11001-03-15-000-2009-01346-00(AC) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01346-00(AC)

Actor: MAURO ATANASIO AVILA RAMOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Mauro Atanasio Ávila Ramos contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por haber proferido en segunda instancia la sentencia de 27 de mayo de 2009, dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, incoada contra las Resoluciones Nos. 010241 de 26 de junio de 1997, 104914 de 9 de mayo de 2002 y 110836 de 12 de agosto de 2002, por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, le reconoció la pensión de jubilación y le negó la reliquidación de ésta.

EL ESCRITO DE TUTELA.

Mauro Atanasio Ávila Ramos, interpuso acción de tutela contra el mencionado Despacho judicial, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y pago íntegro de su mesada pensional.

Como fundamento de su acción expuso:

Al cumplir 55 años de edad, presentó solicitud a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, para el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación, la cual fue reconocida por la entidad mediante Resolución N° 010241 de 26 de junio de 1997, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y sin indexar su primera mesada pensional.

La Resolución mencionada, fue atacada mediante acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, siendo decidida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia de 11 de junio de 2001 declarando probada la excepción de falta de jurisdicción, por no haberse agotado la vía gubernativa.

Posteriormente, presentó solicitud a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, para la revisión de la cuantía de su pensión y para que se indexara el valor de su primera mesada pensional, la cual no fue resuelta por dicha entidad, argumentando que en el expediente del actor obraba auto admisorio de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por él.

Interpuso recurso de apelación argumentando que se había proferido la sentencia de primera instancia, la cual se encontraba en firme; la entidad demandada, mediante el acto administrativo Nº 110836, declaró improcedente el recurso de apelación.

Nuevamente mediante acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, solicitó la Nulidad de las Resoluciones citadas, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, que se condenara a dicha entidad a reajustarle su pensión de jubilación conforme a los Decretos Ley 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y se le indexara su primera mesada pensional; siendo decidida por el Juzgado 9° Administrativo de Tunja, en sentencia de 14 de febrero de 2008 accediendo a las pretensiones de la demanda.

La entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 27 de mayo de 2009, revocando la sentencia de primera instancia.

El fallo anterior se fundamentó en qué: (i) únicamente era beneficiario de las normas sobre la edad de jubilación anteriores a la Ley 33 de 1985, conforme al inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la citada ley (ii) la normatividad anterior no se hace extensiva, para efectos de determinar los factores salariales (iii) siendo aplicable para la reliquidación pensional, únicamente los factores contemplados en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 del mismo año.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia acusada, sin exponer argumentos suficientes, desconoció su propio precedente jurisprudencial así como el de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia.

Como consecuencia de lo anterior solicitó, tutelar el derecho fundamental invocado, dejar sin efectos la providencia objeto de tutela y ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, proferir una nueva decisión atendiendo a las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

LA PROVIDENCIA ACUSADA

En sentencia de 27 de mayo de 2009, el Tribunal Administrativo de Boyacá, revocó la providencia del Juzgado 9° Administrativo de Tunja, que dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por Mauro Atanasio Ávila Ramos contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, accedió a las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 25 a 37):

El actor  se encontraba cobijado por la excepción del inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, haciéndose beneficiario de la aplicación de las normas sobre la edad de jubilación contempladas en el régimen anterior a dicha ley, motivo por el cual no es de recibo el planteamiento que pretende a efectos de determinar los factores para la liquidación de la pensión, esto es tener en cuenta las previsiones de la Ley 6 de 1945, el Decreto Ley 1600 de 1945, la Ley 711 de 1961 y los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. Esto por cuanto no contaba con 20 años de servicio, en consecuencia no es posible aplicarle de manera plena todas las condiciones del régimen pensional anterior, es decir el previsto en el Decreto Ley 1045 de 1978.

Así, los factores de liquidación de la pensión de jubilación del peticionante únicamente son los consagrados en la Ley 33 de 1985, por encontrarse en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte resulta claro que lo percibido por concepto de viáticos y la denominada prima recreacional, no puede ser incluido como factor de liquidación de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta que se le aplican las previsiones de la Leyes 33 y 62 de 1985 y no las del Decreto Ley 1045 de 1978 como erradamente lo consideró el A quo.

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA

El Despacho de la Consejera, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez,  admitió la demanda de tutela y ordenó notificarla al Tribunal Administrativo de Boyacá.

Por haber sido negada en Sala la ponencia inicial, fue remitido el expediente a este Despacho.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

El Tribunal Administrativo de Boyacá.

La Dra. Elisa Cifuentes Ortíz, en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Boyacá y ponente del fallo acusado, en oficio visible de folios 57 a 62, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Es claro que la acción de tutela no es una tercera instancia, sin embargo, tal como está presentada la que ahora se responde, no queda más alternativa que concluir que el accionante pretende que se reexamine su caso. En efecto, el argumento central de la acción de tutela no difiere del argumento central de su demanda.

En el caso sub judice se aplicó la jurisprudencia conforme a la cual quienes estuvieran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tenían derecho a la aplicación del régimen anterior integralmente, es decir, la Ley 33 de 1985, incluidas sus condiciones de transición previstas. Por otra parte a su vez aplicar al demandante integralmente el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, era tanto como admitir que a la fecha de la expedición de ésta, contaba con 20 años de servicio, lo cual no sólo sería una falsedad, sino que desconocería la diferencia que hizo tal normatividad respecto de quienes para dicha fecha contaban únicamente con 15 años de servicio.

No se presentó desconocimiento del precedente horizontal como lo plantea el tutelante y aún más, se respetó el precedente judicial que por décadas ha venido sosteniendo el Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela contra decisiones judiciales

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.

Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial que se adoptó en realidad, envuelve una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad.

Esta Sala en líneas generales comparte la jurisprudencia constitucional, según la cual en el Estado Social de Derecho, la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, de acción de cumplimiento o de acción popular.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[1]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Análisis del caso en concreto

De conformidad con lo expuesto en el escrito de tutela, entiende la Sala que el presente litigio se circunscribe a determinar si el Despacho judicial acusado dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, incoada por Mauro Atanasio Ávila Ramos contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, al proferir la sentencia de segunda instancia de 27 de mayo de 2009 que revocó la decisión de negar las pretensiones de la demanda incurrió en vía de hecho porque supuestamente: i) desconoció su derecho a la aplicación de todos los factores salariales del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 para efectos de la reliquidación de su pensión de jubilación y ii) violó su propio precedente judicial así como el de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Si bien la Sala considera que el presente litigio, supera los requisitos de procedibilidad enunciados con anterioridad, no se observa la configuración de alguno de los defectos de fondo que permita acceder al amparo invocado, esto en atención a las siguientes consideraciones.

Es claro que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor tenía derecho a beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha normatividad, siendo por ello aplacibles las Leyes 33 y 62 de 1985. Si bien el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 también consagró un régimen de transición, el actor no tenía derecho a beneficiarse de la totalidad de éste.

Esto por cuanto el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 comporta dos situaciones con consecuencias diferentes, una la de los empleados que a la entrada en vigencia de dicha ley habían cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se les debía continuar aplicando las disposiciones anteriores, únicamente en lo relacionado con la edad de jubilación, y otra la de aquellos que a esa misma fecha llevaran 20 años de labor continua o discontinua, quienes previo cumplimiento de requisitos adicionales, se les debía reconocer su pensión de jubilación de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro sin restricción alguna[2].

Así las cosas observa la Sala que ni el proceso ordinario, ni en esta instancia constitucional, se logró demostrar que el actor llevara más de 20 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985.

En razón de lo dicho era acertado concluir, como lo hizo el Despacho judicial en la providencia acusada, que en el caso del petente el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el Decreto Ley 3135 de 1968, únicamente le era aplicable en cuanto a la edad, de manera que los factores para la liquidación de la pensión debían ser los consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3 la Ley 33 de 1985, entre los cuales, no se encontraban los solicitados por éste en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente en cuanto a la acusación relacionada con la supuesta vulneración del precedente judicial del propio Tribunal acusado como de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, entiende la Sala que ésta no tiene vocación de prosperidad.

Lo anterior porque el Consejo de Estado en múltiples providencias ha reconocido que el régimen de transición del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, admite dos posibles variantes dependiendo del tiempo servido en la administración a la fecha de entrada en vigencia de ésta, en consecuencia si a dicha fecha ostentaba 15 años de servicio, el servidor únicamente tendría derecho a beneficiarse del régimen anterior en cuanto a la edad dado que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión serian aquellos establecidos en la Ley 33 de 1985[3].

El precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional invocado por el actor hace referencia una situación diferente, puesto que en él se analiza el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sólo previó 15 años de servicio o 35/45 años de edad como requisitos para beneficiarse del régimen de transición. Esta norma no hizo diferencia entre quienes contarán con 15 o 20 años de servicios, como sí lo hizo la Ley 33 de 1985, de manera que al juzgar el caso que dio lugar a la acción de tutela, no se pueden aplicar únicamente los pronunciamientos constitucionales como lo pretende el tutelante, sino que se debe observar lo dispuesto por el Consejo de Estado sobre el asunto que como quedó expuesto en líneas anteriores, concuerda con la decisión tomada por la Corporación acusada.

En cuanto al derecho a la igualdad es pertinente aclarar que éste ha de sustentarse en situaciones que al comportar iguales hechos deban ser resueltas bajo idéntica normatividad, de manera que lo que corresponde es determinar si en algún caso en que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 a un servidor que tenía 15 años de servicio, se le aplicaron los factores salariales para la liquidación de su pensión dispuestos en el régimen anterior a saber el Decreto 1045 de 1978 y no los dispuestos en el artículo 1de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

En estos términos entiende la Sala que en las sentencias del Tribunal acusado que el actor menciona en su escrito de demanda, no se observa una interpretación de la normatividad diferente a la prevista en el caso objeto de tutela, y aún cuando así fuera, es claro que ésa no sería la aplicación correcta de la ley, de manera que de existir alguna providencia en tal sentido, la Corporación judicial acusada estaría legitimada para apartarse de ella.

Así las cosas es evidente que en el caso del demandante se aplicó la jurisprudencia conforme a la cual quienes estuvieran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tenían derecho a la aplicación del régimen anterior integralmente y, precisamente, tal integralidad exigía aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985, incluidas sus condiciones de transición, en los términos que allí se prevén.

En atención a las anteriores consideraciones, entiende la Sala que las acusaciones que pretenden enervar la presunción de constitucionalidad de la decisión enjuiciada no tienen vocación de prosperidad y por ende debe ser negado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Niégase el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Mauro Atanasio Ávila Ramos, dentro de la acción de tutela incoada por él contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por haber proferido en segunda instancia la sentencia de 27 de mayo de 2009, dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, incoada contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

Cópiese, notifíquese y, si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ      GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

[1] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

[2] Ley 33 de 1985, Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

[3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Expediente No. 730012331000200201955 01. Actor: Luis Evelio Páez Romero. “En los términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, cuando se trate de empleados del orden nacional, estará constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En este orden de ideas los factores salariales que debió tener en cuenta CAJANAL para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del actor son los enlistados en la Ley 62 de 1985, precedentemente enunciados. (…). Considera la Sala que erró el Tribunal al ordenar que se reliquide la pensión del actor incluyendo las doceavas de las prestaciones que devengaba habitualmente el actor pues si bien la Corporación[3], refiriéndose a los regímenes especiales, ha dicho que constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, en el sub lite, por tratarse del régimen general, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, norma de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación.”.