársele personalmente, pero que el enteramiento a  través de conducta concluyente es un elemento enervante de la nulidad, y aquí desde el mismo momento en que el juzgado avocó conocimiento del asunto se contó con la participación del representante de la sociedad, lo que hace inviable la anulación.

 

Que por demás, resultaría inútil ordenar la notificación del proveído calificatorio cuando el procurador judicial tuvo oportunidad de conocer su contenido y ninguna objeción puso de presente.

 

Acerca de la nulidad por afectación del derecho de defensa respecto de CARLOS ALBERTO LOIZA RAMÍREZ, estima el Delegado que el conflicto de intereses al estar representados los enjuiciados por un mismo abogado escapa al ámbito de conocimiento del recurso extraordinario.

 

Agrega que tal irregularidad fue subsanada por el juzgador de segunda instancia cuando declaró la incompatibilidad de la defensa y dispuso todo lo necesario para su corrección.

 

 

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial

 

Para el Procurador, los errores probatorios denunciados por los demandantes son fruto de sus personales posturas defensivas, queriendo enfrentar las argumentaciones judiciales, ejercicio inadecuado y ajeno al ámbito casacional.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

De manera preliminar la Corte advierte que al haber sido admitidas las demandas implica superar las varias falencias que exhiben en sus planteamientos repetitivos, a los que hace mención el Delegado de la Procuraduría.

 

Con ese norte se emprenderá en primer lugar el estudio de los defectos alegados con aptitud de afectar la validez del trámite judicial y luego los basados en la violación indirecta de la ley sustancial.

 

 

Cargo común por nulidad

 

Por efectos metodológicos la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en relación con los delitos de lavado de activos y estafa, premisas que servirán para abordar el estudio de la censura que fundan los libelistas en la errada calificación de la conducta.

 

 

Del delito de lavado de activos

 

La vigencia de la norma que preserva el orden económico social o la forma de protección como bien jurídico tratándose del delito de lavado de activos (también llamado blanqueo de capitales), busca dentro de la labor intervencionista del Estado en la economía, hacer primar el interés general sobre el particular al  frenar las formas mediante las cuales se pretende darle apariencia de legalidad a bienes de origen ilícito.

 

Tal interés jurídico ha sido definido por la Corte Constitucional así:

 

“La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo.

 

“Por eso, la Constitución de 1991, al igual que lo hacía la Carta del 86, garantiza la libre competencia pero confía al Estado la dirección general de la economía y lo habilita, previo mandato legal, para intervenir en los procesos de producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados, con el propósito de racionalizar la actividad y procurar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, el reparto equitativo de las oportunidades, la preservación del ambiente sano, el pleno empleo de los recursos humanos y el acceso efectivo de las personas de menos ingresos a los servicios básicos (Arts. 333, 334 C.P.)”.[1]

 

Para la época de ocurrencia de los hechos investigados ese delito estaba tipificado en el artículo 247-A del Código Penal de 1980, adicionado por el artículo 9° de la Ley 365 de 1997 en los siguientes términos:

 

“El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales.

“La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido declaradas de origen ilícito.

 

“Parágrafo 1. El lavado de activos será punible aun cuando el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

 

“Parágrafo 2. Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2) cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

 

“Parágrafo 3. El aumento de pena previsto en el parágrafo anterior, también se aplicará cuando se introdujere mercancías de contrabando al territorio nacional”.

 

La descripción de ese comportamiento punible fue enriquecida en el Código Penal de 2000 al incluir en el artículo 323, modificado por el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, varias conductas matrices como la del tráfico de migrantes, trata de personas, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, y las vinculadas con el producto de delitos ejecutados bajo la modalidad de concierto para delinquir.

La conducta de ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y luego buscar su vinculación a la economía nacional haciéndolos aparecer como legítimos, ha sido objeto de estudio por la Sala al destacar que puede ser realizada por un sujeto activo indeterminado respecto de cualquier verbo rector encaminado a ocultar o encubrir la verdadera naturaleza de los bienes, su origen, ubicación o destino, movimiento o derechos sobre los mismos.[2]

 

También la Corporación ha hecho énfasis en que se trata de un comportamiento autónomo para el cual no es necesario demostrar la existencia de una sentencia previa que acredite alguna de las actividades ilícitas relacionadas en la tipificación, sino que ha de estar patente que los bienes provienen de alguna de esas actividades subsiguientes.

 

“Para fundamentar adecuadamente la imputación por lavado de activos basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente ‘una decisión judicial en firme’, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”.

 

“Dicho de otra manera, para incurrir en la conducta de lavado de activos basta con que el sujeto activo oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito para incurrir por esa sola conducta en las penas previstas en la norma”.

 

“Por ello, dada la autonomía de la conducta de lavado de activos, el objetivo del proceso penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumple aunque no se pueda establecer de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del recurso)”.[3]

 

 

Del ilícito de estafa

 

Este comportamiento contra el bien jurídico del patrimonio económico requiere los siguientes elementos típicos: i) empleo de artificios o engaños; ii) inducción en error; iii) provecho ilícito; y iv) perjuicio económico para la víctima o un tercero.

 

La presencia no alternativa, sino concurrente de tales aristas implica analizar, en cada caso, la idoneidad del ardid, la calidad y condición de la persona a la cual va dirigido y la trascendencia del error capaz de viciar la voluntad, porque se podrá catalogar como delito consumado cuando efectivamente el agente mediante artificios o engaños ejecutados con la intención de buscar ventaja patrimonial ilícita, obtiene ese provecho económico con el correlativo detrimento pecuniario de la víctima o de un tercero, pues al fin de cuentas se trata de una conducta de resultado.

 

Con esta perspectiva, aunque ambos comportamientos en estudio destacan aspectos relacionados con simulaciones para dar apariencia de algo que en realidad no lo es, no se puede desconocer la estructura óntica de cada uno de ellos, el diferente bien jurídico que amparan y titulares del mismo, así como la distinta forma de lesión o puesta en riesgo que obviamente genera diversa respuesta punitiva.

 

 

Del caso en estudio

 

Las antecedentes precisiones conceptuales tornan sin fundamento la tesis de los casacionistas acerca del error en el proceso de adecuación típica cuando afirman que el ánimo de los enjuiciados era esquilmar al Fondo de Empleados, Trabajadores, Contratistas y Jubilados del Municipio de Medellín, FODEMM, y que por eso más que un delito de lavado de activos, se configuraría una estafa, porque para la Sala es innegable que las irregularidades antecedentes, concomitantes y posteriores al aludido empréstito denotan que efectivamente PALACIO ORTIZ y LOAIZA RAMÍREZ transformaron dineros ilícitos, en un crédito.

 

A esa conclusión acertadamente arribó el ad quem al sopesar que se trató de una considerable suma en dólares para lo cual incluso se obviaron al interior del fondo los trámites establecidos para el manejo de dinero, informalización que se dio en la recepción, administración y destino al no haber documentado debidamente las operaciones respectivas. Y si bien se argumentó que FODEMM requería del préstamo ante la difícil situación que atravesaba y que por eso se acudió al mercado extrabancario,

 

“…ninguna de estas dos circunstancias obligaban a descuidar el control sobre la fuente y licitud de los dineros que ingresaban, pues por su cuantía y denominación en dólares evidenciaba cuando menos, que se trataba de una operación sospechosa”.

 

El compromiso penal compartido de los dos procesados se fundó, porque PALACIO ORTIZ, otrora Gerente del fondo constituyó la hipoteca sin límite de cuantía del lote denominado “Nardos de la Mota” en favor de Manuel Tiberio Hoyos Álzate, pero además de esa garantía real del crédito, hizo una personal al suscribir y entregar trece (13) pagarés, y de otro lado porque LOAIZA MARTÍNEZ, a la postre cuñado de la anterior, como Gerente de Vivienda recibió y manejó directamente el dinero sin acudir al conducto regular de caja, amén de las inconsistencias contables, pues se pagaron informalmente algunas deudas, y para simular más la legalidad giraron cheques que luego anularon y recogieron.

 

Ahora, la actividad ilegal subyacente que sirvió para dar apariencia de legalidad se estableció porque según interceptaciones telefónicas que oficialmente se hicieron respecto de Manuel Tiberio Hoyos Álzate, desde antes del aludido empréstito denotaba que se dedicaba a actividades de narcotráfico y lavado de activos.

 

Y el conocimiento que de las mismas tenían los procesados se infirió ya que la obtención del dinero no fue repentina, sino que incluso acudieron a un intermediario llamado Leonardo Úsuga al que le fue reconocida una comisión y hubo también contacto con el prestamista quien fue llevado a observar el lote que garantizaría la deuda, generándose así un mayor trato con él.

 

“De todos modos, el aspecto relevante de la forma como se desembolsó el crédito es un aspecto que indica gravemente el conocimiento de su procedencia no lícita. La Sra. Cruz Elena Palacio Ortiz no puede ser exonerada de responsabilidad por no haber recibido directamente el dinero por cuanto tuvo una participación directa en la suscripción de los pagarés e hipoteca y ello, dada la responsabilidad que asumía ante la junta, le impedía ignorar las particularidades del negocio. Así mismo, tenía lazos de parentesco político con Carlos Alberto Loaiza Ramírez y asumió su defesa ante la junta directiva aseverando que estaba facultado para el efecto. Coherentemente el gerente de vivienda aseveró, según Fabio de Jesús Serna Aristizabal, que estaba autorizado para recibir los dineros fuera de caja y efectuar los pagos”.

En esa arista, prueba circunstancial que sirvió para edificar el compromiso penal de los procesados se encontró también en el hecho de que pese a que la procesada alegaba haber estado en vacaciones e incapacitada para la época de los hechos, aparece suscribiendo en compañía de Manuel Tiberio Hoyos Álzate la escritura pública 2479 del 23 de diciembre de 1998 en la Notaría 23 del Círculo de Medellín relacionada con la hipoteca del predio.

 

Ahora, como lo señalan los demandantes, efectivamente no se supo la cifra exacta de dólares, no obstante, sí se estableció que en su mayoría fue bajo esa moneda como lo testificó la empleada del FODEMM, María Beatriz Cossio Ochoa cuando aseveró haber visto en la oficina de CARLOS ALBERTO LOIZA RAMÍREZ fajos de esos billetes extranjeros, también Fabio de Jesús Serna Aristizabal al referir en su declaración que era vox populi que la mayor parte del préstamo había sido en dólares, y por último por  Ana Rita Giraldo Arango al indicar que LOAIZA le dijo que cerrara la puerta porque necesitaba contar los dólares del aludido préstamo.

 

Lejos de tratarse de un engaño enmarcado en la afectación del patrimonio del fondo de empleados, lo que se avizoró en las instancias fue el ánimo de los procesados de encubrir el verdadero origen del dinero del crédito obtenido, por eso se concluyó que:

 

“…además de que los procesados no se preocuparon por dejar constancia en el momento de la negociación del origen del dinero, ni podía inferirse por sí misma, ni rastrearse, por no haber sido mediante cheque de alguna entidad, y por el contrario su denominación despertaba sospecha, lo cierto es que en el plenario hay referencias precisas sobre la dedicación del señor Manuel Tiberio Hoyos Álzate a actividades de narcotráfico y de lavado de activos. Así, se conoce que fue objeto de investigación penal, tal como lo muestra la resolución de medida de aseguramiento dictada por los fiscales especializados de la UNAIM que conocieron el caso (folios 1-205 C.O N° 2), en la cual se hizo alusión a una serie de interceptaciones telefónicas en las que el antes mencionado tiene una participación activa con relación a las ilicitudes investigadas (ver entre otros los folios 61, 96, 110, 113 y 118 del C.O N° 2). Además la muerte dramática de esta persona, quien se arrojó desde su apartamento por la persecución de las autoridades, es un asunto que sugiere de compromisos —sic—, con el narcotráfico. Adicionalmente, el Sr. Hoyos Álzate no dio una explicación satisfactoria sobre el origen del dinero y en cambio pretendió eludir que la suma en gran parte se entregó en dólares, divisa asociada a las negociaciones de narcotráfico”.

 

Vista así la realidad del fallo, es patente que la adecuación típica dada al comportamiento desplegado por los procesados fue acertada y lleva a que el cargo no tenga vocación de éxito.

 

 

Segunda irregularidad

 

Tampoco la nulidad por la falta de notificación al Ministerio Público de la resolución de acusación tiene vocación de prosperar, porque los recurrentes prescindieron de la obligación de demostrar el perjuicio que causó el vicio denunciado y el correlativo beneficio que obtendrían con la invalidación del proceso.

 

Aquí, la resolución de acusación del 27 de enero de 2006 fue notificada personalmente el 3 de febrero siguiente a CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ  y a su defensora, en tanto que al defensor de  CARLOS ALBERTO LOAIZA lo fue el 6 de febrero, sin que obre constancia de fijación de estado, por eso, más que la falta de notificación personal al representante de la sociedad, sería que no se le enteró de esa decisión, sin embargo, como ya se advirtió, en contra de lo normado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal en cita que impone a quien alegue una nulidad demostrar que el dislate afecta garantías procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, los libelistas no se detienen a explicar el perjuicio que les irrogó esa falta de notificación a otro sujeto procesal, que no se logró determinada finalidad, o que afectó la estructura del diligenciamiento.

 

Al respecto la Sala ha enfatizado en que:

 

“La omisión de una formalidad procedimental, no basta para predicar de manera forzosa la inobservancia de las formas propias del juicio ni puede verificarse a espaldas de la realidad procesal, sin concretar el perjuicio causado. Sólo aquellas reales y trascendentes situaciones de la actuación que hagan palpable el error, son las que hacen viable una petición de nulidad, más allá del formalismo que se persigue con su declaración”.[4]

 

En estas condiciones, la irregularidad denunciada no resulta con la entidad suficiente para generar la anulación deprecada.

 

 

Cargo independiente en nombre de CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ

 

El defensor pide la declaración de invalidez del trámite judicial por

la existencia de conflicto de intereses de los incriminados al haber sido representados por un mismo profesional del derecho.

 

De manera general es frecuente que entre los procesados se hagan incriminaciones recíprocas, o que uno de ellos busque descargar en el otro el grado de compromiso penal que se le endilga, de ahí que en esos eventos el funcionario judicial debe declarar la incompatibilidad en orden a evitar que un mismo defensor los asista.

 

El carácter teleológico de declarar el conflicto de intereses por parte del funcionario judicial es el preservar el derecho a mantener una representación judicial eficaz.

 

Por eso el artículo 133 de la Ley 600 de 2000 establece la incompatibilidad de la defesa en los siguientes términos:

 

“El defensor no podrá representar a dos o más sindicados en el mismo o en diferente trámite judicial, cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles.  Tampoco podrá hacerlo cuando entre él y los representados existieren o sobrevinieren intereses contrarios o incompatibles.

 

“El funcionario judicial procederá de oficio a declarar la incompatibilidad, mediante providencia contra la cual procede recurso de reposición. Dicha decisión será notificada personalmente a los sindicados privados de la libertad y se le comunicará al defensor.

 

“Si notificados, no se subsanare la irregularidad, el funcionario proveerá para que cada uno de los sindicados tenga su propio defensor. Si los sindicados no designaren defensor, el funcionario lo hará de oficio”.

 

Pero en este caso, para la Corte es inane el vicio anunciado si se tiene en cuenta, en primer lugar, que a lo largo del diligenciamiento los procesados estuvieron representados por defensores independientes que asumieron la defesa de sus intereses con intervención probatoria, presentación de alegaciones y recursos,  sólo fue después de surtirse la audiencia pública —2 de agosto de 2006—, y previo al fallo de primer grado, que el defensor representante de CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ asumió el poder otorgado por CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ, el 24 de octubre de 2007.

 

De otro lado, si se repara en que la incompatibilidad de la defensa se dio en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado por el representante judicial de los enjuiciados,  deviene claro que el ahora recurrente no dedica espacio a explicar cómo fueron afectadas o disminuidas las posibilidades de asistencia letrada de LOAIZA RAMÍREZ.

 

Además, una revisión de la aludida impugnación permite advertir que los esfuerzos defensivos estuvieron encaminados a demostrar que ambos procesados desconocían las actividades de narcotráfico de Manuel Tiberio Hoyos Álzate, incluso, el apelante enfatizó en las facultades que tenía LOAIZA para manejar el dinero y en ningún momento mencionó que CRUZ ELENA PALACIO endilgaba algún grado de participación a su cuñado y gerente de vivienda coimplicado.

 

Por último, como lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, la incompatibilidad fue corregida por el Tribunal cuando a la par del fallo emitió auto en el que la declaró y dispuso correr el término de cinco (5) días hábiles para que se designara un nuevo defensor, o lo haría de oficio, de ahí que seguidamente el defensor común renunció al poder de la señora PALACIO no obstante apreciar que no se hallaba incurso en tal incompatibilidad, y de otro lado la enjuiciada dio poder a un nuevo profesional.

 

En estas condiciones, no se advierte alguna infracción de las garantías judiciales de LOAIZA MARTÍNEZ que ameritara la declaratoria de nulidad.

 

 

Segundo cargo común: Violación indirecta de la ley sustancial

 

Mediante el anuncio de yerros de juicio pretenden los impugnantes mudar el fallo de condena que cobijó a sus defendidos, para lo cual resaltan que éstos no sabían del origen ilícito del dinero y que el manejo irregular dado al préstamo no puede servir de base para deducir tal procedencia.

 

Así como lo anota el Delegado del Ministerio Público, los planteamientos de los libelistas sólo responden a su postura defensiva en un discurso carente de la especialidad que demanda el ataque a la legalidad del fallo.

 

En efecto, desdeñan que como la imputación del delito de lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para la sentencia basta acreditar por vía inferencial la existencia de la conducta punible subyacente, a ello acudieron los juzgadores al establecer que el origen ilícito del préstamo dado al Fondo por Manuel Tiberio Hoyos Álzate asumido por CRUZ ELENA PALACIO, como Gerente General del FODEMM al legalizarlo mediante la constitución de una hipoteca abierta sobre el predio ‘Nardos de la Mota’ y con la suscripción de trece (13) pagarés, y CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ al recibir directamente el dinero, –el cual incluso no fue pagado y herederos de Manuel Tiberio promovieron proceso ejecutivo en contra del aludido fondo en el cual se ordenó el remate del predio dado en garantía—.

 

Judicialmente se destacaron las declaraciones de varios empleados del FODEMM en las que daban cuenta de lo inusual de las circunstancias que rodearon el empréstito,

“…tanto así, que todos coincidieron en afirmar que habían existido rumores en los pasillos de la entidad respecto de la forma como se había recibido el dinero producto del préstamo, circunstancia perfectamente comprensible como quiera que simplemente no puede ser creíble que un crédito que de manera normal podía tramitar cualquier entidad, se haya manejado de una forma oculta, escondida, evadiendo los conductos regulares, y más aún, que un funcionario de una persona jurídica que no tenía facultad para manejar dineros directamente los haya recibido en dólares, distribuyéndolo de manera personal y pretendiéndolo legalizar en la contabilidad interna cuando ya había dispuesto de ellos, habiendo hecho que el cajero primero elaborara los egresos y con posterioridad un ingreso”.

 

Con este panorama no resulta jurídicamente viable atribuir un comportamiento meramente descuidado de los procesados para ubicarlo en el ámbito de la culpa, (aspecto que también fue desechado en las instancias al negar el pedimento de la defensa de ubicar el comportamiento en el delito de omisión de control), porque como atinadamente lo analizó el Tribunal participaron  activa y mancomunada en la consecución del préstamo, al punto que LOAIZA RAMÍREZ contactó al prestamista y le mostró el predio que se daría en respaldo, en tanto que CRUZ ELENA suscribió las respectivas garantías real y personal, autorizando incluso a aquél para recibir y manejar los dineros.

 

La inferencia judicial cobra peso con la información que se tenía basada en las interceptaciones telefónicas hechas a Manuel Tiberio Hoyos Álzate que denotaban el manejo abundante e irregular de dinero, al punto que por el seguimiento judicial y cuando era inminente su captura optó por lanzarse al vacío desde su apartamento.

 

En este orden de ideas, no se puede pasar por alto el criterio jurisprudencial relacionado con que,

 

“Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto”.

 

Así, se ha de concluir que carecen de fundamento las pretensiones de los censores.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

NO  CASAR el fallo  por  razón  de  los  cargos  formulados en las

demandas presentadas por los defensores de CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ y CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO               FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ      GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                          JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

[1] Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 17 de febrero de 1999.

[2] Cfr. Corte Suprema de Justicia. Proveído de 27 de octubre de 2004. Radicación 22.673.

 

[3] Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Rad. 23174. En el mismo sentido providencias de 4 de febrero y 13 de mayo de 2009. Radicaciones 26311 y 27224, en su orden.

[4] Corte Suprema de Justicia. Decisiones de 2 de diciembre de 2008. Radicación 30753 y de 21 de agosto de 2003. Radicación 13061.