CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00046-01(AC)

 

Actor: PIEDAD ARCILA ESPINOSA

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación propuesta por la accionante contra la providencia de 26 de enero de 2011, proferida por la Sección Segunda Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la tutela incoada por la señora Piedad Arcila Espinosa contra la Fiscalía General de la Nación.

 

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

 

Piedad Arcila Espinosa, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se amparen los derechos al Debido Proceso, Defensa, Igualdad, Trabajo, Seguridad Social, Estabilidad Laboral, Mínimo Vital, Acceso a Cargos Públicos, Confianza Legítima, Familia, Dignidad y derecho de los niños por la calidad de madre cabeza de familia, vulnerados como consecuencia de la terminación del nombramiento en provisionalidad mediante la Resolución No. 0-0281 de 10 de febrero de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación.

 

Como consecuencia, solicitó se ordene el reintegro al mismo cargo o a uno de igual o superior categoría en provisionalidad.

 

Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes:

 

Ingresó a la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 0-0878 de 24 de abril de 1996, desempeñando varios cargos con excelente rendimiento y dedicación.

 

El Acto Legislativo 001 de 2008, adicionó el artículo 125 de la Constitución Política, en el sentido de indicar que la Comisión Nacional del Servicio Civil haría inscripciones extraordinarias, sin necesidad de Concurso Público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuvieran ocupando cargos de Carrera en calidad de provisionales.

 

En sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional al declarar inexequible el Acto Legislativo No. 001 de 2008, determinó los efectos retroactivos de la decisión en el sentido de continuar con los concursos públicos que se hubieran suspendido, careciendo de efecto las inscripciones extraordinarias en Carrera o los ingresos automáticos que se hayan realizado con fundamento en el Acto Legislativo.

 

Pese a lo ocurrido, continuó en provisionalidad en la Entidad situación que feneció con la expedición de la Resolución No. 0-0281 de 10 de febrero de 2010 que terminó el nombramiento.

 

La  Fiscalía  General  de  la  Nación  el  12  de  septiembre  de  2007 dispuso  la  Convocatoria  Abierta  del  Concurso  de  Méritos  para proveer  los  cargos,  dentro de los cuales no se encontró el de Fiscal Especializado que desempeñó al momento de su desvinculación.

 

A pesar de presentarse al Concurso de Méritos no logró quedar dentro de la lista de elegibles.

 

El cargo de Fiscal Especializado no entró al Concurso de Méritos, habida cuenta que fue creado posteriormente a la Convocatoria, mediante Decreto 122 de 18 de enero de 2008.  Tenía la confianza legítima de que el cargo no saldría a Concurso.

 

Una vez surtidas todas las etapas del Concurso, la entidad incorporó en la Planta de Personal a los aspirantes de la lista de elegibles, dando por terminados los nombramientos de los empleados en provisionalidad cuyos empleos fueron creados mediante el Decreto 122 de 2008.

 

Aclara que los nombramientos en provisionalidad de quienes ostentaban cargos de Fiscal Especializado incluidos en la Convocatoria y que no pasaron el Concurso, no fueron terminados.

 

Actualmente existen nombramientos provisionales en los cargos de Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, que fueron incluidos en el proceso de selección; no superaron el Concurso y están laborando.

 

Es madre cabeza de familia y tiene 4 hijos.

 

INFORME PRESENTADO

 

A través de apoderado judicial, la entidad contestó la tutela oponiéndose a las súplicas (fls. 176-181).

 

La Fiscalía General de la Nación de conformidad con los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, y en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 938 de 2004 y la sentencia T-131 de 2005 de la Corte Constitucional y de las metas trazadas en el direccionamiento estratégico institucional para el periodo 2005-2009, el 9 de septiembre de 2007 convocó a Concurso de Méritos a diversos cargos del Área de Fiscalías a través de las Convocatorias Nos. 001 – 006 de 2007.

 

Realizado el Concurso, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera expidió el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, por el que se conformó el registro único de elegibles, y de acuerdo con los procedimientos y las órdenes de diferentes fallos de tutela, la Entidad empezó a proveer los cargos establecidos en las Convocatorias, dando por terminada la situación de provisionalidad de aquellos servidores que los ocupaban, siendo modificado por el Acuerdo No. 032 de 2009 que fue aclarado por el No. 001 de 19 de enero de 2010.

 

La Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación está regida por la Constitución Política, que en el artículo 125 prevé que el “mérito” es la causa primaria para acceder al servicio público y en el mismo sentido, los artículos 13 y 43 ibídem, establecieron como derecho fundamental el acceso a las posiciones públicas mediante concurso de méritos.

 

La Corte Suprema de Justicia mediante sentencias de 4 y 17 de febrero de 2010, ordenó que se efectuaran los nombramientos en período de prueba de los cargos que fueron convocados a Concurso por lo que la Fiscalía General mediante Resolución No. 0-0281 de 10 de febrero de 2010 terminó el nombramiento en provisionalidad de la parte accionante que ostentó el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de la Unidad Nacional de Derecho Internacional Humanitario y porque revisado el Registro Definitivo de Elegibles y no se encontró su nombre habida cuenta que no aprobó el Concurso de Méritos.

 

Por tanto, se nombró en período de prueba al aspirante que superó las pruebas del proceso de selección siendo esta la motivación para el retiro del servicio.

 

La provisionalidad no genera derechos de Carrera y la excluye el Concurso de Méritos, sin que ello implique vulneración de los derechos fundamentales.  La Corte Constitucional en sentencia T-1159 de 2005 previó que no es necesario motivar el acto administrativo de desvinculación cuando se hace para nombrar a quien se encuentra en el Registro Definitivo de Elegibles para ocupar el cargo.

 

La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. Exp. No. 2010-00237-00 contando con otro mecanismo de defensa judicial, sin que el sub-lite se hubiera interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable debiéndose en consecuencia rechazar la tutela.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

La Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de enero de 2011 negó por improcedente la tutela. (fls. 191 a 203).

 

En el sub-lite no se reúne el presupuesto del artículo 86 de la Constitución Nacional para la procedencia de la acción de tutela, puesto que no se trata de la vulneración del derecho Constitucional a la Estabilidad y permanencia en el cargo de Carrera Administrativa habida consideración que se encuentra en provisionalidad sin estabilidad laboral alguna, lo que no le permite permanecer en su cargo ni tener mejor derecho frente a quienes se encontraban en la lista de elegibles luego de surtido el Concurso de Méritos según lo previsto en el artículo 125 de la Carta.

 

No  existe vulneración de los derechos alegados por la actora, pues tuvo la oportunidad de participar en el concurso y de ejercer su derecho para continuar en el empleo.  En momento alguno la entidad  ha actuado por fuera de los parámetros establecidos en la Constitución  o en la Ley, pues no la desvinculó arbitrariamente sino en  cumplimiento de la implementación del sistema de carrera, esto es,  para  nombrar  a  quien  se  encuentra en el registro de elegibles en  el  orden de mérito que corresponde para ser nombrado.

 

Citó el artículo 253 de la Constitución Nacional para indicar que en la Fiscalía existe un régimen especial de méritos, que fue previsto en los Decretos 2699 de 1991 y 261 de 2000, que fueron derogados por la Ley 938 de 2004.

 

La sentencia de la Corte Constitucional T-131 de 2005 con Ponencia del Dr. Manuel José Cepeda, dispuso que el Fiscal General de la Nación debía disponer lo necesario para implementar el sistema de Carrera debiendo fijar un cronograma e indicadores de seguimiento para verificar los lograr en el tema.

 

Por su parte, la sentencia C-279 de 2007 de la Corte Constitucional dispuso que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación debía culminar la aplicación del sistema de Carrera mediante los Concursos de Méritos, situación que se está  cumpliendo para dar prevalencia al artículo 125 de la Constitución.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

La parte actora impugnó el anterior proveído. (fls. 213-236).  No solicitó en la tutela la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral, sino la garantía de otros derechos que se encuentran vulnerados.

 

Según las pruebas obrantes en el proceso, el Despacho 98 desde el cual estaba ejerciendo sus funciones no fue sometido a Concurso de Méritos por cuanto pertenece a la Planta nueva de cargos.

 

Si bien presentó la acción de nulidad y restablecimiento el derecho, esto no es óbice para negarle la protección de los derechos fundamentales por cuanto fue instaurada como mecanismo transitorio dada la precariedad de la situación en que se encuentra como madre cabeza de familia.

 

No es cierto que en el Despacho 98 se haya nombrado a un empleado con derechos de Carrera Administrativa, pues quien se posesionó no participó en el Concurso ni se encuentra en la lista de elegibles.

 

Transcribe nuevamente la situación fáctica planteada en el escrito de tutela, solicitando se estudie en su integridad.

 

Presenta documental probatorio sobre un tratamiento psicológico de su hija menor de edad demostrando con ello un trastorno que sufre de por vida, costoso y de cuidados extremos.

 

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURÍDICO.

 

Consiste en decidir si la Entidad accionada vulneró los derechos al Debido Proceso, Defensa, Igualdad, Trabajo, Seguridad Social, Estabilidad Laboral, Mínimo Vital, Acceso a Cargos Públicos, Confianza Legítima, Familia, Dignidad y derechos de los niños por la calidad de madre cabeza de familia, vulnerados como consecuencia de la terminación del nombramiento de la actora en provisionalidad mediante la Resolución No. 0-0281 de 10 de febrero de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación, para nombrar en su cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito Especializado a un aspirante de la lista de elegibles conformada como consecuencia de la Convocatoria No. 003 de 2007.

 

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

 

Terminación del nombramiento.

 

De la Resolución No. 0-1621 de 22 de julio de 2010. (fls. 31-44)

 

El Fiscal General de la Nación (E) mediante la Resolución No. 0-0281 de 10 de febrero de 2010, terminó el nombramiento de la actora en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Especializados, considerando que:

 

1. En desarrollo de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía), se convocó a Concurso de Méritos para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I-II-III-IV y Asistente Judicial IV, a través de las Convocatorias 001 a 006 de 2007 respectivamente.
2. Una vez surtido el proceso de méritos se conformó la lista de elegibles mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009 y aclarado por Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010. Dicha lista fue integrada por personas que una vez nombradas debían someterse a un período de prueba.
3. En diferente fallos de tutela proferidos por la Corte Suprema de Justicia, han conminado a la Fiscalía General de la Nación a efectuar los nombramientos correspondientes a las Convocatorias 001 a 006 de 2007, para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I-II-III-IV y Asistente Judicial IV, contenidos en el Registro Definitivo de Elegibles.
4. Mediante sentencia de tutela de 14 de febrero de 2010, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, “…prorroga a dos meses el plazo para culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las Convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el Registro de Elegibles publicado mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de ”
5. El Acto Legislativo No. 001 de 2008 ordenó la Inscripción Extraordinaria en el Régimen de Carrera para algunos empleados públicos. La entidad reconoció los derechos de Carrera, empero por sentencia de la Corte Constitucional C-588 de 2009 se declaró inexequible el Acto Reformatorio dejándose sin efectos las inscripciones extraordinarias.
6. Que es obligatorio proveer el período de prueba los cargos convocados a concurso con base en el orden de mérito contenido en el Registro Definitivo de Elegibles. Los cargos a proveer son 298 de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito Especializado.
7. Respecto del caso particular de la actora, informó la Resolución en cita lo siguiente:

 

“…

8. Que examinada la planta de la Fiscalía se ha establecido que funcionarios y empleados de la entidad que actualmente se encuentran vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran en un puesto del Registro de Elegibles, que les permita acceder al cargo que desempeñan. Entre otros, se encuentran los siguientes servidores(…)

8.29 ARCILA ESPINOSA PIEDAD, Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, nombrada en provisionalidad por Resolución No. 0-1065 del 30 de junio de 1999.

(…)”.

RESUELVE

(…)

ARTÍCULO TERCERO. Como consecuencia de lo establecido en el artículo primero de la presente Resolución, el nombramiento en provisionalidad de los servidores que se relacionan a continuación se dará por terminado con la comunicación del presente acto administrativo:

(…)

51666046                         PIEDAD ARCILA ESPINOSA

(…)”

 

 

ANÁLISIS DE LA SALA.

 

Del Concurso de Méritos

 

Mediante Convocatoria 003 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, Fiscalía General de la Nación, convocó a Concurso de Méritos para proveer 298 cargos a nivel nacional de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados.

 

La Convocatoria describió las fases del proceso de selección determinando las fechas en que iniciaría, la admisión, las pruebas, los resultados, análisis de la hoja de vida, prueba específica, listado de elegibles y recursos.

 

Las reglas que rigieron la Convocatoria, fueron publicadas en la página web de la Fiscalía General de la Nación, es decir, que todos conocieron los términos en que se desarrolló el Concurso y el número de cargos ofertados.

 

La Ley 938 de 2004, que establece el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, determina, entre otros, que el régimen de carrera es reglamentado y administrado en forma autónoma por la entidad y en relación con la provisión de empleos estableció que será por Convocatoria a Concurso Público de Méritos que se realizará en forma periódica, de la siguiente manera:

 

“Art. 62. La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote.

…

Art. 66. Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años.

 

La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro.

Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.

 

Art. 67. Provisión de los cargos. Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles.

Art. 68. Período de prueba. Con base en el puesto que se ocupe en el registro de elegibles, quien obtenga el derecho a ser nombrado, ingresará en período de prueba por tres (3) meses; transcurrido este período, se procederá a su calificación.”.

 

Así, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación determinó las reglas de la Convocatoria que son de obligatorio cumplimiento tanto para la Entidad como para los participantes en el Concurso.

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha tutelado el derecho fundamental al trabajo porque la lista de elegibles se extendió para suplir un número de cargos superior al convocado poniendo de presente las siguientes consideraciones[1]:

 

“Es así como la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, el 9 de septiembre de 2007, citó a concurso de méritos, diferentes cargos de la Fiscalía a través de las convocatorias públicas abiertas Nos. 001-2007 Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, 003-2007 Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito Especializado, 004-2007 Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito (52 cargos) 005-2007 Asistente de Fiscal I, II, III, IV y 006-2007 Asistente Judicial IV, para un total de 4.697 cargos que se encontraban ocupados en provisionalidad.

 

En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007.

 

Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

 

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.

 

Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria.

 

Aclarado lo anterior y en relación con la amenaza de derechos fundamentales del actor, la Sala la encuentra probada por lo siguiente:

 

En el presente caso no existe duda del entendimiento que el Fiscal General de la Nación le dio a las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, pues en escrito de 17 de febrero de 2010, al solicitar aclaración respecto del contenido del fallo de tutela con número de radicación T-45366 de 4 de febrero de 2010, expresó que en los considerandos de dicha decisión se señaló que los cargos a proveer con el registro de elegibles serían todos los correspondientes a la planta de personal de la entidad y no sólo los que fueran materia de las señaladas convocatorias.

 

Precisó que la manera como la entidad determinó el número de los cargos sometidos a concurso en 2007 no fue caprichosa, pues tuvo en cuenta la planta definitiva al momento de la publicación de las convocatorias.

 

Bajo ese entendido señaló que: “pretender extender los efectos del registro de elegibles a los demás cargos vacantes de la entidad (ocupados en provisionalidad) implicaría desconocer el derecho a la igualdad  y de acceso a cargos públicos de las personas que ingresaron en virtud de la reestructuración establecida por el Decreto Ley 122 y que no tuvieron la oportunidad jurídica participar en el proceso de selección respecto al cargo que entraron a ocupar, pues, se reitera, estos cargos no fueron ofertados porque no existían para la fecha o estaban llamados a desaparecer”.

…

En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal que amparó el derecho al trabajo del actor, ordenó al Fiscal General de la Nación abstenerse de proveer el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia con personas que ingresaron al registro de elegibles conformado en virtud de la Convocatoria N° 004-2007, hasta tanto se surta un nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten su remoción por cualquier otra causa y levantó la medida provisional decretada en auto de 11 de junio de 2010, consistente en prorrogar el término con el que contaba el actor para aceptar la designación como Fiscal Seccional hasta que se profiriera pronunciamiento.”.

 

Con base en lo anterior, procede la Sala al análisis del caso concreto, así:

 

En el sub-lite se encuentra demostrado que a través de la Resolución No. 0-0281 de 10 de febrero de 2010, el Fiscal General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, entre otros, de la actora en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito Especializado con el fin de nombrar en el mismo a una de las personas que se encuentra en el registro único de elegibles.

 

La entidad demandada en la contestación de la tutela informó (fl. 177) que “…dando cumplimiento a lo ordenado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, el día 19 de abril de 2010 culminó los nombramientos en período de prueba de los 298 cargos de Fiscal delegado ante Jueces Especializados que fueron ofertados a través de la convocatoria No. 003-2007, en estricto orden de méritos de conformidad con el Registro Definitivo de Elegibles. (…)”.

 

La Sala observa que, la propia Fiscalía General de la Nación afirmó que la Convocatoria No. 003 de 2007 culminó con los nombramientos en período de prueba el 19 de abril de 2010 (fl. 177), es decir, que el proceso de selección feneció en tal fecha, sin que exista justificación o motivación de la entidad que advierta que en el presente caso se nombraron aspirantes de la lista de elegibles por encima del número de empleos convocados.

 

Es más, la Resolución que dio por terminado el nombramiento de la actora (No. 0-0281 de 10 de febrero de 2010) precisa que la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 14 de enero de 2010, ordenó al Fiscal General de la Nación culminar la aplicación del sistema de carrera designando “….en período de prueba, los cargos a que se refiere la convocatoria destinada a proveer empleos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado. (…)”, lo que evidencia que el empleo de la actora hacía parte de tales cargos y en consecuencia era procedente la terminación del nombramiento.

 

Como se indicó, esta Sala ha tutelado los derechos fundamentales de los servidores provisionales cuando la entidad ha proveído empleos por encima de los Convocados, afectando al ostentado por el empleado provisional.  En el sub-lite no está demostrada la hipótesis planteada y antes bien la parte actora afirmó en el recurso de alzada que el cargo no fue sometido a Concurso por pertenecer a una nueva Planta de Personal, indicando además que en su empleo se posesionó una persona que no ganó el Concurso de Méritos.

 

El argumento planteado por la actora, demuestra que la situación presentada en definitiva no guarda identidad con los casos tutelados por la Sala excepcionalmente, existiendo otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales, constituyéndose una causal de improcedencia de la acción de tutela, según lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente:

 

“Causales de Improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

 

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”

 

 

Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración, pero, en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene la accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

 

La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: a) que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; b) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; c) que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y d) que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable.^[2]

 

En el sub-lite la tutela no reúne ninguna de las condiciones indicadas por la Corte Constitucional, pues carece del carácter de urgente e impostergable y las pruebas allegadas no permiten a la Sala, por sí solas, deducir la existencia de un perjuicio irremediable, y como bien dijo la citada Corte: “no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.”^[3]

 

Si bien, la parte actora allegó al plenario la historia clínica de su hija menor de edad para demostrar el perjuicio irremediable que la entidad había causado a su familia, encuentra la Sala, que fue remitida a la Clínica Inmaculada el 17 de febrero de 2011 “Por Episodio Maniaco” presentando un “…Cuadro Afectivo Bipolar desde 2009…”.

 

Tal situación evidencia que el trastorno padecido por la menor de edad no fue causado por la Fiscalía General de la Nación, pues la terminación del nombramiento se produjo en febrero de 2010, sin que pueda aceptarse el argumento de la actora (fl. 240) cuando afirma que “…la enfermedad de mi hija, que ha sido causada a raíz de la situación que he venido presentando desde que fui desvinculada, lo que le motivó problemas psicológicos que ha alternado enormemente su estabilidad emocional…”.

 

Si bien es cierto que la afiliación en salud en principio cesó con la terminación del nombramiento en provisionalidad de la parte actora, también lo es que según la Historia Clínica de la menor de edad Laura Viviana Calvache Arcila indica que (fl. 242) “…VIVE CON LOS PADRES (MADRE: PIEDAD ARCILA ESPINOSA, 48 AÑOS, ABOGADA, LITIGANTE, PADRE: JOSÉ FERNANDO CALVACHE H. ABOGADO LITIGANTE)…” lo que evidencia que el núcleo familiar tiene la posibilidad de sortear la afiliación al Régimen Contributivo de Salud.

 

Entretanto, el estudio de legalidad de los Actos Administrativos contenidos en el Oficio que ordenó la terminación del nombramiento, no son objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que existe otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

 

Las pretensiones de la accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios establecidos en el Código Contencioso Administrativo[4], puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de situaciones que deben estar contenidas en Actos Administrativos que gozan de presunción de legalidad, contando con la posibilidad de ser desvirtuados bajo las formas propias establecidas por el legislador constituyéndose la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela.

 

La Corte Constitucional en sentencia T-087 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, advierte la improcedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, en los siguientes términos:

 

“Así las cosas la Corte ha de insistir en que ‘el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario.  La tutela está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería completamente su eficacia’. Es necesario en efecto evitar  así darle  a la acción de tutela ‘un enfoque y alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido  en los artículos 86 de la Constitución Política  y 6º del Decreto 2591 de 1991, determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa judicial’.[5] (Subraya la Sala).”

 

No es viable acceder a la tutela a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial porque, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni se evidencian los elementos que lo integran como la urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad.

 

Aunque la actora indica que se encuentra en una situación que hace impostergable la acción Constitucional, aparte de las afirmaciones que realizó no existen elementos de juicio a partir de los cuales se pueda inferir que ella y su familia se encuentran en una situación de perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela aunque exista otro mecanismo judicial de defensa.[6]

 

Por lo dicho, la Sala confirmará la sentencia que negó el amparo de los derechos fundamentales de la actora al no encontrar vulneración por la terminación del nombramiento en provisionalidad para proveer en el cargo a quien se ganó el Concurso de Méritos.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 26 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la tutela incoada por Piedad Arcila Espinosa contra la Nación –Fiscalía General de la Nación-.

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. No. 2010-00239-01, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Tesis reiterada en sentencias de 11 y 19 de agosto, Exp. Nos. 2010-01479-01 y 2010-01488-01, Magistrados Ponentes, Drs. Gustavo Eduardo Gómez y Gerardo Arenas Monsalve.

[2] Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M.

[3] Sentencia T-449 de 1998, MP Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

[4] Conforme fue expuesto por la actora.

[5] Sentencia T-069 de 2001.

[6] Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ver las consideraciones hechas en el numeral I de la parte motiva de esta sentencia.