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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-15-000-2010-03608-01(AC)
Actor: OCTAVIO RIASCOS RIASCOS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia de 6 de diciembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Octavio Riascos Riascos, dentro la acción de tutela incoada por él contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad.
EL ESCRITO DE TUTELA
Octavio Riascos Riascos, interpuso acción de tutela contra la mencionada entidad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y salud.
Como fundamento de su acción expuso:
En cumplimiento del servicio militar como soldado regular, sufrió graves lesiones en su integridad personal y luego de ello no le realizaron Junta Médico Laboral, ni le han prestado la atención médica que requiere, bajo el argumento de que no puede acceder al servicio, por no pertenecer al Ejército Nacional.
No cuenta con recursos económicos ni ayuda económica alguna y debido a su discapacidad médica laboral se le imposibilita la consecución de un empleo. La gravedad de su estado de salud se ha intensificado, al punto de sufrir frecuentemente entumecimientos en el cuerpo, dolencias y caídas frecuentes que no puede controlar.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenar a la entidad accionada realizarle una Junta Médico Laboral a fin de definir su incapacidad y prestarle el servicio de salud requerido para su dolencia.
OPOSICIÓN
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pese a haber sido notificada de la demanda, no se pronunció en tiempo sobre el asunto en litigio.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2010, amparó los derechos fundamentales invocados por el actor ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas contado a partir de la notificación del falo de primera instancia, convoque la Junta Médica Laboral para que evalúe la situación de aquel y permita el acceso a los servicios médicos, suministro de medicamentos, y demás prestaciones asistenciales que requiera. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 11 a 24):
Dado que la entidad demanda no presentó el informe que le fue solicitado y atendiendo a las pruebas allegadas al expediente por el accionante, es aplicable la presunción de veracidad de los hechos expuestos en el libelo, de conformidad con el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Si bien es cierto el Decreto 1795 del 2000 "por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional" especifica en sus artículos 23 y 24 quienes ostentan la calidad de afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, existe jurisprudencia reiterada para casos análogos donde se ha inaplicado la norma antes mencionada precisamente ante la vulneración de los derechos fundamentales de quienes no se encuentran amparados en la disposición, por haber sido retirados del servicio.
De conformidad con la jurisprudencia, de la Corte Constitucional a los miembros de las Fuerzas Militares, debe garantizárseles la continuidad en la prestación de los servicios médicos, pese a su desvinculación laboral, cuando las lesiones que los aquejen hayan sido adquiridas en razón del servicio.
El actor padece afecciones en su salud, que guardan estricta relación con los servicios prestados al Ejército Nacional, que ante su falta de atención afectan de manera directa sus derechos fundamentales por lo que es necesario inaplicar los artículos 23 y 24 del Decreto N° 1795 de 2000, para brindar asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, en caso de ser necesario mientras logra su total recuperación.
EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN
Mediante escrito radicado el 11 de noviembre de 2010 (Fl. 35 a 41), el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad Naval, impugnó el fallo del A quo, con los siguientes argumentos:
La acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto el actor fue desvinculado de la Institución el 20 de junio de 2008 y luego de dos años presenta el amparo constitucional, lo cual desvirtúa la urgencia de la protección solicitada.
Revisada la base de datos de la Sección de Medicina Laboral, no se encontraron antecedentes médicos laborales a nombre del actor que permitan probar que la patología que padece fue adquirida durante el servicio activo.
De conformidad con la Circular N° 01 de 26 de marzo de 2006 proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, es obligación del soldado acercarse a la Sección de Medicina Laboral con el fin de definir su situación Médico Laboral, de forma inmediata respecto de la fecha de su desvinculación, pues si deja pasar más de un año –como en el presente caso- de conformidad con el artículo 47 del Decreto N° 1796 de 2000 prescriben las prestaciones a que pueda tener derecho.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Entiende la Sala del escrito de demanda y de la impugnación presentada por la entidad accionada que el litigio a resolver en la segunda instancia, se circunscribe a determinar si el Ejército Nacional a través de su Dirección de Sanidad, está en la obligación de proporcionar los servicios médicos al demandante pese a que éste no hace parte de la Institución y no es afiliado ni beneficiario del Subregimen de Salud, así como a determinar si está en la obligación de realizarle Junta Médica Laboral para la determinación de la naturaleza de la patología que padece y las posibles indemnizaciones o prestaciones a que hubiere lugar.
- Sobre la Junta Médico Laboral
Sobre este asunto entiende la Sala que el Decreto N° 1796 de 2000, por medio del cual se regula la evaluación, entre otros aspectos, de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en su artículo 8 regula lo concerniente a los exámenes de retiro, su obligatoriedad y el término para su realización indicando que: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.
En el presente caso se observa que al actor, al ser desvinculado de la Institución, no se le elaboró informe administrativo por enfermedad a efecto de que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, le realizara el procedimiento administrativo antes mencionado con el cual definir la situación de sanidad que debería concluir con la referida Junta Médico Laboral a la que tendría derecho, ya que para los efectos de la protección en salud desde el momento en que el ciudadano haya ingresado materialmente a las filas militares, la Institución Castrense adquiere la responsabilidad de proteger su integridad personal.
Ahora bien, la finalidad de la Junta Médico Laboral, se encuentra consagrada en el artículo 15 del Decreto N° 1796 de 2000, teniendo como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común y fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello, lo cual es de vital importancia en asuntos como el puesto a consideración de esta Corporación, dado que de su práctica deviene el respeto por el debido proceso del lesionado[1].
De lo expuesto resulta claro que del actor no dependía la realización de la Junta que tanto requiere, esto además porque el parágrafo del mencionado artículo estipula que “Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes”, y dado que “la autorización para La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.”.
Ahora bien el aludido Decreto, exige un informe del Comandante o Jefe respectivo, en los casos de lesiones o patologías sufridas por el personal bajo su mando, describiendo, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjeron, en el cual se debe expresar si tales acontecimientos ocurrieron en una de las variantes contempladas en la ley; sin embargo en el caso que nos ocupa – como se expuso previamente- el informe no fue rendido, pese a que el actor en el escrito de demanda manifiesta haber sufrido lesiones durante el periodo de acuertelamiento y la Entidad Accionada en la oportunidad procesal para hacerlo no desvirtuó tal afirmación, pues ni siquiera rindió el informe solicitado en el plazo que le fue concedido.
En estos términos entiende la Sala que aun antes del desacuartelamiento, la Entidad Castrense debía iniciar los exámenes de rigor para establecer el estado de salud en el que devolvería al conscripto al seno de su familia y para ello determinar si era necesaria o no la realización de la Junta Médico Laboral, y como no lo hizo, pues ni siquiera en la impugnación presentó pruebas de haber realizado tal procedimiento previo a la desvinculación, es evidente que violó el derecho fundamental al debido proceso del demandante, sin que sean constitucionalmente aceptables las interpretaciones de la ley que con base en normas internas pretendan derivar en el exmilitar la obligación de dar inicio a tales procedimientos médicos ya que el articulo 7 del Decreto N° 1796 de 2000, es muy claro al indicar que “El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva fuerza y en la Policía Nacional.”.
- Sobre la prestación de los servicios de salud
Para la Sala, contrario a lo manifestado por la entidad demandada en su escrito de impugnación, la prestación de los servicios de salud en los eventos del personal desvinculado de la Fuerza Pública que no ha adquirido derecho a asignación de retiro o pensión y por lo tanto no ostenta la calidad de afiliado ni beneficiario del Subsistema de salud de las Fuerzas Militares, no puede definirse aplicando únicamente el Decreto N° 1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, sino atendiendo al principio constitucional de solidaridad al que está obligada la sociedad con quienes, como en el caso concreto, en cumplimiento de un deber superior sacrifican parte de su vida, y en algunos casos su integridad personal para el beneficio, establecimiento y protección de las instituciones y el ordenamiento democrático.
En estos términos considera la Sala como lo ha hecho oportunidades anteriores que, no sólo debe brindarse protección en salud a quienes fueron desvinculados de la Institución Armada por enfermedad o lesión adquirida con ocasión del servicio, sino también cuando aquéllas constituyeran una situación previa conocida por la Entidad Militar y agravada con ocasión del ejercicio de la milicia.
Así, dado que por negligencia del Ejército Nacional no se pudo establecer en su debido tiempo la naturaleza, el grado, la posible preexistencia y la evolución de la patología padecida por el demandante durante la actividad militar, no es posible aplicar la referida protección en salud hasta cuando el petente se recupere de este padecimiento; no obstante es absolutamente legítimo, a fin de no trasladarle al actor los efectos perjudiciales de las fallas cometidas por la entidad accionada, ordenar la prestación de los servicios médicos que aquel requiera en primer lugar hasta que termine de manera definitiva el proceso administrativo de determinación de su situación médica.
Ahora bien, teniendo presente que el Juzgador de Amparo no cuenta, por causa imputable a la entidad demandada, con las pruebas necesarias para establecer si el padecimiento del demandante tuvo lugar con ocasión del servicio y no puede sacrificar -ante una situación de duda- los intereses legítimos de aquel dada su delicada condición de salud, e igualmente no puede dar por hecho que tal padecimiento se ajusta a las exigencias de protección decantadas por la jurisprudencia constitucional, pues podría configurarse una decisión contra evidente e injusta para los intereses de la accionada, está obligado a tomar, en atención al amplio margen de medidas de amparo para el que está autorizado, a proveer un fallo de protección condicionada.
En estos términos, para salvaguardar la aplicación de la justicia material en el presente caso, la Sala debe modificar la orden proferida por el Tribunal Aquo, para imponer un plazo perentorio a la accionada a fin que de que lleve a cabo la Junta Medica Laboral exigida por el demandante y condicionar la protección en salud de aquel hasta la decisión definitiva que se tome sobre su situación médica laboral.
Finalmente, es claro que en materia de tutela los Jueces tienen la facultad para proferir todas las órdenes que consideren necesarias a fin de materializar de manera efectiva la protección del derecho fundamental cuyo amparo se dispone, por lo cual, teniendo presente que el demandante manifiesta, sin que haya prueba que desvirtúe tal afirmación, no tener los recursos económicos para sufragar los gastos médicos y logísticos que demanda la atención de su padecimiento, resulta evidente que la simple orden de realización la Junta Médico Laboral, podría resultar inocua si no se determina igualmente la provisión por parte de la entidad de demandada de todos los medios relacionados con el desplazamiento, hospedaje, alimentación y acompañamiento para la realización de los exámenes y valoraciones a que hubiere lugar cuando éstos deban realizarse en una ciudad diferente a aquélla donde reside.
DECISIÓN
En consecuencia, la Sala estima que es necesario confirmar el fallo impugnando en cuanto amparó los derechos fundamentales del actor, y modificar la orden proferida por aquel en el resolutivo segundo de dicha providencia a fin de que la entidad accionada, sino lo ha hecho, realice dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia la Junta Medica Laboral requerida por el demandante para lo cual deberá asumir los gastos relacionados con el desplazamiento, hospedaje, alimentación y acompañamiento para la realización de los exámenes y valoraciones a que hubiere lugar cuando éstos deban realizarse en una ciudad diferente a aquélla donde reside. Por otra parte deberá garantizar u otorgar al demandante todos los servicios de salud que su condición médica requiera hasta la decisión definitiva que se tome sobre su situación médica laboral.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Confírmase, por las razones expuestas, la sentencia de 6 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del demandante, dentro de la acción de tutela incoada por éste contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad.
Modificáse, en atención y de conformidad con las consideraciones de esta providencia, la orden contenida en el resolutivo segundo de la sentencia impugnada, en el siguiente sentido,
Ordénase, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, que: a) realice, si no lo ha hecho, dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia, la Junta Medica Laboral requerida por el demandante, para lo cual deberá asumir los gastos relacionados con el desplazamiento, hospedaje, alimentación y acompañamiento para la realización de los exámenes y valoraciones a que hubiere lugar cuando éstos deban realizarse en una ciudad diferente a aquélla donde éste reside, y b) otorgue al demandante todos los servicios de salud que su condición médica requiera, hasta la decisión definitiva que se tome sobre su situación Médica Laboral.
Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de Origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.
La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
[1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 21 de enero de 2010. Exp. N° 2009-00835-01. Acción de tutela. Actor: Narlis Bravo Pérez y otro. C/. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otros. “Lo anterior porque del índice de discapacidad viene a depender de manera directa el logro o no de una pensión de invalidez, y con ello, la posibilidad de tener mejores condiciones de vida a efectos de poder así cuidar en forma adecuada de su salud. En consecuencia, se ha considerado entonces que esta situación irregular resulta así mismo violatoria de los derechos a la salud y a la seguridad social, además de la vida digna, por lo que en tales casos se justifica ordenar a las autoridades competentes realizar una nueva y completa evaluación del paciente, que tome en cuenta la gravedad de las afecciones que actualmente sufre, y pueda así resultar precisa a fin de determinar su derecho o no a percibir la anhelada pensión de invalidez.”.
Publicado Por: junio 26, 2015