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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., siete (07) de abril de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00216-01(AC)
Actor: EDUARDO LEMUS VERGARA
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - DIRECCION DE ANALISIS Y POLITICA DE RECURSOS HUMANOS
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia de 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseccion “A”, que negó la acción de tutela incoada por Eduardo Lemus Vergara, contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos.
EL ESCRITO DE TUTELA
EDUARDO LEMUS VERGARA, interpuso acción de tutela contra la entidad mencionada, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la familia.
Como fundamento fáctico de su pretensión constitucional expuso lo siguiente
A través de la Ley 1164 de 2007, por la cual se dictan disposiciones en materia de talento humano, se creó el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud. En virtud de la normatividad en cita, el Ministerio de la Protección Social, mediante la Resolución Nº 2595 de 2010, señaló los criterios para la realización de un sorteo de asignación de plazas del Servicio Social Obligatorio para profesionales de Medicina, Odontología, Enfermería y Bacteriología.
El 27 de agosto de 2010, luego de efectuado el aludido sorteo, fue asignado para prestar el Servicio Social Obligatorio en calidad de Odontólogo en la E.S.E. Hospital Local de Puerto López (Meta) por espacio de un año, según lo dispuesto en la Resolución Nº 1058 de 2010.
El 28 de septiembre de 2010 elevó petición ante la Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social, solicitando que fuera exonerado de su obligación de prestar el Servicio Social, manifestando que él y su familia podrían verse afectados económica y afectivamente, pues no tenía certeza de que el salario próximo a devengar fuera suficiente para satisfacer las necesidades propias de sus hijos y de su esposa, quienes dependen económicamente de él; para tal efecto, invocó el artículo 7° de la Resolución Nº 2595 de 2010.
Mediante el Acta Nº 006 de 20 de octubre de 2010, el Comité de Servicio Social Obligatorio denegó su petición.
Con la anterior decisión considera vulnerado su derecho al mínimo vital y los derechos fundamentales de sus dos hijos menores de edad, Daniela y Oscar Julián Lemus León, a quienes el Estado debe garantizarles una protección especial, la cual, para el caso de autos, se refiere a evitar la ausencia del padre por un periodo largo de tiempo, pues el promotor del amparo es quien vela por su seguridad y manutención.
En consecuencia, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenar a la Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social, que disponga su exoneración del Servicio Social Obligatorio y que otorgue su tarjeta profesional de Odontólogo, toda vez que no existe ningún impedimento para su expedición y entrega.
INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO
Ministerio de la Protección Social
En Oficio visible de folios 27 a 32, el Dr. Diego Emiro Escobar Perdigón, en su calidad de Asesor del grupo de Acciones Constitucionales, de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legal del Ministerio de la Protección Social, presentó informe sobre el asunto en litigio, argumentando lo siguiente:
La Resolución Nº 2595 de 2010, publicada en el Diario Oficial de 12 de julio de 2010, señaló los criterios para la realización de un sorteo de asignación de plazas en el servicio social obligatorio para profesionales en medicina, odontología, enfermería y bacteriología, disponiendo que los cupos vacantes en las IPS publicas se surtirían por sorteo.
Según la Resolución Nº 1058 de 2010, la plaza de odontólogo SSO de la ESE Hospital Local de Puerto López, le fue asignada al actor el 27 de agosto de 2010. Debe tenerse presente que el accionante fue quien optó por tal región del país para satisfacer dicho requisito.
El tutelante tenía la obligación de presentarse personalmente a la ESE de Puerto López (Meta), para notificarse de la resolución de nombramiento en el cargo, y si no iba a posesionarse, debió presentar la renuncia, para que surtiera la vacante de manera inmediata, y evitar la sanción contemplada en la Resolución Nº 1058 de 2010, según la cual no puede volver a presentarse en el sorteo de 18 de febrero de 2011.
El Dr. Lemus incumplió su deber de comparecer a posesionarse en la plaza de la ESE de Puerto López, lo cual generó traumatismos en la prestación del servicio esencial en salud en el Municipio.
Con el estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica declarado por el Gobierno Nacional, el Ministerio de la Protección Social profirió la Resolución Nº 5462 de 24 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se autorizó, de manera excepcional y por espacio de 6 meses, plazas para prestar el Servicio Social Obligatorio en las zonas afectadas por la ola invernal; dicha Resolución fue publicada el 24 de enero de 2011, no obstante lo anterior, el actor teniendo la oportunidad de hacerlo, no solicitó que uno de esos cupos le fuera asignado.
El Comité de Servicio Social Obligatorio como órgano consultivo y asesor en el tema, previo estudio del caso, recomendó no exonerar al accionante de la obligación de prestar el servicio social, pues entre otras razones el deber de igualdad y equivalencia entre los profesionales del área de la salud que deben cumplir con el servicio social, demanda que no se hagan excepciones, salvo en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante la sentencia 17 de febrero de 2011, negó la acción de tutela instaurada por Eduardo Lemus Vergara contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 34 a 48):
El Servicio Social Obligatorio fue creado en virtud de la Ley 1164 de 2007, por la cual se dictan disposiciones en materia de Talento Humano en Salud y fue reglamentado mediante la Resolución Nº 1058 de 23 de marzo de 2010. Las citadas normas disponen que el servicio social obligatorio es un requisito para poder ejercer las diferentes profesiones del área de la salud, exonerándose de dicho deber a quienes aleguen fuerza mayor o caso fortuito.
Para acceder a estos cupos, el aspirante debe someterse a un sorteo, previa convocatoria pública de carácter distrital, departamental, regional o nacional, organizada por la entidad territorial respectiva. Los profesionales que una vez seleccionados se presenten al sitio asignado, no podrán presentarse a sorteos ni ocupar otras plazas dentro de los siguientes 6 meses, a menos que justifiquen oportunamente la renuncia a la plaza que les fue asignada.
En el presente caso, una vez obtenido el título de profesional en odontología de la Universidad San Martín, el accionante participó del sorteo regional celebrado el 27 de agosto de 2010, para aplicar a una de las plazas en las que podía prestar el servicio social obligatorio, postulándose para un cupo en la región centro oriental, siendo seleccionado para la ESE de Puerto López (Meta). Un mes después del sorteo, el actor elevó petición ante la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social, mediante la cual solicitó la exoneración de la presentación del Servicio Social Obligatorio, toda vez que es padre cabeza de familia de 3 menores de edad, que dependen económicamente de él, por lo que trasladarse hasta Puerto López durante un año podía poner en riesgo el mínimo vital de su familia, así como el desarrollo y crecimiento general de sus hijos.
El Comité de Servicio Social Obligatorio en reunión celebrada el 20 de octubre de 2010, recomendó resolver desfavorablemente la petición del actor, con el argumento de que los hechos expuestos no configuran la fuerza mayor o el caso fortuito de que habla el numeral e) del parágrafo del articulo 4º de la Resolución Nº 1058 de 2010, puesto que no tiene las características de irresistibilidad e imprevisibilidad que se predican en estos casos.
Además de lo narrado en el escrito de tutela y su contestación, la Sala advierte que ha sido el actor quien no se ha ajustado a lo que esta estipulado en la normatividad al no presentarse a la posesión y tampoco de manifestar su decisión de no aceptar el cargo en la ESE de Puerto López (Meta), razón por la cual se hizo merecedor de la sanción de no poder participar durante 6 meses en un sorteo posterior.
Por último no es cierto que su traslado hasta la ciudad de Puerto López, Meta, suponga la vulneración del mínimo vital del actor y de su familia, puesto que las labores en la ESE serán remuneradas con un salario aproximado a los $ 2’000.000, según lo indicado por la entidad accionada, suma que es superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, y suficiente para cubrir sus necesidades básicas.
LA IMPUGNACIÓN
Mediante escrito radicado el 23 de febrero de 2011 (Fl. 51 a 54), el accionante, impugnó el fallo de primera instancia, exponiendo los siguientes argumentos:
No es cierto que haya existido un traumatismo en la prestación de los servicios de salud en la ESE de Puerto López (Meta), porque esta plaza puede ser cubierta de manera directa por la Secretaría de Salud Departamental, por medio de un contrato de prestación de servicios a un profesional de la salud en Odontología.
No es cierto que haya incumplido el deber de posesionarse para evitar una sanción, sino que se han buscado los medios necesarios para ser exonerado del Servicio Social Obligatorio, por razones de carácter personal que impiden dejar a su familia en una situación de indefensión, pues ella depende económicamente de él.
Contrario a lo señalado por el A quo, fue la Universidad San Martín la que inscribió a sus estudiantes en el sorteo y no se dio la oportunidad a estos de presentarse en un sorteo distrital. Por otro lado la exoneración de la prestación del Servicio Social Obligatorio, en el presente caso, no quebranta los postulados de transparencia e igualdad frente a los otros aspirantes, pues fue inscrito de manera obligatoria al sorteo, siendo asignada una plaza a la cual no se postuló.
Con respecto al salario devengado de 2’000.000 en dicha entidad, los cuales la Sala considera suficientes para satisfacer sus necesidades, se debe tener en cuenta, que tales recursos no son suficientes, puesto que en su actividad regular devenga ingresos que oscilan entre $ 3’500.000 y $ 3’700.000, y que constituyen su mínimo vital y el de su familia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Delimitación del Caso
El accionante, luego de obtener el título de Odontólogo de la Universidad San Martín, participó en un sorteo regional llevado a cabo el 27 de agosto de 2010, para aplicar por una de las plazas disponibles para prestar su servicio social obligatorio en la región centro oriental del territorio nacional, siendo seleccionado para la E.S.E. de Puerto López, Meta.
El 28 de septiembre de 2010, un mes después de realizado el sorteo, solicitó a la Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social, que dispusiera su exoneración de la obligación de prestar el servicio social, aduciendo que es padre de familia de 3 menores de edad quienes dependen económicamente de él y que apartarse del hogar por espacio de un año, podría poner en riesgo el mínimo vital de su familia; solicitud ésta que fue denegada por parte del Comité de Servicio Social Obligatorio en reunión celebrada el 20 de octubre de 2010.
Del escrito de tutela y de los informes rendidos en el proceso, encuentra la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social, vulneró los derechos fundamentales del accionante al mínimo vital y la protección especial de la familia y del menor, al haber denegado su solicitud de exoneración de la obligación de prestar el servicio social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de La Resolución Nº 1058 de 2010.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala expone los siguientes argumentos:
El artículo 33 de la Ley 1164 de 2007 establece la obligación de los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, de prestar el Servicio Social Obligatorio en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud, así:
“ARTÍCULO 33. DEL SERVICIO SOCIAL: Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud. El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud.
El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año.
El cumplimiento del Servicio Social se hará extensivo para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios y tratados internacionales.
PARÁGRAFO 1o. El diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social creado mediante la presente ley, corresponde al Ministerio de la Protección Social. Igualmente, definirá el tipo de metodología que le permita identificar las zonas de difícil acceso y las poblaciones deprimidas, las entidades para la prestación del servicio social, las profesiones objeto del mismo y los eventos de exoneración y convalidación.
PARÁGRAFO 2o. El Servicio Social creado mediante la presente ley, se prestará por única vez en una profesión de la salud, con posterioridad a la obtención del título como requisito obligatorio y previo para la inscripción en el Registro Único Nacional.
PARÁGRAFO 3o. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales..(…)”
Por otro lado, es preciso indicar que el artículo 42 de la Ley 35 de 1989, reguladora de la profesión de odontólogo, señala que para ejercer la profesión se requiere:
- Realizar un (1) año completo de servicio social obligatorio en cualquier área geográfica de la República de Colombia (…).
- Refrendar el título respectivo ante el Ministerio de Educación Nacional.
- c. Registrar el título respectivo ante el Ministerio de Salud
- Cumplir con los demás requerimientos que para los efectos señalen las disposiciones legales
Parágrafo El Ministerio de Salud expedirá a cada odontólogo un carnet o Tarjeta Profesional que acredite a su calidad tal, y enviará mensualmente a la federación Odontológica Colombiana una relación, completa de los profesionales registrados con el número correspondiente a su Tarjeta Profesional”.
En el presente caso, el accionante en calidad de egresado del programa de Odontología de la Universidad San Martín, tiene la obligación legal de prestar el Servicio Social Obligatorio en los términos del artículo 33 de la Ley 1164 de 2007, no obstante, el tiempo de servicio no oscila entre 6 meses y 1 año como allí se indica, sino que, en virtud de la Ley 35 de 1989, reguladora de su profesión, la prestación del Servicio Social Obligatorio, cualquiera fuere el lugar del territorio nacional, se hará por espacio de un año.
En el parágrafo único del artículo 4º de la Resolución Nº 1058 de 2010, mediante la cual el Gobierno Nacional reglamentó el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, se establecieron las causales de exoneración del Servicio Social Obligatorio, a saber:
“ARTÍCULO 4o. PROFESIONALES OBJETO DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO. El Servicio Social Obligatorio se cumplirá por única vez con posterioridad a la obtención del título profesional en medicina, odontología, enfermería y bacteriología.
PARÁGRAFO. Serán exentos de la prestación del Servicio Social Obligatorio los siguientes profesionales:
- a) Quienes hayan cumplido su servicio social obligatorio en otra profesión del área de la salud en Colombia.
- b) Aquellos nacionales o extranjeros que hayan cumplido el servicio social obligatorio en el exterior.
- c) Los profesionales que hayan cumplido el servicio militar obligatorio en Colombia.
- d) Los nacionales o extranjeros que hayan obtenido título de posgrado en el exterior en áreas de especial interés para el país, podrán ser exentos de la prestación del servicio social obligatorio previo concepto del Comité de Servicio Social Obligatorio.
- e) Los profesionales que, por caso fortuito o fuerza mayor debidamente justificada y documentada, soliciten la exoneración o convalidación del servicio social obligatorio y esta les sea autorizada por la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social, previo concepto del Comité de Servicio Social Obligatorio.
Los profesionales a los cuales aplique las condiciones de los literales a), b) y c) del presente artículo podrán presentarse voluntariamente a los sorteos para la realización del mismo.”.
En este orden de ideas, el señor Eduardo Lemus Vergara profesional en odontología, debió prestar el Servicio Social Obligatorio a que se refiere la Ley 1164 de 2007 una vez obtenido el título correspondiente, a menos que lograra probar la existencia de una de las causales de exoneración previstas en el parágrafo único del artículo 4º de la Resolución Nº 1058 de 2010.
En el presente caso, el accionante solicitó al Ministerio de la Protección Social, que ordenara su exoneración de la prestación del Servicio Social Obligatorio, amparándose en el literal e) del parágrafo único del artículo 4º de la Resolución Nº 1058 de 2010, manifestando que es padre cabeza de familia de tres menores de edad que dependen económicamente de él y que su mínimo vital podría verse afectado si se dirigía al Municipio de Puerto López, Meta por espacio de un año a prestar su servicio social; no obstante lo anterior, la entidad accionada denegó la petición del solicitante, al considerar que la alegada situación personal y familiar no constituyen fuerza mayor o caso fortuito y adicionalmente porque el accionante, con ocasión de la prestación del servicio, tiene la oportunidad de devengar una asignación salarial que asciende a los $ 2.000.000, por lo cual su mínimo vital no se afectaría, posición ésta que el A quo consideró ajustada a derecho y que la Sala comparte, toda vez que los hechos que sustentan la petición del accionante no tienen la calidad de imprevisibles y mucho menos irresistibles para que se configuren el caso fortuito o la fuerza mayor alegada.
Por otro lado, se tiene que la entidad accionada sancionó al demandante, impidiendo que se presentara a un nuevo sorteo o que ocupara una de las plazas disponibles en las I.P.S. para prestar el servicio social obligatorio durante 6 meses, pues incumplió su obligación legal de presentarse a la E.S.E de Puerto López, Meta, para que se efectuara su nombramiento en dicha entidad hospitalaria o para presentar la renuncia a la misma. Al respecto y contrario a lo manifestado por el actor, debe indicarse que la decisión de la accionada es acertada, pues según el parágrafo 3º del artículo 13 de la Resolución Nº 1058 de 2010, los profesionales que en un sorteo resulten seleccionados para ocupar una plaza del Servicio Social Obligatorio y sin justificación aceptable renuncien a la misma o no la ocupen, no podrán presentarse a sorteos ni ocupar otra plaza en los siguientes seis meses contados a partir de la fecha de dicho sorteo.
Dada la actitud negligente del tutelante, no resulta procedente que solicite por vía de tutela su exoneración de la prestación del Servicio Social Obligatorio y la expedición de su tarjeta profesional, máxime cuando no se configura ninguna de las causales de exoneración previstas en el artículo 4º de la Resolución Nº 1058 de 2010; por otro lado, debe indicarse que el accionante tuvo la oportunidad de presentarse a un sorteo del orden Distrital y así evitar que se dispusiera su desplazamiento a regiones del territorio nacional que resultaran distantes de su lugar de residencia.
Así las cosas, la Sala confirmará por las razones expuestas, la sentencia de 17 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la presente acción de tutela.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseccion “A”, que negó la acción de tutela incoada por Eduardo Lemus Vergara, contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos
Cópiese, notifíquese, cúmplase, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Publicado Por: junio 26, 2015