CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

                            Magistrado Ponente:

                                      Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

                                      Aprobado Acta # 60

 

Bogotá D.C., febrero veintisiete (27) de dos mil trece (2013).

 

 

VISTOS:

 

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el procesado, el defensor, la Fiscalía y la Procuraduría, contra la sentencia del 7 de octubre de 2010, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar condenó por el cargo de prevaricato por acción al doctor SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO, ex – Fiscal 8º Local Encargado de Bosconia (Cesar), y lo absolvió por la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

 

 

ANTECEDENTES:

 

1. El expediente en el cual el funcionario judicial acusado adoptó la determinación considerada manifiestamente contraria a la ley en el fallo apelado.

 

1.1. El 16 de abril de 2007, ante el CTI de Bosconia, Isidora Navarro Gómez, de 75 años de edad, denunció a su hijo Luis Antonio Jiménez Navarro, de 41 años, por el delito de perturbación a la posesión.  Afirmó ser la dueña de la finca “Dios Verá”, con extensión de 49.5 hectáreas y ubicada en El Paso (Cesar). Que le compró el inmueble a Luis Ernesto Jiménez Acosta, con quien convivió 40 años. Hacia 2004 el denunciado “se metió en la finca” y entró ganado.  Varias veces le pidió irse porque requería vender el inmueble y él se negó porque “eso” le pertenece.

 

1.2. Con fundamento en la anterior noticia el Fiscal 8 Local de Bosconia (e) SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO, mediante auto del 7 de mayo de 2007, ordenó la apertura de la instrucción. Dispuso, como consecuencia, ampliar la denuncia, citar para indagatoria a Luis Antonio Jiménez Navarro, llevar a cabo conciliación entre las partes en conflicto y solicitarle al CTI inspeccionar el predio “Dios Verá” para determinar la presencia allí del sindicado.

 

La última diligencia la efectuó el funcionario judicial al siguiente día, haciéndose acompañar para el efecto de dos investigadores del CTI y de varios miembros de la Policía Nacional. Desde Bosconia hasta El Paso se desplazó en su automóvil y del último lugar, a la finca, los trasladó en su camioneta el abogado Pedro Gutiérrez Piñeres. Según el acta que se elaboró sobre lo ocurrido

 

“…habiendo llegado a la mencionada propiedad, el señor Jiménez Navarro nos atiende y manifiesta que no está en disposición de atender ninguno de nuestros requerimientos y que no puede firmar nada que se le entregue, toda vez que también se considera propietario del inmueble, que tiene una demanda contra su señora madre y que tiene su abogado. No obstante lo indicado, el señor Luis Antonio Jiménez Navarro manifiesta que se compromete presentarse en la Fiscalía 8ª Local de Bosconia el día diez (10) de mayo de 2007 a las 11 A.M. con su abogado y los documentos que amparen la propiedad que dice tener sobre la citada finca. Por las mencionadas razones no se realiza la inspección judicial, aún a pesar de verificarse la presencia material del señor Luis Antonio Jiménez Navarro en la finca Dios Verá y se estará en espera que cumpla su compromiso y en la fecha indicada se le recibirá la correspondiente indagatoria”.

 

El acto de vinculación procesal tuvo lugar en la fecha señalada. Allí afirmó el imputado que desde su nacimiento ha vivido en la finca “Dios Verá” y que se considera propietario del bien porque lo compraron sus padres. Al final de la diligencia el Fiscal le dijo al indagado:

 

“Esta Unidad Delegada lo exhorta a que desaloje o desocupe el inmueble Dios Verá en el término de 24 horas, para que su propietaria la señora Isidora Navarro Gómez pueda ejercer sus derechos sobre el mismo, como quiera que usted no posee documentos que amparen su permanencia arbitraria en el predio. Qué respuesta puede brindar a esta solicitud”.

 

Luis Antonio Jiménez Navarro contestó:

 

“Arbitraria ninguna, porque yo no estoy ahí arbitrariamente ni a la fuerza, ni con violencia, yo solo le solicito que me conceda ocho (8) días hábiles para poder hablar con mi señora madre y así desalojar el inmueble”.

 

El Fiscal, tras lo precedente, expresó:

 

“Esta Unidad Delegada ante la solicitud hecha por el indagado deja constancia en esta diligencia que le concederá ocho (8) días hábiles para la desocupación del predio Dios Verá”.

 

1.3. El  18 de mayo de 2007, día en el que finalizaba su encargo en la Fiscalía 8ª Local de Bosconia, para verificar el cumplimiento del mandato anterior, el instructor ordenó oficiarle al Inspector de Policía de El Paso (Cesar). Dispuso, además, que de comprobarse que el procesado no hubiera desocupado el predio rural el 24 de mayo de 2007, ese mismo funcionario administrativo debía desalojarlo, “con fundamento en los artículos 2º, 250 de la Constitución Nacional y 21 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de ubicar en el inmueble a su real propietaria, dejar todo en statu quo hasta que se dicte providencia de fondo, ejerciendo esta medida para que cesen los efectos del delito que se investiga”.

 

1.4. El 22 de mayo de 2007 el defensor del procesado le solicitó al Fiscal una “prórroga razonable” al plazo fijado para que éste se fuera del inmueble. Pidió, a la vez, citar a las partes a conciliación para solucionar el conflicto.

 

1.5. La actuación que siguió a lo precedente fue la remisión de citaciones para diligencia de conciliación a realizarse el 6 de junio de 2007, a Luis Antonio Jiménez Navarro y a Isidora Navarro Gómez. Estos llegaron a un acuerdo en tal acto procesal, la denunciante presentó desistimiento y el 7 de junio siguiente la Fiscal 8ª Local Miriam Beatriz Maestre Mieles declaró la extinción de la acción penal y le precluyó la investigación al procesado.

 

2. El proceso adelantado contra el ex Fiscal SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO.

 

2.1. El 27 de agosto de 2007 el abogado Rafael Cadena Pérez, en calidad de apoderado de Luis Antonio Jiménez Navarro, presentó denuncia contra el doctor BARRIGA ANGULO. Relacionó los actos procesales que tuvieron lugar en el expediente penal contra su representado y expresó que desde el comienzo el funcionario instructor “se ensañó” con él. Al día siguiente de dar comienzo al sumario hizo presencia en la finca Dios Verá y ante la negativa del denunciado a desalojar el predio “lo intentó esposar”. Como no se dejó lo capturó y “luego de un fuerte operativo lo trasladaron a la Inspección de Policía de El Paso, Cesar, obligándole a firmar un documento, que él, no conocía, ni mucho menos entendía, y que tampoco estaba dispuesto a firmar, hasta no recibir orientación de un profesional del derecho o hablar con su abogado; pero el señor Fiscal Octavo Local (E), le insistía y lo amenazaba que de no firmar, se lo llevaría detenido para Bosconia y lo metería al calabozo”.  El  funcionario, tras lo anterior, accedió a hablar con el abogado Cadena y acordaron que Jiménez Navarro se presentaría a la Fiscalía el 10 de mayo de 2007. Inmediatamente después lo dejó en libertad.

 

Las actuaciones del Fiscal, en general, fueron arbitrarias y constitutivas, a juicio del profesional del derecho, de prevaricato por acción, abuso de autoridad y empleo ilegal de la Fuerza Pública.

 

2.2. El 12 de septiembre de 2007 se dispuso abrir la investigación y el 28 siguiente rindió indagatoria el doctor BARRIGA ANGULO, quien no admitió que hayan tenido ocurrencia los comportamientos abusivos referidos en la denuncia.

 

Se declaró el cierre de la investigación el 2 de marzo de 2010 y el 7 de abril del mismo año la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar profirió acusación en contra del procesado, en calidad de autor de las conductas de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, previstas en los artículos 413 y 416 del Código Penal . Le impuso, a la vez, medida de aseguramiento de caución prendaria por el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y le precluyó la instrucción en relación con el delito de empleo ilegal de la Fuerza Pública[1].

 

El cargo de abuso de autoridad se asoció a las conductas arbitrarias e injustas desarrolladas por el acusado en la diligencia del 8 de mayo de 2007, cuando se desplazó con miembros del CTI y de la Policía Nacional a la finca Dios Verá. El de prevaricato se hizo recaer en la manifiesta contrariedad con la ley de la providencia que el Fiscal 8º Local dictó el 18 de mayo de 2007 “en la que ordenó que si para el 24 de mayo no se había dado el desalojo, se oficiaría al Inspector en ese sentido”.

 

“Esta resolución del 18 de mayo, último día del encargo de BARRIGA ANGULO –precisó el Fiscal en la providencia acusatoria—, es prevaricadora, en ella se está dando una orden de desalojo en donde no hay principio de tipicidad de delito alguno de los relacionados con la usurpación, artículos 261 a 264 del C.P., por consiguiente,no existiendo principio de tipicidad, no hay cómo restablecer el derecho, y si se actuó de manera contraria se prevaricó porque esta orden desbordó los fines de la norma invocada para dictarla, el artículo 21 del C.P.P. sobre el restablecimiento del derecho; a más de que con esa resolución se afectaron derechos de un tercero, los de Luis Antonio (Jiménez), porque de la noche a la mañana se vio fuera de un predio del cual sea dueño o no, vivió en él, y esa vieja permanencia lo que menos permitía decírsele era que estaba ahí de manera arbitraria o violenta como para haberlo desalojado de esa forma, no era la justicia penal la vía para sacarlo de ahí…”

 

Dedujo el instructor, finalmente, la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, es decir, la posición distinguida ocupada por el acusado en la sociedad.

 

2.3. Tramitado el juicio, mediante sentencia del 7 de octubre de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar absolvió al procesado por el cargo de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y lo condenó por el de prevaricato por acción a 40 meses de prisión, multa de 55.5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas por 5.5 años, sustituyéndole la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria. La siguiente su fundamentación:

 

2.3.1. Se probó que el doctor SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO, se desempeñó del 7 al 18 de mayo de 2007 como Fiscal 8º Local de El Paso (Cesar). Entre esas fechas, en la investigación iniciada contra Luis Antonio Jiménez Navarro, su accionar “constituyó una serie de actos voluntarios” dirigidos al fin “arbitrario e injusto” de expulsar al mencionado del predio Dios Verá, “abusando de la autoridad que le confería su cargo de Fiscal”.

 

2.3.2. A sabiendas de que, según la denuncia, Isidora Navarro Gómez era madre de  Luis Antonio Jiménez Navarro, que éste era posible heredero y ocupaba el predio desde hacía 3 años, el Fiscal BARRIGA ANGULO decidió abrir la investigación. Una decisión abiertamente contraria a la ley en cuanto se desconoció la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la querella. Fue también contrapuesto a la ley “tipificar el hecho como perturbación a la posesión sobre inmueble, cuando el primer y principal elemento típico es la violencia sobre las personas o las cosas que en la denuncia no aparece y cuando obviamente el actual, para el momento, poseedor era precisamente el denunciado”.

 

2.3.3. El interés particular del funcionario en el asunto se hizo evidente con el traslado al inmueble, “acompañado del defensor público, de la denunciante y su abogado, de la Policía y del Cuerpo Técnico de Investigación”. El fin de la diligencia no era “una inspección que permitiera recoger elementos materiales probatorios útiles en la investigación penal”, sino intimidar “al ocupante” del predio y desalojarlo. De allí el número de policías e investigadores, ninguno con “el más mínimo instrumento para efectuar una inspección”. Otro acto de intimidación fue conducir al “ocupante” hasta el municipio de El Paso “para hacerlo firmar un acta de media página, que se hubiera hecho a mano alzada en el lugar” de la diligencia.

 

2.3.4. Conocedor el funcionario de la relación familiar entre denunciante y denunciado, e igual de que éste no tenía títulos de propiedad sobre el predio “porque era poseedor o tenedor legítimo y posiblemente heredero”, se limitó en la indagatoria a preguntas “sobre la propiedad y los títulos del bien y sobre asuntos de procedimiento civil”, para al final exhortarlo a desalojar el bien “en el perentorio término de 24 horas”. Quedó claro con ello la ya referida finalidad del Fiscal.

 

2.3.5. Resultó transgredida la ley al iniciarse el sumario “respecto de un hecho que evidentemente no era típico” y en relación con el cual se había operado la caducidad de la querella. “Esta acción por sí sola es un prevaricato, pero las que siguieron y acabamos de reseñar –señaló el a quo—, continúan el desarrollo de este ilícito, hasta ser coronada con la resolución del 18 de mayo de 2007, con la que se pretende redondear la flagrante violación a la ley”.

 

2.3.6. Conforme a la experiencia, es “extremadamente sospechoso” que desde el 18 de mayo de 2007 el funcionario se haya adelantado “a tomar decisiones sobre hechos que aún no habían ocurrido”, elaborando “hipótesis sobre cursos causales que podría seguir la desocupación de la finca Dios Verá, a fin de asegurar que para el día 24 del mismo mes, se ejecutara la desocupación. BARRIGA ANGULO, pretendía con ella perfeccionar su accionar, previendo lo que pudiera ocurrir en el futuro, porque ese mismo día, en el que elabora la resolución, debía entregar la Fiscalía a su titular ”.

 

2.3.7. Así las cosas, se concluye que toda la actividad del funcionario judicial se dirigió “a satisfacer obscuros intereses de terceros en la venta del predio Dios Verá, libre del molesto ocupante”. Incurrió en prevaricato por acción, en consecuencia, al materializar en las conductas relacionadas “y cuyo corolario es la resolución del 18 de mayo de 2007”, llevada a cabo con consciencia y voluntad. Se probó que entendía “la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y que ponía la administración de justicia no al servicio de la comunidad sino al servicio de intereses particulares, es decir, conocía el hecho punible y quería su realización”.

 

Actuó con dolo. Sus calidades intelectuales, su formación académica y su experiencia judicial, señalan que sabía y quería adoptar las decisiones contrarias a la ley que dictó. No se trató de un error o un desacierto. Las pruebas transmiten el convencimiento de que se comportó maliciosamente, que se apartó consciente y voluntariamente de su deber funcional de definir el conflicto con apego a la ley “y buscando la realización del valor justicia”. Profirió, en suma, “varias resoluciones contrarias a derecho dirigidas” a la finalidad ya advertida.

 

2.3.8. El interés del Fiscal, reiteró el Tribunal, era que Luis Antonio Jiménez Navarro “saliera rápidamente” de la finca, para que ésta pudiera ser vendida. Puso “al servicio de intereses particulares su condición de funcionario público y lo llevó a ejercer actos y a expedir resoluciones manifiestamente contrarias a la ley que inician con una apertura de instrucción abiertamente ilegal el 7 de mayo de 2007 y culminan con una no menos prevaricadora del 18 de mayo de 2007”.

 

2.3.9. La idea de que no se configuró el delito de prevaricato –sino el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto— porque la actuación del Fiscal BARRIGA ANGULO, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 600 de 2000,  tenía como propósito hacer cesar los efectos creados por la comisión de la conducta punible, es inadmisible. “Sólo es posible restablecer el derecho –dijo la primera instancia— frente a efectos creados por la comisión de una conducta punible y en este caso el Fiscal BARRIGA ANGULO, después de analizar los elementos de juicio que tenía y haber escuchado en indagatoria al presunto infractor, estaba obligado a saber que no existió delito, por lo tanto, no hay medidas que adoptar porque si no había delito este no había creado ningún efecto”.

 

2.3.10. Se está ante un concurso aparente de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El último es un tipo subsidiario por el que corresponde absolver. Es “parte” del prevaricato, el cual contiene “una descripción más precisa sobre la acción desarrollada por el Fiscal BARRIGA ANGULO”. Se perfecciona el prevaricato “cuando el servidor público materialmente ejecuta un acto con ocasión de sus funciones de manera abusiva, contrario a derecho, para desarrollar fines diferentes a la voluntad de la ley y el interés público”.

 

En virtud del principio de consunción, en suma, el abuso de autoridad configura un hecho típico acompañante “en el que el desvalor de una característica eventual de la conducta punible está comprendida o abarcada por otro tipo penal”. Cualquiera de las conductas del funcionario judicial dirigidas a “expulsar” al “ocupante” del inmueble, constituían para el a quo “el hecho típico acompañante, pero todas teleológicamente vistas describen el hecho de prevaricato por acción”.

 

Ahora bien: aunque cualquiera de las actuaciones del sindicado enmarcarían en ese hecho punible, “tampoco nos encontramos frente a un concurso sucesivo y homogéneo de prevaricatos por acción si nos atenemos al fin perseguido por el sujeto agente que era uno solo y que se fue concretando en todos estos actos hasta ser perfeccionado con la resolución del 18 de mayo de 2007”.

 

 

3. Los recursos de apelación.

 

3.1. Del procesado.

 

Expresó, en general, que en el trámite procesal que inició a instancias de la denuncia instaurada por Isidora Navarro Gómez, ciñó su conducta a la ley. Abrió la investigación dentro de la discrecionalidad que le otorgaba el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal y ordenó una inspección sólo para verificar la presencia del denunciado en la finca Dios Verá. En ningún caso para su desalojo. Cumplió “estrictamente” ese mandato. Nada le prohibía realizar la diligencia. En el acta de mayo 8 de 2007 se corrobora que se trataba de ese medio de prueba y si en últimas no se practicó, es porque se requería “resguardar los derechos de defensa, debido proceso y contradicción” de Jiménez Navarro. En esa actuación, entonces, no tuvo lugar ninguna arbitrariedad. Simplemente se terminó citando al denunciado, con abogado, para presentarse a la Fiscalía el 10 de mayo siguiente, provisto de los documentos demostrativos del derecho de propiedad que decía tener sobre el predio.

 

“Esa persona”, que se encontraba en el predio Dios Verá, debía ser vinculada al proceso mediante indagatoria. Como Fiscal logró en un día evacuar “dos puntos importantes de la resolución de apertura de la instrucción”. Su labor fue “rápida y veloz” porque el encargo en la Fiscalía 8ª Local de Bosconia era sólo por 12 días y tenía que atender, al tiempo, la carga que le correspondía como titular la Fiscalía 28 Local del mismo municipio. Además, así era siempre su ritmo de trabajo.

 

Es una apreciación subjetiva señalar, como se hizo en el fallo, que le estuviera “haciendo un mandado bajo algún interés al abogado Pedro Gutiérrez Piñeres”. Este, según se determinó, simplemente “prestó su vehículo camioneta para que la comisión judicial se trasladara hasta la finca o predio Dios Verá, es todo lo que aparece aquí en este proceso, lo demás son especulaciones”.

 

En los 12 días del encargo de Fiscal 8º practicó todas las pruebas ordenadas en el auto de apertura de instrucción, demostrándose que “se había dado un despojo” del cual fue víctima Isidora Navarro Gómez, “propietaria y poseedora pacífica” del bien. No corrió, en fin, para favorecer a terceras personas sino para cumplir con las funciones propias de su investidura. Su actuar no fue caprichoso ni sesgado. Le dio comienzo al proceso para los propósitos previstos en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal. Es un procedimiento amparado en la ley y, por lo mismo, no es abusivo ni arbitrario como el Tribunal expresó que lo fue.

 

No es cierto, de otra parte, que se hubiera operado la caducidad de la acción penal para cuando comenzó la investigación, en consideración a que el delito de perturbación a la posesión de bien inmueble es de carácter permanente.

 

La señora Isidora Navarro poseía el inmueble con el ánimo de conservarlo. Su hijo, a su turno, no se encontraba en él “bajo ninguna calidad pacífica”, como arrendatario o usufructuario, para predicar que era poseedor o tenedor del predio. Y aunque, “en gracia de discusión”, se admita que Jiménez Navarro nació en ese inmueble y contara con la expectativa de heredero, ello no le daba ningún derecho “para que perturbara la posesión pacífica que tenía sobre el predio” la madre, de 75 años de edad y enferma de cáncer en un ojo, “campesina que verdaderamente el Estado, en verdad y justicia debe proteger”.

 

La conducta descrita en el artículo 264 del Código Penal no sólo alude a “violencia de tipo personal o física sino de tipo moral”. Esta última tuvo lugar en el presente caso al pretender Jiménez Navarro que Isidora Navarro le diera parte del valor de la venta del inmueble. Fue un acto violento introducir ganado al fundo sin el consentimiento de la poseedora pacífica.

 

No se demostró el interés que pudo tener en el asunto. En la inspección o “visita” realizada a la finca Dios Verá se cumplió el propósito para el cual se ordenó la diligencia y la cantidad de investigadores y policías que lo acompañaron no fue “para intimidar” sino “para preservar y guardar el orden, y aún para la misma seguridad de todas las partes, incluyendo al mismo señor Jiménez Navarro que iba a ser objeto de inspección, porque todos los testimonios recaudados al respecto, no indican que allí haya existido agresión con la persona que estaba allí o cualquier otra”.

 

La prueba de mayor trascendencia para formular en contra de Luis Antonio Jiménez Navarro el cargo de perturbación de la posesión de inmueble era la denuncia. Por ende, la indagatoria que practicó no la estima descabellada el apelante, ni arbitraria la “exhortación” que le hizo a Jiménez Navarro “de desalojar el inmueble en el perentorio término de 24 horas por no poseer documentos”. Se trató de una invitación “que va incita (sic) a que cesen los actos de perturbación”. Ello no era indicativo de que “el objetivo primordial fuera el desalojo en sí, era como una formulación previa a este trámite que se sigue en esta clase de procesos, que no ponen fin a este, que se continuaría con la investigación o el trámite. Esa perturbación pacífica (sic), la prueba que necesitaba la Fiscalía 8ª Local ya estaba inserta en el proceso, eran los hechos de la denuncia - querella”.

 

Del auto del 18 de mayo de 2007, el recurrente señaló que no fue una decisión de fondo sino de impulso procesal. No se dirimió allí “ninguna circunstancia de carácter esencial del proceso”. En derecho “lo que no está hecho no existe, algo premonitorio no se puede entender de lo que seguía (sic) era la desocupación de la finca Dios Verá. Tampoco se podría desprender que para el día 24 de ese mismo mes de mayo de 2007, se ejecutara la desocupación ”.  ¿La razón? Para esa fecha ya no ocuparía el cargo de Fiscal 8º Local de Bosconia.

 

Por la circunstancia de corresponder el 18 de mayo al último día de su encargo en ese despacho judicial, no se puede “intuir” que “no pudiera darle trámite con un auto de cúmplase, de impulso al proceso, marcar pautas en un proceso no es delictual, y en este caso menos, porque el funcionario que regresaba nuevamente a su cargo, que también tiene la potestad, y tenía la discrecionalidad para hacer cumplir o no ese auto de simple impulso. Este auto, entendido de esta manera, no tiene ninguna intención que concluya en alguna conducta penal y menos de prevaricato por acción. Es más, si la Fiscal titular al retomar el cargo libró los respectivos oficios correspondientes, fue sencillamente porque mi actuación estaba sujeta a derecho”, expresó el impugnante.

 

Para el recurrente, en  fin, ni el auto de apertura de la instrucción que dictó, ni el del 18 de mayo de 2007, son contrarios a la ley. El último, a pesar de hacer mención al artículo 21 de la Ley 600 de 2000, es un simple auto de impulso procesal en el que a su juicio no podía resolverse de fondo el tema del “restablecimiento y reparación del derecho” a que alude la disposición. Crítica, además, que el Tribunal haya considerado “el hombre de atrás” del prevaricato al abogado Pedro Gutiérrez Piñeres, respecto del cual no tuvo lugar ninguna investigación.

 

La petición del procesado es, pues, que se revoque la condena y se dicte absolución a su favor.

 

3.2. Del defensor técnico.

 

Para este apelante, es mandato legal contenido en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal que uno de los fines de la instrucción es determinar si se ha infringido la ley penal. Carece de respaldo positivo, entonces, considerar que con la apertura del sumario el procesado incurrió en el delito de prevaricato.

 

El Fiscal Local simplemente le dio cumplimiento al artículo 21 de la Ley 600 de 2000. En el peor de los casos procedía reconocerle al funcionario un  error invencible al “intentar el restablecimiento del derecho a favor de la progenitora del constreñidor y pretenso ofendido”. En cumplimiento del derecho a la igualdad se debe aplicar al procesado la sentencia 14752 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual se confirmó la absolución de una Juez “que otorgó la libertad de un accionante a través del instituto de hábeas corpus, pese a que el procesado estaba cobijado con detención preventiva y resolución de acusación ejecutoriadas”. Se dijo en la misma que “todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal”. Y que el análisis del presunto contenido prevaricador de la decisión “debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifica a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso”.

 

El caso de esa Juez era más grave que el presente. En ese “existían una detención preventiva y una resolución acusatoria ejecutoriadas”; en éste el Fiscal Local se encontraba autorizado por el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal “a abrir la investigación con la cantidad de ítem a su favor, como lo son en realidad, el artículo 21 (ibídem) y la sentencia C-775 de 2003[2]”.

 

Todo aquello que es legal desde su inicio “no puede ser antijurídico o contrario a derecho al final”. La afirmación contraria realizada en la sentencia, es una “aporía”. No puede configurarse la tipicidad del prevaricato ante la inexistencia de una norma que le impidiera a SIXTO BARRIGA ANGULO iniciar proceso penal en contra de Luis Antonio Jiménez Navarro.

 

Tampoco se puede predicar, de otra parte, que la actuación del funcionario fue dolosa porque no hay evidencia de ello. En circunstancias así, “desaparece el dolo en sede de tipicidad y esa conducta, por si misma, torna atípica, por ausencia de dolo, el comportamiento del condenado”.

 

Ausente “el dolo típico” mal se puede predicar “la conciencia de la antijuridicidad, puesto que en sede de culpabilidad, deberá detenerse el discurso para devolverse o verificar que, en ausencia de voluntad final o dolo directo de prevaricar, es forzoso, siendo coherente con la exposición, abstenerse de seguir porque simple y llanamente, no existe conciencia de la ilicitud de la conducta, debido a que, la acción estaba encaminada a aplicar la ley, es decir, a acatarla; no a infringirla”.

 

Se dictó fallo condenatorio, en fin, por un hecho atípico originado en la falta de dolo.

 

Adicionalmente, omitió el a quo realizar un juicio de ponderación entre los derechos de denunciante y denunciado. Era de bulto que Isidora Navarro contaba con título de propietaria del inmueble y tenía su posesión en nombre propio, con ánimo de señor y dueño. Su hijo, por el contrario, “para alegar mejor derecho, debía exhibir un documento cualquiera, así fuera a título precario o no traslaticio de dominio; pero en todo caso, dependiente del derecho que ejercía la progenitora”. Como no lo hizo, porque no existía, no es válida la tesis de la primera instancia “en cuanto a cuál derecho proteger”.  Prevalecía el de la querellante.

 

No se acreditó en la sentencia impugnada “el derecho del hijo”. Se demostró, en cambio, que “no fue lanzado, y que, salió porque su progenitora le entregó $5.000.000.oo, lo que por sí mismo, deja en evidencia el delito de constreñimiento ilegal”, perseguible de oficio.

 

Se quebrantaron con el fallo, entonces, los artículos 58 de la Constitución Política y 669 del Código Civil.

 

Señaló el defensor, por último, “que por disposición expresa de la propia Sala del Tribunal, en plena audiencia de juzgamiento, la Fiscalía y la defensa, se acordó que, todos los testimonios eran irrelevantes para probar el prevaricato”. Existió un momento, inclusive, en el que el a quo lo requirió “para que se abstuviera de analizar los testimonios porque sólo servían de pilar al supuesto abuso de autoridad”, una razón que condujo al profesional “también a abortar el interrogatorio a Miriam Maestre”, según lo demuestran los registros respectivos de la diligencia.

 

No obstante lo anterior, “la sentencia retoma las declaraciones a sabiendas de su ineficacia, para probar el prevaricato”. Al mismo tiempo desestimó “lo debatido en el juicio” y acomodó el pronunciamiento “a las versiones rendidas en la etapa de instrucción”, donde “la Fiscalía acopió los testimonios a su antojo, sin oposición de ninguna índole”. Como en el juicio se debilitaron esas declaraciones, “ya por rectificación o por explicación de la razón y ciencia de su dicho, qué mejor camino que desestimarlas en cuanto favorecen al reo y aplicarlas en cuanto le perjudican”.

 

En síntesis, se presentó “falsa interpretación de la prueba” o “falso juicio de existencia”. Al admitirse las pruebas desfavorables al procesado y ser rechazadas las que lo beneficiaban se violó el derecho de igualdad. Se quebrantaron, igualmente, el artículo 29 de la Constitución Política, en la parte que habilita controvertir las pruebas que se alleguen en contra del procesado; la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

 

La petición del defensor es, pues, que se revoque la sentencia condenatoria apelada y se absuelva a su representado.

 

3.3. Del apoderado de la parte civil.

 

Manifestó que Isidora Navarro Gómez, para que su hijo se fuera del inmueble Dios Verá y así poderlo vender sin obstáculos, se inventó que Luis Antonio Jiménez “hacía tres años se le había metido en la finca” y que de allí “lo sacarían muerto” porque ese bien también había sido de su difunto padre.  Parte del predio le correspondía a él y a su hermana Ana Victoria y, en consecuencia, “desocuparía siempre y cuando se llegara a un acuerdo con la mamá, para que ella vendiera lo que le pertenecía y le dejara la parte que le correspondía a él, y a su hermana”. La señora no accedió y, “mal asesorada” denunció a Jiménez Navarro. Su ánimo “no era enviar a la cárcel a su hijo, sino que lo obligaran a desocuparle el inmueble para venderlo”.

 

El defensor público Pedro Antonio Gutiérrez Piñeres fue el directo colaborador para que el Fiscal BARRIGA ANGULO “accionara” contra Luis Antonio Jiménez Navarro, “cometiendo toda clase de desafueros hasta el punto de que logró sacarlo del inmueble, dictando la resolución prevaricadora que lo tiene hoy en día encartado”.

 

La primera instancia, desacertadamente, absolvió al acusado del cargo de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y “lo exoneró del pago de perjuicios del orden material y moral”, no obstante los daños causados a Jiménez Navarro con sus desafueros. Logró el Fiscal “sacarlo de su entorno familiar y de su habitad natural, como era el inmueble Dios Verá, de su propiedad y de su señora madre, pues su padre se la había dejado al morir, y donde vivió en compañía de sus hijos y nietos, hasta el día en que fue sacado de allí”.

 

El funcionario incurrió en abuso de autoridad.  Sin razón valedera se desplazó a la finca Dios Verá a expulsar al denunciado; se hizo acompañar de funcionarios del CTI y de “un piquete” de policías; se llevó a Jiménez Navarro al municipio de El Paso, a 10 kilómetros del inmueble, para firmar un documento, aunque en realidad era para intimidarlo. Esta conducta de BARRIGA ANGULO, además, le causó perjuicios económicos a la víctima, a quien “le sacaron sus pertenencias de la finca, los semovientes se los echaron a su suerte en las orillas de la línea del ferrocarril, circundante por el inmueble. Si esto no es un abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, ¿a qué otra cosa se le llamará así?”.

 

El Tribunal no decretó el pago de perjuicios porque la parte civil no los probó. Para demostrarlos el abogado presentó con la sustentación de la alzada “fotocopia de los daños ocasionados y reclamados con motivo de la conducta desplegada por SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO, ante el Tribunal Administrativo de Valledupar, donde se adelanta un proceso de reparación directa, en el cual se evaluaron mediante un peritaje y avalúo presentado por el ingeniero José Alcides Cantillo Ortega, presentados ante el mismo Tribunal Administrativo del Cesar y el contador público Sixto M. Orozco Mejía, donde se describe las ganancias diarias y ocasionales que devengaba” Luis Antonio Jiménez Navarro, “con motivo de su labor en la finca Dios Verá, para que se tengan en cuenta en la fijación de los daños y perjuicios en este proceso”.

 

3.4. Del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior.

 

No comparte la conclusión de que el procesado sólo cometió el delito de prevaricato por acción, dentro del cual “quedó subsumido como un evento de conducta única, el abuso de autoridad, sin considerar que fueron conductas autónomas, independientes, realizadas en diferente época, así se diga que buscaban un solo fin”.

 

Para conseguir el fin de lanzar de la finca Dios Verá a Luis Antonio Jiménez Navarro –conforme lo ordenó el 18 de mayo de 2007—, el Fiscal BARRIGA ANGULO “realizó unos pasos previos, todos arbitrarios e injustos”. Abrió con prisa la investigación y al día siguiente, bajo el pretexto de realizar una inspección judicial, intentó un desalojo físico del denunciado, en medio de una serie de circunstancias que configuran el tipo penal de abuso de autoridad, el cual debía concursar con el prevaricato.

 

Al Tribunal, aparte de los hechos imputados en la acusación, le pareció prevaricato la resolución de apertura de la instrucción y acto arbitrario e injusto lo sucedido en la indagatoria. Sin embargo, no solamente omitió compulsar copias para la investigación de esas conductas sino que las “conglobó” con las relacionadas en la resolución de acusación. En consecuencia, “cuatro conductas autónomas, independientes una de la otra, realizadas en diferente fecha, dos prevaricatos, del 7 y 18 de mayo de 2007, y dos actos arbitrarios e injustos, del 8 y 10 de mayo de 2007, los convirtió en uno solo, de un concurso real y efectivo de conductas punibles se dio paso al concurso aparente para dejar una sola, el prevaricato por acción comprendido en la resolución del 18 de mayo de 2007”.

 

Eso configuró un error de interpretación jurídica. Era un concurso real de tipos, en concordancia con la sentencia de la Corte del 29 de agosto de 2002 (radicado 16052). No es cierto que las conductas previas fuesen necesarias para la consumación de la final. El concurso aparente de delitos supone la unidad de acción y aquí se trató de conductas autónomas, cometidas en diferentes fechas.

 

El Tribunal de primera instancia, en fin, incurrió en error al no condenar por las conductas punibles atribuidas al procesado en la resolución de acusación, es decir, los actos arbitrarios e injustos del 8 de mayo de 2007 y la resolución prevaricadora del 18 de mayo siguiente. Y al no expedir copias para investigar una conducta adicional de abuso de autoridad y otra de prevaricato.

 

Una inconformidad adicional del censor tiene que ver con la concesión de prisión domiciliaria al procesado. La Corte “ha reclamado en casos como estos, de condenas de jueces y fiscales, la completa aplicación de la prevención general de la pena intramural, como un imperativo jurídico, ya que la comunidad debe percibir que comportamientos que lesionan la administración de justicia merecen un tratamiento severo para que no quede en esta, la comunidad, la sensación de impunidad o de trato preferencial o gracioso frente a la gravedad de la conducta cometida”, conforme se señaló en la sentencia del 18 de noviembre de 2008.

 

3.5. Del Agente del Ministerio Público.

 

La pretensión de este recurrente es que condene al acusado por la conducta punible de abuso de autoridad y se le absuelva por la de prevaricato por acción.

 

Existió, eso es claro, unidad de designio criminal, estructurándose un solo tipo penal, que no es el mismo por el cual finalmente el a quo declaró la responsabilidad penal de SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO. La razón para no configurarse el prevaricato radica en que las actuaciones del Fiscal, indebidas, abusivas, arbitrarias e injustas, estaban en incapacidad de ser manifiestamente contrarias a la ley por falta de “norma alguna en concreto que sirva de parámetro objetivo de comparación a las conductas imputadas al Fiscal”.

 

Según el fallo, los actos del Fiscal Local previos a la providencia del 18 de mayo de 2007, “siendo prevaricatos, se integran al acto prevaricador final representado en la citada providencia del 18 de mayo, por unidad de fin”. Si a dichos prevaricatos precedentes les falta el elemento de adoptarse la decisión bajo la modalidad de providencia, resolución o concepto, la solución no resulta adecuada. Lo sucedido en la inspección o la indagatoria, por ejemplo, “son actos y/o actitudes o intervenciones del Fiscal cuya ocurrencia es recogida en acta pero no son en si ni providencias ni resoluciones ni conceptos”. Serían, por ende, “abusos de autoridad integrados al acto final representado en la providencia del 18 de mayo de 2007”.

 

Ahora bien: aunque abrir la instrucción y no investigación previa “sí descansa en una providencia”, la decisión judicial no es contraria a la ley pues, tratándose la perturbación a la posesión de una conducta punible permanente, no se había operado la caducidad de la querella, como con equivocación lo concluyó la primera instancia. Frente a la denuncia, pues, el Fiscal podía adoptar cualquiera de las dos determinaciones atrás enunciadas. Y de acuerdo a las circunstancias contenidas en esa noticia criminal, no era improcedente ni absurdo calificar de perturbación a la posesión “la entrada que el denunciado hace a la finca y su permanencia en ella a capa y espada, anunciando que de ahí sale muerto”.

 

Se puede criticar o no compartir dicha adecuación típica, considerársela prematura, pero no se muestra “de plano” como “un absurdo atribuible al Fiscal BARRIGA ANGULO, menos cuando se sabe que éste no tuvo injerencia en el recibo de la denuncia …, y que es en el encabezado de ésta en donde por primer vez se habló de perturbación a la posesión, a lo que alude la misma denunciante diciendo al final que pide protección a su derecho para que no se le siga perturbando el bien de ella”.

 

El funcionario, en síntesis, no se encontraba obligado a ordenar diligencias preliminares y no es un trámite estándar hacerlo en relación con delitos querellables, teniendo como prioridad la celebración de audiencia de conciliación, establecida como diligencia que debe ordenarse en la apertura de sumario, según el inciso 2º del artículo 41 del Código de Procedimiento Penal. Si esto es así, o es al menos discutible, “la prevaricación está vedada para quien actúe en disconformidad”. No constituyó un acto irregular en el presente caso, entonces, darle inicio al proceso penal con sustento en la denuncia.

 

Desde cuando el Fiscal Local libró el oficio del 7 de mayo de 2007, en el cual le pidió acompañamiento al CTI para la inspección a la finca Dios Verá, había concebido la idea del desalojo, intención que quedó clara con los hechos sucedidos en el curso de la diligencia, según los relatos presentados en el proceso por los testigos. Al parecer, sin embargo, la oposición de Jiménez Navarro “resultó suficiente para impedir por el momento la realización de aquel empeño en ciernes, el del desalojo, lo cual sirve para medir degradado el nivel de determinación que en aquel sentido ya se tenía: lograr el desalojo”.

 

También en la indagatoria se advierte el mismo propósito del funcionario judicial, quien al final del acto procesal exhortó al sindicado a desocupar el inmueble dentro de un término que le concedió. Para el Agente del Ministerio Público se trató de una “exhortación” irregular e indebida, constitutiva de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. ¿Por qué no prevaricato? Porque la indagatoria no era el escenario para la realización de un requerimiento así, que no se hizo mediante providencia, resolución o concepto.

 

Salvo la apertura de la instrucción, entonces, que no fue un acto procesal irregular, las demás actividades del Fiscal resultaron ser “trazos objetivados de la subjetividad que une a cada acto, que se integran por la aludida unidad de designio criminal al acto final representado, este si, en providencia (la del 18 de mayo), aunque … también representativa de abuso de autoridad y no de prevaricato, y que finalmente se configura como un solo abuso de autoridad”.

 

El Fiscal Local, a juicio del Procurador recurrente, actuó prematuramente al “encontrar oportuno” darle aplicación, a través de una orden de desalojo, al artículo 21 de la Ley 600 de 2000. Simplemente porque eran varios los aspectos aún por investigar, relacionados con la conducta denunciada de perturbación a la posesión de inmueble. No era claro, para cuando se adoptó la decisión, la confluencia de “los elementos de su tipicidad”. Para ese instante “aún admitían dudas”.

 

La orden apresurada de restablecimiento del derecho en un momento en el que no se sabía si era procedente o no, en fin, configura abuso de autoridad. El propio “arbitrio” del funcionario judicial “suplió lo que el apresuramiento no dejó investigar y consolidar eventualmente como una solución válida, legítima y jurídica. Se anticipó a pensar que sí era procedente, antes de tiempo y de tener todos los elementos de juicio que descartara otra eventualidad igualmente factible, que no resultare procedente la aplicación. He ahí lo arbitrario. Y fue injusto el acto de concebirse esa idea y fijársela como la única posibilidad de solución al problema planteado, al conflicto entre madre e hijo, descartando de plano otras posibilidades, injusticia que se hace recaer en que así se decidió a priori, sin darse la oportunidad de ponderar, sopesar, escuchar razones, recibir ampliación de denuncia, intentando audiencia de conciliación, estando ordenados inclusive desde la apertura de instrucción”.

 

Una reflexión final del impugnante es que si los antecedentes en un caso ilustran el hecho central, los hechos posteriores pueden –igual— enseñar aquello que les antecede. Si tras la actuación del doctor BARRIGA ANGULO, la titular de la Fiscalía 8ª Local de Bosconia llamó a conciliación y las partes arreglaron su diferencia, cabe una pregunta. Si de acuerdo a la sentencia no procedía, por atipicidad de la conducta denunciada, la apertura de sumario ni el restablecimiento del derecho, “¿cómo se explica que sí procediera la conciliación cuando ésta se prevé para la etapa de instrucción y para cuando hay un principio de delito? Si el hecho, al rompe, fuera atípico, ¿cómo se llegó a la conciliación?”.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

 

1. Encuentra apropiado la Sala empezar por señalar, en respuesta a una de las afirmaciones finales de la apelación del defensor, que en ningún momento el Tribunal de primera instancia determinó en la audiencia pública de juzgamiento que “todos los testimonios eran irrelevantes para probar el prevaricato”.

 

Pasó en realidad que cuando ese mismo sujeto procesal interrogaba al testigo Alcides Eduardo Manjarrés, quien acababa de admitir que en su condición de Inspector de Policía de El Paso (Cesar) recibió personalmente el oficio expedido por la Fiscal Miriam Beatríz Maestre Mieles en cumplimiento de lo dispuesto en el auto dictado el 18 de mayo de 2007 por el doctor SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO, intentó una pregunta apoyado en varios documentos que adjuntó a su solicitud de pruebas en el juicio. Eran copias de oficios enviados de distintos remitentes a la Inspección de Policía de El Paso, anteriores al de la Fiscal Maestre Mieles. El interrogante del defensor consistió en pedirle al declarante explicar por qué su firma figuraba en la nota de recibo de la comunicación de la Fiscalía mencionada y no sucedía igual con las de los documentos aportados.

 

Tras esa pregunta el Tribunal concluyó que cuando se resolvieron las peticiones respectivas en la audiencia preparatoria, omitió pronunciarse acerca de la procedencia de admitir como prueba esa documentación. Entonces, para corregir el acto irregular, permitió en la audiencia la controversia sobre el punto, escuchó a los sujetos procesales y resolvió rechazar como medios de convicción las copias de los oficios, arguyendo que no se acreditaba con ellos ningún hecho vinculado al tema de la acusación. Quienes participaban en el acto procesal estuvieron de acuerdo y, por tanto, se relevó al testigo Manjarrés de responder el cuestionamiento del defensor. Este, acto seguido, en atención a la misma razón en la que el a quo acababa de fundar la negativa a aceptar como prueba los documentos, desistió de las declaraciones de Elda María Sánchez Andrade y de Laura Margarita Carrillo Castro.

 

En lo sucedido, se reitera,  no encuentra la Corte ninguna lesión al debido proceso por parte del a quo. Era evidente que había dejado de pronunciarse acerca de considerar o no medio de prueba una documentación, lo hizo negativamente en la audiencia tras advertir la anomalía y escuchar a los intervinientes, y esa decisión condujo a las consecuencias atrás relacionadas, ninguna soportada en la arbitrariedad judicial.

 

Tampoco significó irrespeto a los derechos fundamentales del acusado, sino episodios procesales acordes con el derecho, impedirle el Tribunal al defensor o a los demás sujetos procesales que lo intentaron, analizar los medios de prueba en la fase correspondiente a su práctica; ni declararse de acuerdo la misma Corporación con la objeción de la Fiscalía a una pregunta que el defensor formuló a la testigo Myriam Beatríz Maestre. En relación con esta última circunstancia, obviando por innecesarios los detalles de lo sucedido, se trató simplemente del rechazo a una pregunta que se fundamentaba en un supuesto de hecho inexistente. Y si a raíz de la determinación judicial, el profesional del derecho que la realizó decidió dar por finalizado el interrogatorio, mal puede sugerirse de allí un abuso de la judicatura orientado a impedir el ejercicio cabal del derecho a la contradicción.

 

2. Otro asunto que debe abordarse antes de responder a los restantes cuestionamientos hechos a la sentencia por los distintos apelantes, concierne a la parte civil. Una de sus pretensiones es que la segunda instancia le imponga al condenado pagarle a la víctima los perjuicios causados con la conducta imputada, negados por el a quo porque no se demostraron. Para probarlos adjuntó al escrito de sustentación del recurso, un peritaje obrante en el proceso de reparación directa seguido por los mismos hechos aquí examinados ante el Tribunal Administrativo de Valledupar, en contra de la Fiscalía General de la Nación.

 

Dos razones le impiden a la Sala juzgar la corrección de la decisión del Tribunal de no condenar civilmente al procesado:

 

De una parte, debido a la ausencia de interés de la parte reclamante para pedir en el proceso penal la indemnización por el daño eventual causado con el delito. Si el denunciante Luis Antonio Jiménez Navarro demandó ante la Jurisdicción Administrativa la reparación económica que también persigue en el proceso penal, como lo revela el documento presentado por su apoderado con el memorial de apelación, es improcedente aquí el ejercicio de la acción civil.

 

En segundo lugar, aún en el evento imposible de considerar apropiada la pretensión patrimonial en la actuación penal, carecería de prosperidad la apelación al fundamentar el recurrente la existencia de los perjuicios causados a su poderdante en un documento allegado en el trámite de la alzada, es decir, por fuera de los espacios procesales dispuestos para solicitar y aducir medios de prueba.

 

Se referirá la Corte, entonces, a los demás temas propuestos en su impugnación por el apoderado de la parte civil, los cuales sin duda alguna se encuentran inscritos dentro de los derechos a la verdad y a la justicia dispuestos a favor de la víctima, y que se mantienen no obstante su decisión de demandar ante la Jurisdicción Administrativa el resarcimiento de los daños producidos, a su juicio, con la conducta delictiva.

 

3. Enseguida la respuesta de la Sala a las impugnaciones de los sujetos procesales:

 

3.1. Procesado y defensor.

 

3.1.1. Les asiste la razón en criticar el fallo apelado por considerar prevaricadora la apertura de la instrucción que el Fiscal SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO ordenó con fundamento en la denuncia presentada por la señora Isidora Navarro Gómez.

 

Aparte de que la eventual contrariedad entre esa decisión y la ley no le fue imputada al mencionado en la resolución de acusación, no es cierto que el hecho referido en la noticia criminal fuera “evidentemente” atípico y tampoco que cuando se formuló la querella se hubiera operado su caducidad, según conclusiones del a quo.

 

Verdad, en relación con lo primero, que un examen sereno de la denuncia habría aconsejado dar inicio a investigación previa. Se trataba, sin duda, de un conflicto familiar. De una madre atribuyendo a su hijo el ingreso abusivo, tres años antes, a una finca adjudicada por el INCORA en 1977 al esposo y padre, y vendida por éste a la mujer en 1981. Vistas esas particularidades del caso, no era tan clara la ocurrencia de la conducta. Ni lo contrario. Convenía, por tanto, la utilización de aquél espacio probatorio previo al proceso para determinar si había lugar o no a adelantar la instrucción. Pero si al funcionario no le pareció así y halló suficiente la denuncia para iniciar el proceso, esa decisión –así se juzgue apresurada— en manera alguna es constitutiva por si misma de prevaricato.

 

La caducidad de la querella, de otra parte, no impedía la apertura del sumario porque no se había producido. No se niega que el delito denunciado –ya se tipificara como invasión de tierras o perturbación de la posesión sobre inmueble (arts. 263 y 264 del C.P.)—, era parte de los relacionados en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 y que entre el supuesto ingreso arbitrario de Luis Antonio Jiménez Navarro a la finca “Dios Verá” y la querella habían transcurrido más de 6 meses. Dicho término de caducidad, no obstante, de conformidad con el artículo 34 ibídem,  debía contarse desde “la comisión de la conducta punible” y es claro que en el caso examinado, al ser la invasión de tierras o la perturbación de la posesión delitos permanentes, aún estaba cometiéndose la ilicitud cuando se presentó la querella. En consecuencia, la acción penal podía iniciarse.

 

Lo anterior es reiteración de la decisión de la Corte del  13 de febrero de 1991 (revisión 4972), en la cual se dijo frente a un caso similar:

 

“El actor no discute que el delito de invasión previsto en el artículo 367 del Código Penal sea de carácter permanente. Su disenso estriba en que el artículo 24 del Código de Procedimiento Penal, a diferencia del 83 del Código Penal, no dice que la caducidad ‘empezará’ a contarse, para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes’, como sí lo hace esta última norma en torno a la prescripción de la acción penal.

 

“Ese razonamiento del impugnante es errado. En efecto, dice así el artículo 24 citado:

 

“Caducidad de la querella. La querella debe presentarse dentro del término de seis (6) meses, contados a partir de la comisión del hecho punible, salvo disposición en contrario[3].

 

“En los delitos de carácter permanente, como el definidazo en el artículo 367 por el cual se condenó a O.O.,  consumación persiste en el tiempo mientras dure la acción típica, que en este caso es la invasión del predio, la cual mantenía O.O. en el momento de presentarse en su contra la querella.

 

“Entonces, si el término de caducidad de ella, se cuenta ‘a partir de la comisión del hecho punible’, y esta comisión, por ser permanente, persistía para abril de 1988, cuando se presentó la querella, resulta claro que ésta no había caducado. Bien hubiera podido el legislador utilizar en el artículo 83 del Código Penal la misma fórmula del 24 del Código de Procedimiento Penal sin que se presentara dificultad alguna para contar el término de prescripción, que, de todos modos, partiría de la comisión del hecho punible”.

 

3.1.2. Ahora bien: el hecho de descartar como manifiestamente contrario a la ley el proferimiento de la resolución de apertura de la instrucción, no elimina la posibilidad de que el Fiscal procesado, desde tal momento, pensara “expulsar” arbitrariamente del predio Dios Verá al hijo de la denunciante. Sin embargo, algo así no se demostró con prueba directa en la actuación ni se infiere del contenido de la decisión judicial, en la cual simple y llanamente el funcionario ordenó escuchar en declaración jurada a Isidora Navarro Gómez –para ampliar la querella— y en indagatoria a Luis Antonio Jiménez Navarro. Además, practicar diligencia de conciliación entre las partes y a través de inspección verificar la presencia del sindicado en el inmueble.

 

Nada hasta allí sugería la existencia de algún interés indebido del Fiscal en el asunto. Se hizo visible éste, según conclusión de la primera instancia que la Sala comparte, con lo sucedido en relación con la inspección dispuesta por el Fiscal, practicada al día siguiente de ordenada. No se cuestiona, por supuesto, la rapidez con la cual se cumplió la actividad porque hacerlo, sin más, significaría poner bajo sospecha cualquier actuación de la administración de justicia respetuosa del deber de prontitud del Estado en la prestación de dicho servicio público, el cual deriva del derecho fundamental de las personas a un proceso “sin dilaciones injustificadas”, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

 

En el oficio enviado por el doctor BARRIGA ANGULO al CTI de la Fiscalía en Bosconia (Cesar) el 7 de mayo de 2007 pidió acompañamiento para trasladarse a El Paso (Cesar) “con el fin de practicar una inspección judicial a la finca de nombre Dios Verá, para determinar si se da el delito de perturbación de la posesión”.  Y sin correspondencia con la resolución de apertura de instrucción de esa misma fecha, agregó como finalidad de la diligencia la de “solicitar en lo posible el desalojo del predio”.

 

Expulsar de la finca a Luis Antonio Jiménez Navarro, precisamente, fue el motivo con el cual el Fiscal justificó verbalmente ante el Comando de Policía de El Paso el requerimiento de hombres para prestarle seguridad en su desplazamiento, según lo declaró bajo juramento en la instrucción el subintendente Pedro Nel Moncayo Carlosama[4]. Al igual que para el a quo, es para la Corte una afirmación digna de credibilidad, no obstante la retractación que de la misma hizo el testigo en el juicio. Se aprecia espontánea, concuerda con el dicho de Luis Antonio Jiménez Navarro –señaló que el Fiscal le pidió irse inmediatamente del inmueble[5]— y, por sobretodo, resulta afín con el designio exteriorizado por el funcionario en la comunicación remitida a la Policía Judicial de la Fiscalía. Si en éste mencionó el “desalojo del predio” como fin eventual de la diligencia para la cual acudió en demanda de apoyo, no sorprende la mención del mismo objetivo en su petición verbal de refuerzos a la Policía Nacional, como sucedió sin duda alguna a juicio de la Sala según se logra deducir de los medios de prueba atrás relacionados.

 

No extraña tampoco, ya en referencia a los sucesos que tuvieron ocurrencia en la actuación judicial, que BARRIGA ANGULO haya incitado a Jiménez Navarro para que abandonara el inmueble. Aparte de que así afirmó éste en su testimonio que ocurrió, lo confirmó el abogado Rafael Cadena Pérez[6], quien expresó que Jiménez Navarro lo llamó el día de la diligencia y le informó que el Fiscal decía que debía abandonar el inmueble. El profesional del derecho, ante la situación, le pidió a su protegido que lo comunicara con el Funcionario y acordaron realizar la indagatoria dispuesta en el auto cabeza de proceso el siguiente 10 de mayo. La Corte no duda de la veracidad de tales aseveraciones de los testigos. No solamente, se repite, porque el propósito de desalojo ya lo había revelado el funcionario en la comunicación dirigida al CTI de la Fiscalía, sino por lo que logra inferirse del contenido del acta de la inspección y por lo acaecido en la injurada de Luis Antonio Jiménez Navarro.

 

La inspección, según el auto que la ordenó, se decretó con el propósito “de constatar la presencia del sindicado” en la finca Dios Verá. Y el doctor BARRIGA ANGULO, aunque logró establecer que allí se encontraba la persona denunciada, dejó constancia que ésta les manifestó no estar en disposición “de atender ninguno de nuestros requerimientos y que no puede firmar nada que se le entregue, toda vez que también se considera propietario del inmueble, que tiene una demanda contra su señora madre y que tiene su abogado”. ¿Qué requerimientos hizo el Fiscal a Jiménez Navarro y qué le pidió firmar, que explique la constancia anterior? Si el fin de la diligencia se encontraba cumplido en atención a que se había comprobado que el denunciado vivía en el inmueble, ¿por qué finalizó el acta expresando que “por las mencionadas razones no se realiza la inspección judicial”? Todo indica, como lo aseguró Jiménez Navarro, que el doctor BARRIGA le solicitó abandonar el inmueble y que, como no lo consiguió o siquiera el compromiso de hacerlo por parte del supuesto invasor de las tierras o perturbador de la posesión, estimó como no realizado el acto procesal.

 

La indagatoria de Luis Antonio Jiménez Navarro tuvo lugar en la fecha fijada en la diligencia de inspección. La practicó el Fiscal BARRIGA ANGULO y actuó en calidad de defensor de confianza el abogado Rafael Cadena Pérez. En la misma, que fue breve, tras responder el imputado que siempre –desde su nacimiento— había residido en la finca Dios Verá, que se consideraba propietario del bien porque en él los dejó su padre fallecido en 1980, que no  contaba con ningún título de esa propiedad, que cultivó allí patilla, maíz y yuca, construyó cercas y un jagüey, pagó parte de la luz y ha hecho la limpieza del predio, el funcionario manifestó:

 

“Esta Unidad Delegada lo exhorta a que desaloje o desocupe el inmueble Dios Verá en el término de 24 horas, para que su propietaria la señora Isidora Navarro Gómez pueda ejercer sus derechos sobre el mismo como quiera que usted no posee documentos que amparen su permanencia arbitraria en el predio. Qué respuesta puede brindar ante esta solicitud”.

 

Jiménez Navarro contestó que no se encontraba en el lugar “arbitrariamente, ni a la fuerza, ni con violencia” y solicitó ocho días hábiles “para poder hablar con mi señora madre y así desalojar el inmueble”. El Fiscal, acto seguido, le imputó el cargo de perturbación de la posesión sobre inmueble contemplado en el artículo 264 del Código Penal y el sindicado afirmó su inocencia. Finalmente el funcionario, antes de decretar la terminación del acto procesal, adoptó la siguiente determinación:

 

“Esta Unidad Delegada ante la solicitud hecha por el indagado deja constancia en esta diligencia que le concederá ocho (8) días hábiles para la desocupación del predio Dios Verá”.

 

Cuando se celebró la indagatoria, obraban en el proceso la denuncia y el acta elaborada en la diligencia de inspección. Nada más. Se contaba, por tanto, con la versión de la mamá consistente en que su hijo, tres años antes, ingresó arbitrariamente a su terreno; y la del hijo, según la cual vivía en ese lugar desde cuando nació en 1965. Difícil en esas condiciones, sin elementos de juicio adicionales que aclararan de cuál lado estaba la verdad, tomar partido a favor de cualquiera de ellos. Se esperaba, en circunstancias así, un muy detallado interrogatorio en la injurada acerca de cómo había transcurrido la vida de Luis Antonio Jiménez Navarro. Todas las preguntas naturalmente orientadas a determinar si siempre en realidad fue su domicilio la finca Dios Verá, pues en tal caso se acreditaría que el hecho denunciado no existió.

 

El Fiscal, sin embargo, en lugar de buscar esa respuesta imparcialmente, inclusive apelando a otros medios de prueba, concluyó que Jiménez Navarro, mediante el uso de la violencia, perturbó la pacífica posesión que su madre tenía sobre el inmueble. Es decir, dio por cierta la denuncia e ignoró los descargos del sindicado, dejando ver una vez más, sin fundamento jurídico atendible, su propósito irrevocable de lanzar del predio al procesado. Todo en la indagatoria hace pensar así. ¿Qué títulos podía exhibir Jiménez Navarro de un terreno en el cual vivía desde su nacimiento y del que su progenitora era propietaria según la hoja de matrícula inmobiliaria que presentó? Si tal lugar era su vivienda desde infante, resultaba claro a partir de esa circunstancia que la invasión o la perturbación de que daba cuenta la denuncia no habían tenido ocurrencia.  Estaba fuera de lugar, en esa medida, insistir en preguntas que perseguían saber en qué documento basaba Jiménez Navarro su “propiedad” sobre el bien, que en esencia fue el tipo de interrogantes a que se limitó el Fiscal BARRIGA ANGULO en la diligencia, para finalmente, en consideración a que el indagado no exhibió ninguno y sí su madre en la denuncia, exhortar al primero a desocupar el terreno.

 

Esa incitación a abandonar el predio, seguida de la concesión de 8 días hábiles “para la desocupación”, constituyó en criterio de la Corte un verdadero mandato judicial. En ningún caso una invitación inane del funcionario acusado. Simple y llanamente, como admitió éste en la indagatoria que sucedió, le solicitó a Luis Antonio Jiménez Navarro que se marchara del inmueble porque su permanencia en él era producto de la arbitrariedad, imponiéndole hacerlo dentro del término de 8 días hábiles. Esa petición de la autoridad judicial a una persona denunciada por perturbar la posesión pacífica de otra, entrañó necesariamente la elaboración previa de un juicio de hecho y de derecho, la declaración consiguiente de que el hijo ingresó abusivamente al terreno de su progenitora y la decisión de fijar un plazo para que el agresor se marchara del lugar. Es indudable, por tanto, que se trató de una resolución judicial, la cual no pierde esa condición por la circunstancia de haberse adoptado en desarrollo de una diligencia procesal.

 

Si en la inspección el funcionario incitó a Jiménez Navarro a irse de la finca, en la indagatoria le ordenó hacerlo. Una decisión contraria a la ley, sin duda, como se advirtió, que materializaba el propósito de desalojo que lo acompañó desde el principio, siempre notorio desde el oficio que le remitió al CTI de la Fiscalía en Bosconia (Cesar) el 7 de mayo de 2007.

 

La ratificación de esa determinación por parte del Fiscal BARRIGA ANGULO en el auto del 18 de mayo de 2007, en el cual se hizo recaer la conducta de prevaricato que se le imputó, zanja cualquier discusión que pudiera plantearse acerca de la existencia de alguna posible irregularidad resultante de no atribuirle fáctica ni jurídicamente el comportamiento que desarrolló en la práctica de la indagatoria.

 

“Como quiera que se requiere verificar  el cumplimiento del compromiso asumido por el señor Luis Antonio Jiménez Navarro en la diligencia de indagatoria de fecha 10 de mayo de 2007 –dijo el funcionario acusado en la resolución citada—, esta agencia Fiscal ordena remitir oficio al señor Inspector de Policía de El Paso, Cesar, en tal sentido, para que se haga lo pertinente el día 23 de mayo de 2007. Si para el día 24 de mayo de 2007, el señor Jiménez Navarro no ha desocupado o desalojado el predio rural Dios Verá, ubicado en la Estación de la vía férrea, se remitirá oficio al señor Inspector Central de Policía de El Paso, Cesar, ordenándose el desalojo del encartado, con fundamento en los artículos 2º, 250 de la Constitución Nacional y 21 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de ubicar en el inmueble a su real propietaria, dejar todo en statu quo hasta que se dicte providencia de fondo, ejerciendo esta medida para que cesen los efectos del delito que se investiga”.

 

El hecho de que la anterior fuera una resolución de sustanciación no excluye el delito de prevaricato, como parece sugerirlo el acusado en la sustentación de la alzada, al señalar que se requería de una decisión de fondo para resolver lo atinente al “restablecimiento y reparación del derecho”.

 

Así se contara en el proceso, tras esa determinación, con la posibilidad de demostrar que el sindicado desde su nacimiento vivió en la finca Dios Verá –como lo explicó en su indagatoria— y, adicionalmente, con la de reparar los efectos ilegales de la orden de desalojo en su contra, lo cierto y evidente es que el Fiscal BARRIGA ANGULO, sin la concurrencia de los elementos de juicio suficientes para deducir seriamente la comisión de la conducta punible de perturbación de la posesión sobre inmueble, dispuso en el auto de sustanciación lanzar de su vivienda a Luis Antonio Jiménez Navarro y encargar de la ejecución de la medida al Inspector Central de Policía de El Paso, en caso de no marcharse el mencionado voluntariamente del sitio dentro del término otorgado.

 

La determinación del Fiscal de hacer desocupar a Jiménez Navarro la finca Dios Verá a como diera lugar, según ya se advirtió, fue manifiestamente contraria a la ley. La fundamentó en una denuncia que planteaba dudas importantes acerca de la veracidad de su contenido y que de entrada conducía a pensar en la eventualidad de un conflicto familiar, una hipótesis que de hecho cobró fuerza desde la explicación que Jiménez Navarro le suministró al funcionario en la inspección y que ratificó en la indagatoria, consistente en que vivía desde su nacimiento en tal predio. Esta versión, de comprobarse, dejaba sin piso la configuración del delito imputado en la indagatoria a Luis Antonio Jiménez Navarro o de uno parecido. Presentaba unos hechos conforme a los cuales la madre, valiéndose de la justicia penal, intentaba a través de mentiras librarse de la presencia lícita del hijo en el terreno titulado a nombre de ella, para así venderlo sin ninguna oposición. Pero el doctor BARRIGA ANGULO, en lugar de emprender las verificaciones pertinentes, que eran sencillas, estaban a su alcance y se esperaba que las hiciera en desarrollo de su deber de imparcialidad, encaminó su voluntad desde el comienzo a conseguir que Jiménez Navarro abandonara el predio.

 

Tenía consciencia, no se duda, de que la orden de desalojo era contraria a la ley. Por eso en el acta de la diligencia de inspección no incluyó el requerimiento verbal de dejar la propiedad que  le hizo al denunciado y en la indagatoria pretendió disfrazar de recomendación un auténtico mandato judicial de desalojo, reafirmado claramente en el auto del 18 de mayo de 2007, en el cual finalmente recayó la conducta de prevaricato. Allí decidió el doctor BARRIGA ANGULO, el último día de su encargo como Fiscal 8º Local de Bosconia, que si Jiménez Navarro no se había marchado voluntariamente de la finca  al cumplirse el siguiente 23 de mayo el plazo concedido en la indagatoria para hacerlo, se ordenaba su desalojo por la fuerza.

 

Las normas invocadas por el funcionario como fundamento de su determinación fueron los artículos 2º y 250 de la Constitución Política, y el 21 del Código de Procedimiento Penal. En el primero se declaran los fines esenciales del Estado y se establece que las autoridades de la República se encuentran instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. En el segundo se señalan las funciones y deberes de la Fiscalía General de la Nación. El 21 del Código de Procedimiento Penal, por último, que es desarrollo de los dos anteriores, corresponde a un mandato al funcionario judicial dirigido a que adopte las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión  de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados. En el caso examinado, como quedó visto, en consideración a que no era clara la ocurrencia de la perturbación de la posesión denunciada, fue en contra de la ley la orden de desalojo dispuesta por el aquí procesado. No podía el funcionario judicial ordenar el restablecimiento de un derecho que probablemente no había sido quebrantado. En el juicio, de hecho, la testigo Ana Victoria Jiménez Navarro –hija de Isidora Navarro Gómez y hermana de Luis Antonio Jiménez Navarro— expresó que convivieron todo el tiempo en la finca Dios Verá. Ella residió allí hasta cuando se casó y su hermano continuó siempre viviendo en el lugar.

 

El delito de prevaricato por acción, en el aspecto que interesa en el presente caso, lo comete el funcionario judicial que profiera resolución manifiestamente contraria a la ley. Para la configuración del tipo penal no es necesario en ese evento, en consecuencia, que los efectos asociados a la ejecución de la decisión se materialicen. Basta simplemente dictarla y por ello la posibilidad con la cual contaba la Fiscal titular a quien reemplazó el doctor BARRIGA ANGULO de “cumplir o no” el auto contrario a derecho –según el planteamiento del procesado—, o el hecho de que en efecto lo haya obedecido librando la comunicación pertinente, no deshace la ilicitud.

 

La funcionaria, doctora Myriam Beatríz Maestre Mieles, declaró en el juicio. Expresó que ante la insistencia del abogado Pedro Gutiérrez, quien actuaba a nombre de Isidora Navarro Gómez según entendió, expidió el oficio de cumplimiento del auto del 18 de mayo de 2007 y lo entregó al profesional del derecho para que lo llevara al Inspector de Policía de El Paso. Ese proceder de la Fiscal, el cual no se juzga aquí, en manera alguna traduce que la actuación del doctor BARRIGA ANGULO estuviera sujeta a la ley.

 

No se desvirtúa el prevaricato, de otro lado, por el hecho de que no se haya comprobado un interés determinado del servidor público, distinto obviamente al de contrariar la ley y favorecer a Isidora Navarro. Específicamente por no haberse acreditado que su actuación fue determinada por el abogado Pedro Gutiérrez Piñeres, quien prestó el transporte para la inspección, estuvo en esa diligencia como observador y logró, después, que la Fiscal Maestre Mieles expidiera y le entregara el oficio de cumplimiento del auto prevaricador.

 

El asunto que le correspondió resolver al Fiscal procesado era de derecho elemental. Le imputó en la indagatoria a la persona denunciada la conducta de perturbación de la posesión sobre inmueble prevista en el artículo 264 del Código Penal, lo cual indica claramente, si se tiene en cuenta su condición de abogado con experiencia judicial y estudios de posgrado, que entendió bien que el derecho de posesión era el tema de discusión. En ningún caso establecer si Luis Antonio Jiménez Navarro tenía títulos demostrativos de que el terreno le pertenecía, sino si ingresó violentamente tres años antes a la finca o, por el contrario, vivía desde infante en el lugar, como desde el comienzo lo afirmó. Si allí siempre estuvo su hogar, no podía incurrir en la conducta denunciada. Tan sencillo era el asunto, que no hay lugar a la admisión de la tesis del error invencible construida por el defensor a partir de estimar que el doctor BARRIGA ANGULO buscó “el restablecimiento del derecho” a favor de la madre del “agresor”.

 

Se desecha, asimismo, la pretensión de absolución de la defensa fundada en la aplicación al presente caso, en virtud del derecho a la igualdad, de la sentencia de la Sala del 2 de mayo de 2003, proferida en el proceso de segunda instancia 14752.

 

En esa oportunidad la Corte confirmó la absolución de una Juez Penal del Circuito a quien se le imputó la conducta de prevaricato por ordenar con sustento en argumentos constitucionales, en un trámite de hábeas corpus, la libertad de dos procesados acusados por la justicia especializada de delitos que eran competencia de la justicia ordinaria.

 

Sin dificultad se advierte la diferencia de los asuntos y la impertinencia de la petición. Es improcedente, igualmente, plantear que en el presente caso deba absolverse al Fiscal acusado porque los hechos a él imputados le parecen al defensor menos graves que los atribuidos a la funcionaria judicial en el proceso 14752. En éste caso la Corte examinó la situación de la funcionaria judicial a la luz de la prueba allegada a la actuación en su contra y dedujo que no había lugar a declararla responsable penalmente de prevaricato. En el relacionado con el doctor BARRIGA ANGULO la conclusión ha sido la opuesta. Son dos procesos, en fin, que no hay lugar a equiparar para ningún fin.

 

No desvirtúa el prevaricato imputado al acusado, de otra parte, el hecho de que Luis Antonio Jiménez Navarro no fuera lanzado del predio, o que el proceso finalizara por la vía de la conciliación. Ya precisó la Sala, frente a lo primero, que para la configuración de la conducta  punible no es necesaria la ejecución de la decisión manifiestamente contraria a la ley. Basta simplemente con su proferimiento.  La conciliación, en segundo lugar, no es demostrativa de la existencia del delito ni de lo contrario. Simplemente, en razón a un acuerdo entre querellante y querellado, se produce la extinción de la acción penal. Del arreglo, por tanto, no hay lugar a derivar –como parece sugerirlo el defensor— la comisión de algún delito por parte del imputado o sindicado.

 

Por último, la queja del defensor relativa a que la primera instancia creyó en las declaraciones dadas por los testigos en la instrucción y no en las rendidas en el juicio, donde presentaron retractaciones y modificaciones, está fuera de lugar. El juzgador creyó en las primeras versiones por razones que entregó en la sentencia, que eran las que debían discutir los sujetos procesales si no se encontraban de acuerdo. Y no lo hizo así el apoderado del acusado, limitando su crítica a señalar que el a quo incurrió en falso juicio de existencia al admitir sólo las pruebas desfavorables al procesado. Es claro que eso no sucedió. El Tribunal simplemente, como debía, consideró todas las pruebas aportadas, las analizó y les fijó unos alcances que en esencia la Sala comparte y que condujeron a declarar responsable penalmente del delito de prevaricato al doctor  SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO.

 

 

3.2. Apoderado de la parte civil y Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar.

 

Los recursos de apelación interpuestos por estos dos sujetos procesales coinciden en una misma pretensión: que se condene al procesado, además del prevaricato, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto atribuido en la resolución de acusación.

 

Para el Fiscal, adicionalmente, deben expedirse copias para la investigación del delito de prevaricato cometido por el doctor BARRIGA ANGULO al dictar el auto de apertura de investigación y del delito de abuso de autoridad en el que habría incurrido el mismo funcionario en la práctica de la indagatoria de Luis Antonio Jiménez Navarro.

 

Ya se descartó la posibilidad de que la decisión de iniciar la instrucción dictada por el inculpado tipificara el delito de prevaricato. A las razones atrás dadas, por tanto, se remite la Corte para no acceder al primer pedido del Fiscal recurrente. El segundo tampoco prospera. Se definió antes en esta providencia que el doctor BARRIGA ANGULO, en la indagatoria, le ordenó a Jiménez Navarro desalojar la finca Dios Verá y le concedió el término 8 días hábiles para hacerlo. Se trató de un mandato judicial contrario a derecho, constitutivo de prevaricato por acción. Sin embargo, no era dable imputarlo como delito concurrente, al tratarse de la misma resolución adoptada por el funcionario el 18 de mayo de 2007, en relación con la cual se formuló la resolución de acusación. Si simplemente en la última providencia reiteró el Fiscal Local la dictada en la indagatoria, no sería lógica la atribución de concurso homogéneo.

 

Para la Sala, respecto del tema en común planteado por el apoderado de la parte civil y el Fiscal Delegado ante Tribunal, la razón está del lado de la primera instancia, en cuanto a concluir que el único delito cometido por el procesado fue el de prevaricato por acción.

 

La finalidad de la inspección, no hay duda, era conseguir que el hijo de la denunciante abandonara el inmueble. Y es claro, conforme a la declaración bajo juramento rendida por el mismo, que el Fiscal BARRIGA ANGULO lo incitó a irse del lugar. Pero Jiménez Navarro no aceptó. Llamó a su abogado, lo puso en comunicación con el funcionario y acordaron la realización de la indagatoria a los dos días. Al celebrar el acto de vinculación procesal, ya se dijo, el doctor BARRIGA asumió formalmente la orden de desalojo, repetida en la resolución del 18 de mayo de 2007 y transmitida de hecho en la inspección al predio.

 

Se trató en todos los casos, como puede verse, de la misma determinación. En cada evento, de una conducta dotada de idéntico contenido, encaminada a un único propósito. No se estima acertado, en consecuencia, calificar los actos abusivos desplegados por el funcionario judicial en la diligencia de inspección –claramente orientados a lograr que Jiménez Navarro se marchara del lugar—, de abuso de autoridad  por acto arbitrario e injusto.

 

Si el supuesto perturbador de la posesión hubiera accedido a irse y en el acta respectiva se dijera que lo hizo con fundamento en la exhortación del Fiscal 8º Local Encargado de Bosconia, no se dudaría en sostener que existió lanzamiento y que el funcionario lo ordenó. Sería contundente, en una hipótesis así, que los actos arbitrarios quedarían formando parte de la conducta de prevaricato por acción y que, en esa medida, el concurso entre éste delito y el de abuso de autoridad, que es tipo subsidiario, sólo sería aparente.  No se acepta, por consiguiente, la solicitud de condenar al acusado por el delito de abuso de autoridad cuando lo evidente es que en la inspección, en la indagatoria y en el auto del 18 de mayo de 2007, el doctor BARRIGA ANGULO simplemente persistió en su intención de desalojo.

 

En el análisis precedente no ha considerado la Sala actos de intimidación del Fiscal el hacerse acompañar de varios policías e investigadores al lugar de la inspección judicial y la conducción del denunciante hasta el municipio de El Paso para la elaboración y suscripción del acta de la diligencia.

 

De un lado, no puede existir ningún tipo de cuestionamiento al hecho de que un funcionario judicial sea debidamente resguardado cuando sale de su despacho a cumplir con funciones propias de su cargo. Especialmente si lo hace a zonas rurales del país. Eso es lo deseable y si en el presente caso el doctor BARRIGA ANGULO le pidió acompañamiento al CTI de la Fiscalía y a la Policía Nacional, y libremente dichas instituciones designaron el personal que asistió a la diligencia, debe estimarse que es el número de hombres que consideraron prudente destinar, en razón del sitio donde se cumpliría la labor.

 

De otro lado, ir hasta El Paso a elaborar el acta de la diligencia, a 10 minutos de la finca Dios Verá, no le parece a la Sala un acto amenazante del funcionario. Menos cuando en el recorrido, según recordó Luis Antonio Jiménez Navarro, se le permitió sin ningún reparo buscar un teléfono y llamar a su abogado. Es razonable, entonces, creer que el desplazamiento se decidió porque no había forma en el predio rural de imprimir la memoria documental de lo ocurrido en la realización de la prueba.

 

El Fiscal ante Tribunal que recurrió en apelación, finalmente, objetó la concesión de prisión domiciliaria al procesado.

 

Tras señalar que la pena mínima establecida por la ley para el delito de prevaricato por acción permitía ese subrogado, estimó el a quo “que dadas las circunstancias particulares de ocurrencia de los hechos y teniendo en cuenta el desempeño personal del Fiscal que no tiene antecedentes y que indudablemente no constituye un peligro para la sociedad, sumado a que siempre estuvo presto al llamado que las distintas autoridades que actuaron en el presente proceso penal le hicieron, se otorgará este beneficio”.

 

Como se puede observar, fueron varios los motivos considerados por la primera instancia para juzgar concurrente el requisito para conceder la prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38-2 del Código Penal.

 

La conclusión de que el sentenciado “no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena”, eso es claro, se originó en que carece de antecedentes, en que no evadió en ningún momento la acción de la justicia penal y en  “las circunstancias particulares de  ocurrencia de los hechos” –a las cuales se refirió el fallo en detalle—.

 

Esas razones debía controvertirlas el apelante como condición indispensable para que la Sala adquiriera en segunda instancia competencia para pronunciarse sobre el asunto. Pero en lugar de ello, acudió al argumento general y abstracto de que la Corte “ha reclamado” en casos de condenas contra funcionarios judiciales “la completa aplicación de la prevención general de la pena intramural”, pues “la comunidad debe percibir que comportamientos que lesionan la administración de justicia merecen un tratamiento severo”, para que no quede en ella “la sensación de impunidad o de trato preferencial o gracioso frente a la gravedad de la conducta cometida”.

 

Sin duda alguna esta Corporación, en eventos de delitos cometidos por servidores públicos de la justicia, ha hecho alusión al fin de prevención general asignado a la pena. Pero en ningún caso ha afirmado que cuando un funcionario judicial sea condenado por delitos vinculados con el ejercicio de su función, deba irremediablemente cumplir en prisión carcelaria la pena privativa de la libertad impuesta. La Ley tiene establecidos unos requisitos para que el condenado adquiera el derecho a la condena condicional o a la prisión domiciliaria, y no sería  un acierto jurídico, en esa medida, fijar por vía jurisprudencial la tesis de que Magistrados, Jueces y Fiscales condenados por delitos especiales, en ningún caso pueden beneficiarse de alguno de esos subrogados.

 

Así las cosas, es notable que el argumento genérico del impugnante no confrontó las motivaciones en las cuales fundó el a quo la deducción de que el sentenciado no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena. Por consiguiente, de cara a su pretensión de revocatoria de la concesión de prisión domiciliaria al procesado, incumplió el Fiscal ante Tribunal con la carga de sustentación del recurso de apelación. Se abstendrá la Sala, en consecuencia, de emitir pronunciamiento sobre el particular.

 

3.3. Agente del Ministerio Público.

 

Los argumentos de este sujeto procesal, a través de los cuales planteó que el acusado solamente debe ser condenado por la conducta punible de abuso de autoridad, han quedado respondidos en esta providencia. La Sala, sin embargo, quiere referirse a su tesis central, según la cual no hay prevaricato en el caso examinado porque las acciones arbitrarias del Fiscal BARRIGA ANGULO no se encuentran insertas en una providencia, resolución o concepto. Debido, igualmente, a la falta de norma en concreto respecto de la cual sea predicable la violación constitutiva del prevaricato.

 

Un funcionario judicial, quedó en otro aparte dicho, puede dictar autos o resoluciones en la práctica de una prueba o diligencia. En el presente caso, ya se dijo, el doctor BARRIGA ANGULO le ordenó a Luis Antonio Jiménez Navarro, en el acto de su vinculación al proceso, desalojar la finca Dios Verá dentro del término de 8 días hábiles y reiteró la orden en el auto de sustanciación del 18 de mayo de 2007, que es resolución o providencia en los términos del artículo 413 del Código Penal. Apoyó ese mandato en el artículo 21de la Ley 600 de 2000 y como lo hizo sin ser evidente que se estaba ante la comisión del delito de perturbación de la posesión sobre inmueble o del de invasión de tierras, sin verificar lo dicho por Jiménez Navarro –que tornaba mentirosa la denuncia e inexistente el hecho denunciado—, claramente profirió una determinación manifiestamente contraria a la ley, al carecer de los elementos de juicio pertinentes para adoptar la medida de restablecimiento del derecho decretada. Antepuso su capricho al criterio de la ley y vulneró así el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.

 

En respuesta a la reflexión final del Procurador Delegado, cuya impugnación no prospera, reitera la Sala que el hecho de que la acción penal referida a un delito querellable se extinga en virtud de la conciliación entre las partes, en manera alguna traduce que el hecho denunciado sea típico o atípico. En tal caso el conflicto se entiende superado por el acuerdo entre querellante y querellado, el proceso termina anticipadamente y no hay lugar a juicio de responsabilidad penal.

 

La Corte, en fin, confirmará la providencia objeto de la apelación.

 

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

CONFIRMAR la sentencia del 7 de octubre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Valledupar condenó al doctor SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO por el cargo de prevaricato por acción y lo absolvió por el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

 

En contra de esta providencia no proceden recursos.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ            

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                              FERNANDO CASTRO CABALLERO                         

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ       GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                    JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                               

 

 

 

JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] . Folio 45/2.

[2] . A través de esta sentencia la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 21 de la Ley 600 de 2000.

[3] . El artículo 34 de la Ley 600 de 2000 conservó una redacción similar. Dice: “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible”.

[4] . Folio 167/1.

[5] . Folio 77/2.

[6] . Folio 83/1.