CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

SALA DE CASACION PENAL

 

Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

Aprobado acta número 213

 

 

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil trece.

 

 

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por la apoderada de la Empresa Dromayor Barranquilla S.A., parte civil reconocida en este asunto, contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado 7° Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, en virtud de la cual confirmó la absolución dispuesta por el Juzgado 5° Penal Municipal Adjunto, en favor del procesado Rafael Bueno Cañas.

HECHOS

 

 

El representante legal de la sociedad afectada denunció que el señor Rafael Bueno Cañas, laboró en esa empresa desde el 7 de enero de 1992, en el cargo de representante de ventas. Con base en una auditoría verificada en octubre de 2005, se detectaron diversas anomalías en los recaudos efectuados por el procesado, las cuales no explicó de manera satisfactoria y que le generaron a la empresa un detrimento patrimonial superior a $44’000.000.

 

 

ACTUACION PROCESAL

 

 

Por los hechos referidos la Fiscalía 15 Local de Barranquilla ordenó apertura de instrucción[1] y dispuso vincular a través de diligencia de indagatoria al implicado Bueno Cañas, la cual se verificó el 15 de diciembre de 2006[2].

 

Al término de la instrucción[3] la Fiscalía 23 Local, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación del 20 de octubre de 2008[4], por el punible de hurto agravado en cuantía de $44’015.028, la cual cobró ejecutoria el 6 de marzo siguiente[5].

 

El trámite del juicio le correspondió al Juzgado 5° Penal Municipal Adjunto, el cual, en el curso de la audiencia pública, a solicitud de la defensa, declaró la falta de competencia toda vez que la cuantía del ilícito superaba los 50 salarios mínimos, límite que determina la competencia, por el factor aludido, de los jueces penales municipales para conocer de los delitos contra el patrimonio económico, de conformidad con lo previsto por el artículo 78-1 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/00).

 

De esa manera, se remitió la actuación al Juzgado 5° Penal del Circuito de Barranquilla, el cual rechazó la competencia en consideración a que “la Ley 600 de 2000, fue reformada parcialmente por la Ley 1142 de 2007, la cual en el artículo 2°, establece que la competencia de los Juzgados Penales Municipales radica, en los delitos contra el patrimonio económico en cuantía equivalente a una cantidad no superior en pesos en ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión del hecho.”

 

Y, agregó, como la resolución de acusación se produjo en octubre de 2008, la nueva ley determina que le corresponde decidir el asunto al Juzgado 5° Penal Municipal Adjunto de Barranquilla, a donde devolvió la actuación.

 

El juez de primer grado absolvió al procesado mediante sentencia del 19 de junio de 2010, teniendo en cuenta que no se estableció la suma de dinero de la cual, supuestamente, se apoderó el acusado y, entonces, “no existe material probatorio suficiente y veraz que corrobore la denuncia presentada por el representante legal de la empresa DROMAYOR BARRANQUILLA S.A., y la resolución de acusación expedida por la Fiscalía; es decir que no [están] probados los elementos objetivos del tipo de HURTO AGRAVADO, ya que no se constató que el señor RAFAEL BUENO CAÑAS, haya ejecutado el verbo rector de la conducta de hurto: apoderarse de cosa mueble ajena.”

 

Apeló la decisión la parte civil. En sus alegatos cuestionó que el sentenciador sólo hubiera considerado el tema de la cuantía, sin examinar el conjunto probatorio allegado a la actuación, el cual, en su criterio, satisface los presupuestos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para dictar sentencia condenatoria.

 

El juzgado de segunda instancia, 7° Penal del Circuito Adjunto, confirmó la absolución con un argumento diferente: la atipicidad de la conducta para el punible de hurto agravado, “puesto que lo que se debió tipificar en su momento procesal era la de abuso de confianza; esto conllevaría a que se variara la calificación jurídica; empero teniéndose en cuenta que, la única oportunidad para variarla es la que trata el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y ante la ausencia de causales de nulidad, este Despacho no puede sino confirmar la decisión tomada en primera instancia, pero no bajo  los supuestos tomados por el a quo sino por lo manifestado en esta instancia.”

 

Argumento al que redujo la alzada a pesar de haber puntualizado que el problema jurídico por resolver, conforme con los argumentos de la apelación, se concretaba en establecer “si existe la prueba suficiente para condenar”.

 

 

DEMANDA DE CASACIÓN

 

Cargo único. La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad,  por error en la calificación jurídica.

 

Para la recurrente, los motivos expuestos por el ad quem, develan errores en la calificación jurídica de la conducta, en cuanto afirmó que no era típica de hurto agravado sino de abuso de confianza. En consecuencia, dice, “la actuación procesal por parte de la Fiscalía 15 Local de Barranquilla al momento de calificar el delito, constituyen un indudable error de derecho, por falso juicio de legalidad o convicción, el cual influyó de manera negativa en las actuaciones procesales posteriores y de forma determinante en el fallo censurado, por tener como resultado una decisión desfavorable a los intereses de mi representada…”

 

En su criterio, de haberse calificado la conducta como abuso de confianza, se darían ‘los presupuestos para la obtención de una sentencia condenatoria en contra del procesado, teniendo en cuenta las pruebas legalmente recaudadas y producidas en la actuación’.

 

Con base en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y declarar “la nulidad de la actuación desde la resolución de acusación, por ser el abuso de confianza establecido en el art. 249 del Código Penal, la calificación correcta que debió dársele [a la conducta], dictando la sentencia de reemplazo que considere ajustada a derecho.”

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

En la demanda que se analiza la recurrente pierde de vista que en el régimen procesal previsto en la Ley 600 de 2000, el recurso de casación, como medio extraordinario de impugnación, procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena de prisión cuyo máximo exceda de ocho años y que sólo en forma discrecional la Corte Suprema de Justicia puede admitir las demandas dirigidas contra fallos de segundo grado diferentes a los mencionados, siempre que el sujeto procesal con interés, la persuada de intervenir con el propósito de desarrollar la jurisprudencia o de garantizar los derechos fundamentales, si el libelo reúne los demás requisitos exigidos por la ley[6].

 

Lo anterior significa que para acceder a este medio de impugnación por vía de la casación discrecional, el demandante debe cumplir la carga procesal de explicar si con su instrumentalización pretende el desarrollo de la jurisprudencia o el restablecimiento de los derechos de la parte en cuyo  nombre promueve el recurso,  por lo cual le corresponde señalar bien el tema jurídico que en su criterio requiere de un pronunciamiento con criterio de autoridad para unificar posturas, actualizar la doctrina o desarrollarlo por considerarlo aún incipiente, precisando también la utilidad que tendría en la solución del caso; o acreditar el quebrantamiento de alguna de las garantías fundamentales, las normas que la reconocen y cómo se refleja su desconocimiento en el fallo recurrido.

 

En consideración a la autoridad judicial que dictó la sentencia de segunda instancia (Juez Penal del Circuito), la impugnación extraordinaria en esta especie resultaba posible tan solo invocando la casación discrecional, con exposición del motivo específico que la justifica, aspecto que la recurrente no abordó ni siquiera tangencialmente.

 

Por consiguiente, como la demandante no solicitó ni demostró que la intervención de la Corte en este caso, resulta indispensable para desarrollar la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales de la parte que representa, se impone la inadmisión de la demanda. Determinación que se reitera al analizar el cargo insular que contiene.

 

En relación con la causal tercera de casación (nulidad), la jurisprudencia de la Corte tiene por sentado[7], que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre. Por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen operantes: i) sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); ii) no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta la haya generado, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); iii) aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); iv) quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la actuación (trascendencia) y; v) que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

 

Lo anterior significa que en sede de casación no basta con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete  al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado, ya que las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la actuación en la instrucción o el juzgamiento.

 

De manera escueta la recurrente sostiene que la sentencia en este asunto se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el juzgador de segundo grado trocó en abuso de confianza, el hurto agravado que la Fiscalía le imputó al procesado en la resolución de acusación.

En forma objetiva se advierte que la afirmación corresponde con lo acontecido en la actuación, pues, en efecto, al señor Bueno Cañas se lo convocó a juico por el punible de hurto agravado por la confianza en cuantía superior a cuarenta millones de pesos (arts. 239 y 240-2 del C.P.), y en el fallo recurrido el ad quem concluyó que la conducta del acusado corresponde con el abuso de confianza previsto en el artículo 249 Ib., de manera que al no ser típica del punible por el cual fue llamado a juicio, resultaba procedente confirmar la absolución dispuesta en primera instancia.

 

A pesar de esta circunstancia, la recurrente no explica de qué forma la variación en el nomen iuris de la conducta, afectó la validez del proceso, si por socavar las bases de la actuación o por atentar contra los derechos de un sujeto procesal en particular, aspecto determinante para el éxito de la pretensión si se tiene en cuenta que el error denunciado se debe sustentar en la causal primera de casación en todos aquellos casos en los que la Corte pueda dictar sentencia de reemplazo en tanto no se afecte la estructura del proceso ni el derecho de defensa, esto es, cuando la nueva denominación jurídica sea menos grave que la del pliego de cargos, respete el núcleo central de la acusación básica y no modifique la competencia o, si ésta cambia, pueda prorrogarse por corresponder a un juez de menor jerarquía, de acuerdo con lo previsto por el artículo 405 de esa codificación.

 

Por el contrario, si la nueva calificación le resulta más grave al procesado, o siendo más benéfica altera el núcleo fáctico de la acusación o implica cambio de la competencia y ésta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación[8].

 

La falta de desarrollo del cargo formulado se refleja también en la contradicción que envuelve el petitum de la demanda, toda vez que la recurrente pretende que se decrete la nulidad de la actuación desde la resolución de acusación y, además, que se dicte la sentencia de reemplazo que la Corte considere ajustada a derecho, de manera que no logra definir si la situación envuelve un error de juicio o uno de procedimiento, ni la forma correcta de solucionarlo.

 

En tales circunstancias, la demanda debe inadmitirse en tanto no se acredita que la actuación esté afectada por la irregularidad alegada.

 

Casación oficiosa. En el resumen de la actuación se precisó que en contra del procesado Bueno Cañas se dictó resolución de acusación por el delito de hurto agravado por la confianza (arts. 239 y 240-2 del C.P.), en cuantía que la Fiscalía estableció en $44’015.028[9].

 

Esta circunstancia, también se dijo, condujo a que en la audiencia pública, a solicitud de la defensa, el Juez 5° Penal Municipal Adjunto de Barranquilla, declarara su incompetencia para resolver el asunto, con base en lo dispuesto por el artículo 78-1 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con el cual los jueces de su categoría tienen competencia para conocer de los delitos contra el patrimonio económico, en cuantía no superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

El Juez 5° Penal del Circuito, a quien se remitió el asunto, rehusó su conocimiento al considerar que la norma citada por el remitente fue reformada parcialmente por la Ley 1142 de 2007, en cuanto aumentó a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cuantía de los delitos contra el patrimonio económico a cargo de los jueces penales municipales, y devolvió el proceso al juez adjunto municipal que dictó el fallo absolutorio.

 

Frente a esta situación, de cara a los fines que persigue el recurso extraordinario de casación[10] y al deber que le asiste a la Corte de corregir toda irregularidad sustancial que afecte el debido proceso[11], caben las siguientes consideraciones.

 

El artículo 78-1 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal que rige el trámite de este asunto, es claro al fijar la competencia para conocer de los procesos por delitos contra el patrimonio económico, cuya cuantía no exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los jueces penales municipales. Los asuntos de esa naturaleza que excedan el monto indicado, deben conocerlos los jueces penales del circuito, merced a la competencia residual que les asigna el artículo 77 de dicha normativa. Esa y no otra es la legalidad (principio rector) que a nivel de competencia debe cumplirse en esta especie, por ser la vigente al tiempo de la actuación procesal[12].

 

De esa manera, se ofrece equivocado y contrario al principio del juez natural – nuclear en el derecho fundamental al debido proceso – el argumento en virtud del cual el Juez 5° Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, rechazó el conocimiento del proceso con base en el artículo 2° de la Ley 1142 de 2007, pues afirmó, sin ser cierto, que esa preceptiva ‘modificó parcialmente la Ley 600 de 2000, al establecer que a los jueces penales municipales se les asigna competencia para conocer de los delitos contra el patrimonio económico, en cuantía no superior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes’, manifestación que no corresponde a la realidad dado que la modificación anunciada afectó exclusivamente el artículo 37 de la Ley 906 de 2004, para precisar que los jueces penales municipales conocen de los delitos que requieren querella de parte sin importar que el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o que el indiciado haya sido sorprendido en flagrancia e implique investigación oficiosa.

 

La competencia de los jueces de la República la fija el legislador, es decir, se trata de un asunto sometido al principio de reserva legal, el cual, a su vez, deriva del de legalidad, materializado en el artículo 122 Superior al precisar que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas (en forma clara, expresa y precisa) en la ley o reglamento.

 

El contenido de este principio en materia penal se condensa en las exigencias del nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (no existe delito ni puede aplicarse pena que no estén señalados previamente en la ley), y en las de nemo iudex sine lege: la ley penal sólo puede aplicarse  por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función, y nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal. “Esto quiere decir que para poder legítimamente aplicar sanciones por parte del Estado[13], y como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, deben respetarse estas garantías fundamentales del debido proceso, destinadas a proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal”.[14]

 

En síntesis, desde la perspectiva constitucional, para imponer sanciones penales, “no basta que la ley describa el comportamiento punible sino que además debe precisar el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas conductas (CP arts. 28 y 29)[15]. Por ende, para que se pueda sancionar penalmente a una persona, no es suficiente que el legislador defina los delitos y las penas imponibles sino que debe existir en el ordenamiento un procedimiento aplicable y un juez o tribunal competente claramente establecidos… un juez independiente e imparcial a quien el ordenamiento jurídico haya atribuido la competencia  para decidir sobre la conducta de la persona acusada de un hecho punible; juez o tribunal que  deberá observar  la plenitud de las ‘formas propias  de cada  juicio’, establecidas igualmente por el legislador.”[16]

 

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que, “las garantías judiciales que tienen fuente superior en el artículo 29 de la Carta Política, constituyen ineludible presupuesto de orden formal y material para el adelantamiento de un proceso debido y respetuoso por tanto de aquellos elementos básicos del juzgamiento de una persona por parte del Estado jurisdiccional… Expresión originaria de tales garantías la configura el juez natural, que es aquel funcionario preconstituido o preexistente a la conducta que se afirma punible, que debe caracterizarse por ser previo y permanente, además de tener competencia para juzgar, de donde se infiere entre otras restricciones la posibilidad de su creación o configuración post delictiva o post factum.”[17]

 

Lo anterior, sin perjuicio de que “excepcionalmente un funcionario al que por ley no se ha asignado el conocimiento de un determinado delito, siendo de igual o superior jerarquía de aquél al que se ha deferido la misma, adelante el juicio, (salvedad hecha, como se dijo, de los imputados aforados), siendo en hipótesis semejantes perfectamente consecuente con el debido proceso rechazar que lo actuado pueda configurar un vicio sustancial, cuando quiera que, desde luego, quien avoca el juicio es un juez de la República sujeto a un procedimiento de juzgamiento que lo vincula en la salvaguarda de las garantías para los diferentes sujetos intervinientes.”[18]

 

Situación extraña a la verificada en este caso en el que un juez de inferior categoría (penal municipal), tramitó y decidió un asunto que correspondía por mandato legal al superior jerárquico (juez penal del circuito), con el consecuente desconocimiento de las normas que en materia de competencia (arts. 76, 77 y 78 C.P.P.), le imprimen legalidad al desarrollo de la actuación y consolidan garantías procesales para las partes, como la de saber que la apelación de la sentencia y, en general, de las decisiones adoptadas durante el juicio, estará a cargo de un juez colegiado, con los beneficios consecuentes que prodigan su mayor experiencia, conocimiento y ponderación de los temas a su cargo.

 

De esa manera, ni siquiera considerando que la Ley 906 de 2004, faculta a los jueces penales municipales para conocer de los procesos contra el patrimonio económico en cuantía no superior a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales, puede superarse la irregularidad sustancial que afecta la actuación, primero, porque su trámite no corresponde al sistema acusatorio, segundo, no se está en presencia de dos jueces de igual categoría, tercero, porque en el régimen de la Ley 600 de 2000 la apelación de las sentencias dictadas por los jueces municipales no corresponde a los Tribunales de Distrito como sí ocurre en el sistema acusatorio; todo lo cual revela el claro desconocimiento de los principios de legalidad e igualdad, ya que a los intervinientes en este asunto se les aplicarían normas de competencia diferentes a las previstas en la ley procesal vigente al tiempo de la actuación.

 

En suma, dado que el proceso contiene una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, se impone casar de oficio la sentencia del 13 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado 7° Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla y declarar la nulidad de la actuación, de manera que el juicio en su integridad se tramite ante el juez competente, según lo previsto por el artículo 77 y 78-1 del Código de Procedimiento Penal, por lo que se dispondrá remitir el expediente al Juzgado 5° Penal del Circuito de Barranquilla por habérsele asignado previamente.

 

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

RESUELVE

 

 

1. Inadmitir la demanda presentada por la apoderada de la Empresa Dromayor Barranquilla S.A., parte civil reconocida en este asunto.

 

2. Casar de oficio, la sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla el 13 de septiembre de 2010, con la cual absolvió a Rafael Bueno Cañas del cargo que por el delito de hurto agravado por la confianza, le imputó la Fiscalía General de la Nación.

 

3. Declarar la nulidad de la actuación, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, de manera que el juicio se adelante por el juez competente, para lo cual se remitirá el expediente al Juzgado 5° Penal del Circuito de Barranquilla, quien por asignación previa conoció de la actuación.

 

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                                      FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO    

 

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ                        GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

[1] Fol. 76

[2] Fols. 77 a 79

[3] Fol. 175 C. No. 3

[4] Fols. 184 a 188

[5] Fol. 188 vto.

[6] Previstos en el artículo 212 de dicha Ley: i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; ii) síntesis de los hechos y de la actuación procesal; iii) enunciación de la causal y la formulación del cargo respectivo; y iv) la fundamentación correspondiente con indicación de las normas infringidas.

[7] Sentencia del 01-08-02 Rad. 12091; Auto del 12-04-10 Rad. 30859

[8] Ver por ejemplo decisión del 08-06-06 Rad. 21392

[9] Folios 184 y 187 C. No. 1

[10] Ley 600/00 Art. 206 “La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.”

[11] Art. 216 Ib.

[12] Art. 6° L. 600/00. “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio.”

[13] Al respecto debe recordarse que dichos principios se aplican  de manera general en el derecho sancionador. Ver Sentencia C-708/99.

[14] Al respecto véase C-592/05

[15] Ver Sentencia C-843/99.

[16] C-592/05 citada

[17] Casación del 14-03-12 Rad. 31745

[18] Ib.