25000-23-25-000-2002-10462-01(1743-07) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

MAGISTRADO ALTA CORTE - Pensión de jubilación / REAJUSTE ESPECIAL - Reajuste hasta alcanzar el cincuenta por ciento de la pensión que devengaba un congresista en 1994

 

La disposición contenida en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, fortalece aún más la tesis expuesta por la Sala, en el sentido de acceder al reajuste especial pero en un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) del promedio de la pensión a que tendría derecho un actual congresista, siempre que el ex magistrado - en este caso - hubiera obtenido la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. En ese orden de ideas, como a la actora se le reconoció la pensión de jubilación post mortem como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge el ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tiene derecho a que la pensión a ella sustituida le sea reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994, no en el porcentaje pretendido en la demanda y el recurso de apelación.

 

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1359 DE 1993 / DECRETO 1293 DE 1994

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero dos mil once (2011).

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-10462-01(1743-07)

 

Actor: ELSYE RIVERA DE CALDERON

 

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

ANTECEDENTES

 

ELSYE RIVERA DE CALDERÓN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos:

 

• La Resolución No. 23432 de 3 de octubre de 2001 expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se niega una solicitud de reconocimiento y pago del reajuste especial post - mortem de una pensión de jubilación.

 

• Resolución No. 03329 de 14 de marzo de 2002, expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 23432 de 3 de octubre de 2001, descrita en el literal anterior.

 

• La Resolución No. 000851 de 24 de febrero de 2003 expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se resuelve el recurso de apelación y dispone confirmar en todas sus partes las Resoluciones 23432 de 3 de octubre de 2001 y 03329 de 14 de marzo de 2002.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reajustar la pensión de jubilación post mortem, que le fue sustituida a partir del 1º de enero de 1994, de tal forma que su valor resulte nivelado o equivalente y en forma vitalicia, con las pensiones de jubilación que desde ese entonces han venido percibiendo los ex - congresistas.

 

Igualmente, solicita que una vez efectuado el reajuste especial y las deducciones de las sumas pagadas por concepto de pensión, se condene a pagarle dichos valores debidamente actualizados en la forma ordenada por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y se le dé cumplimiento a la sentencia en la forma ordenada en el artículo 176 Ibídem.

 

HECHOS

 

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que mediante la Resolución 2951 de 4 de marzo de 1986 se le reconoció la pensión sustitución (Post-Mortem) como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge FABIO CALDERÓN BOTERO, quien se desempeñó como magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

 

No ha variado su condición de pensionada y permanece en estado de viudez.

 

Los magistrados de las altas cortes y los miembros del Congreso Nacional han tenido una igualdad de trato y dignidad, todo lo cual se evidencia en las previsiones del artículo 2º de la Ley 20 de 1966 y artículo 5º de la Ley 545 de 1997, que equiparan su remuneración. Además el artículo 28 del Decreto 104 de 1994 ordenó reconocerles las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías que a los congresistas.

 

Tiene derecho al reajuste especial establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, en un monto equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con las decisiones de tutela T- 456 de 1994, T-214 de 1999 y T-1752/2000.

 

El Consejo de Estado ordenó el reajuste especial a los Ex Magistrados Juan Antonio Benavides Patrón y José Enrique Arboleda Valencia, en un equivalente al 50% de las pensiones devengadas por los congresistas, no porque no tuvieran derecho al 75% sino porque a ese porcentaje limitaron sus pretensiones en las demandas.

 

Normas violadas: Invocó las siguientes:

 

• C. N. artículos 11, 12, 13, 16, 46, 47, 48 y 53.
• Ley 4ª de 1992, artículos 15, 16 y 17.
• Decreto 1359 de 1993, artículos 5, 6 y 16.
• Decreto 1293 de 1994, artículo 3.
• Decreto 104 de 1994, artículo 28.
• Decreto 47 de 1995, artículo 28.
• La Jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de Estado.

 

CONTESTACION DE LA DEMANDA

 

La parte demandada - Caja Nacional de Previsión Social se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos administrativos acusados fueron expedidos de conformidad con las normas vigentes para esa fecha y observando especialmente las que regulan los reajustes de las pensiones de quienes gozan de ese beneficio con anterioridad al 1 de enero de 1994.

 

Luego de hacer unas precisiones sobre el alcance del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, los artículos 1º, 17 y 18 del Decreto 1359 de 1993 y el artículo 28 del Decreto 0104 de 1994, señala:

 

No puede imprimirse efecto retroactivo a las previsiones del artículo 28 de Decreto 104 de 1994, en virtud de lo establecido en su artículo 29, que prohíbe a las autoridades establecer o modificar el régimen salarial y prestacional estatuido en dicho Decreto, y en consecuencia conforme a su espíritu se aplica sólo a los vinculados después de su expedición y no a los pensionados o desvinculados antes de entrar en vigencia, y consecuencialmente por razón de dicha disposición, no hay lugar a la aplicación del régimen especial previsto en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, por cuanto tienen unos destinatarios definidos y en esas normas no establecen su extensión a los ex magistrados de las altas cortes, máxime si se tiene en cuenta que cuando se expidieron el pensionado no desempeñaba el cargo de senador, representante y menos magistrado, y reitera que las citadas normas se refieren a vinculaciones realizadas a partir del año 1992.

 

El reajuste especial previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 se estableció exclusivamente para los excongresistas pensionados, y no para los ex magistrados y por esa razón se deben negar las suplicas de la demanda.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, decretó la nulidad de los actos administrativos acusados por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social negó la petición de reajuste de la pensión de jubilación de la señora ELSYE RIVERA DE CALDERÓN, sustituta pensional del ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia FABIO CALDERÓN BOTERO, y consecuencialmente le ordenó reconocerle y pagarle el reajuste de la pensión de jubilación que actualmente disfruta en los términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, esto es, al pago de la diferencia que resulte entre el 50% de lo que se hubiese pagado mensualmente a un congresista por concepto de su mesada pensional en el año 1994 y lo percibido por la demandante desde el 1º de enero de ese año, y a partir del 13 de junio de 1998 por prescripción trienal.

 

Ordenó igualmente compensar los valores ya pagados por reajustes, en cumplimiento de las sentencias de tutela, según las Resoluciones 20803 de octubre 6 de 1004 y 23261 de 2 de noviembre de 2004.

 

Dispuso también, que la pensión así liquidada se reajustará anualmente, y que los mayores valores que resulten de la liquidación se deberán actualizar en la forma prevista en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dándose cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y s.s. ibídem.

 

El Juzgador de la Primera Instancia fundó la decisión en las razones que a continuación se resumen:

 

El artículo 17 del Decreto 1359 reglamentario de la Ley 4ª de 1992, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, estableció el derecho de los congresistas que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la citada Ley, a un reajuste especial por una sola vez, de modo que la pensión devengada no podía ser inferior al 50% de la pensión que actualmente tenga un congresista, con la condición que en ningún momento haya variado su condición, por razón de haber ocupado un cargo diferente que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional.

 

Conforme a lo establecido en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, en la actualidad a los magistrados de las altas cortes se les reconocen las pensiones de jubilación de acuerdo con los factores salariales y cuantías de los congresistas, en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

 

Haciendo prevalecer el derecho a la igualdad y los criterios de equidad, en materia salarial y prestacional, el Gobierno Nacional no podía dejar desprotegidos los ex magistrados de las altas cortes que se habían pensionado antes de la expedición de la Ley 4ª de 1992, pues no existe prohibición legal que así lo disponga, quedando claro que la normatividad analizada, reitera y ratifica la igualdad en materia salarial y prestacional que ostentan los magistrados de las altas cortes y los parlamentarios.

 

El artículo 13 superior, ordena que todas las personas reciban la misma protección y trato de las autoridades y gocen de los mismos derechos y prerrogativas, supuesto fáctico que no se ha cumplido a cabalidad con las decisiones de la administración.

 

Como a partir de 1994 se aplican los decretos que han venido estableciendo el régimen pensional para los magistrados de las altas cortes, teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores y representantes a la cámara, se deben aplicar a éstos servidores pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, las previsiones de que tratan el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y artículo 7º del Decreto 1293 de 1994.

 

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

DE LA PARTE DEMANDADA.- En memorial visible a folios 204 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, que tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda, y para ello invoca las siguientes razones:

 

La señora ELSYE RIVERA DE CALDERÓN se sustituyó en la pensión que le correspondía a su esposo FABIO CALDERÓN BOTERO, ex magistrado de alta corte, por virtud a lo dispuesto en la Resolución 2951 de 4 de marzo de 1986 que le reconoció la prestación.

 

La equiparación dispuesta en el Decreto 104 de 1994 entre magistrados de altas cortes y parlamentarios, radica en que se “reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los senadores y representantes a la cámara”, lo que significa que no fue una equiparación total o absoluta como lo pretende la parte demandante.

 

La inconformidad a la sentencia del Tribunal la hace consistir en que en ella se aduce la inexistencia de prohibición legal que así lo disponga para no hacerlo.

 

Dicha decisión fuera de hacer mención al derecho de igualdad y los criterios de equidad, soslayó las expresas consideraciones con las que el Presidente de la República instituyó la equiparación, circunscribiéndola al reconocimiento de la prestación teniendo en cuanta los mismos factores y cuantía de los congresistas, más no para otras situaciones.

 

Concluye que al distribuir los recursos provenientes del sistema general de seguridad social en pensiones bajo tan laxas consideraciones no se consulta la filosofía contemplada en la Ley 100 de 1993 atinente a la sostenibilidad del sistema pensional.

 

DE LA PARTE DEMANDANTE.- El recurso interpuesto tiene por finalidad que la providencia recurrida sea reformada a efecto de que se ordene efectuar el reajuste especial en un porcentaje que no sea inferior al 75% de lo que se hubiese pagado mensualmente a un congresista en el año 1994 y se disponga el pago desde el 1º de enero de 1994 en adelante.

 

Reitera que los ex magistrados de las altas cortes tienen derecho a un mismo tratamiento pensional que los ex congresistas, por lo que una decisión contraria sería discriminatoria, y de ahí la jurisprudencia Constitucional y Contenciosa que respalda su tesis.

 

La Ley 4ª de 1992 y sus Decretos Reglamentarios consagran el derecho al “reajuste especial” de los ex miembros del congreso, derecho que debe ser extendido a la actora.

 

El derecho a la igualdad y no discriminación entre congresistas y magistrados de las altas cortes es una verdad reconocida por tener la misma categoría y dignidad, los primeros por ser cabeza de la Rama Legislativa y los segundos como rectores de la Rama Judicial del poder público, quienes han tenido un tratamiento igualitario en materia de remuneración desde la expedición de la Ley 20 de 1966 y luego con el Decreto 545 de 1997, pues no otro sentido se le puede dar a las sentencias que trascribió en el libelo demandatorio.

 

Luego de hacer algunas reflexiones sobre el efecto de la Ley, pone de presente algunas decisiones del Consejo de Estado al resolver los casos de la señora Rosa González de Dávila, Jaime Giraldo Ángel y Juan Manuel Gutiérrez Lacouture, idénticos al suyo, donde les ordenó el reconocimiento del reajuste especial en un 75% en aplicación del artículo 28 del Decreto 104 de 1994, como lo hizo la Corte Constitucional con los ex congresistas José Rafael Escandón Buchelli, Armando Becerra García y Miguel Ángel López Cabrera, en ese mismo porcentaje.

 

Reprocha la decisión del Tribunal al declarar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción trienal al establecer que el reajuste especial de la actora sería a partir del 13 de junio de 1998, por cuanto no fue alegada por parte de la entidad demandada dentro del proceso.

 

Reitera que no ha operado la prescripción de los derechos reclamados por la actora, toda vez que por ministerio de la Ley ésta debe ser expresamente invocada y alegada como excepción en la contestación de la demanda, como lo señala el artículo 2513 del Código Civil y artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, esto es, no puede ser declarada de oficio por el Juez.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

Las partes intervinieron para defender sus respectivas posturas conforme a los argumentos que vinieron exponiendo en el transcurso del proceso.

 

Para resolver, se

CONSIDERA

 

Esta Corporación está facultada para resolver sin limitaciones tal como lo permite el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en razón a que la sentencia fue apelada tanto por la parte actora como por la parte demandada.

 

El problema jurídico se contrae a establecer si la señora ELSYE RIVERA DE CALDERÓN, en su condición de beneficiaria de la pensión del ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia FABIO CALDERÓN BOTERO por sustitución Post - Mortem, tiene o no derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague el reajuste especial conforme lo señala el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994.

 

Se encuentran incorporados al expediente los siguientes medios de prueba:

 

- Resolución 02951 de 4 de marzo de 1986 (fls. 24 a 26 c.2), emitida por la Caja Nacional de Previsión, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación Post Mortem en favor de ELSYE RIVERA DE CALDERÓN como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge FABIO CALDERÓN BOTERO, en cuantía de $194.956.07 efectiva a partir del 8 de noviembre de 1985.

 

- Resolución 08912 de 12 de agosto de 1986 (fls. 27 a 28 c.2), emitida por la Caja Nacional de Previsión, que dispuso reliquidar la pensión Post Mortem reconocida a ELSYE RIVERA DE CALDERÓN, incluyendo la prima de navidad percibida por su cónyuge en el último año de servicios.

 

- Petición formulada el día 23 de marzo de 2001 (fls. 45 y s.s. c.p), donde la actora a través de apoderado solicita a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago del reajuste especial de la pensión de jubilación Pos Mortem que le fue sustituida, a partir del día 1º de enero de 1994, en un valor equivalente desde esa fecha a las pensiones de jubilación que vienen recibiendo los ex congresistas, debidamente actualizada en su valor, todo lo cual apoyó en lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, en aplicación de la homologación de pensiones entre congresistas y magistrados ordenada por el artículo 28 del Decreto 104 de 1994 y Decreto 047 de 1995.

 

- Resolución 23432 de 3 de octubre de 2001 (fls. 68 a 72 c.p), emitida por la Caja Nacional de Previsión, por la cual se niega una solicitud de reajuste especial Post-Mortem de una pensión de jubilación, formulada por ELSYE RIVERA DE CALDERÓN.

 

En dicha resolución se admite por parte del ente demandado que el último cargo desempeñado por el señor FABIO CALDERÓN BOTERO fue el de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

 

- Resolución 03329 de 14 de marzo de 2002 (fls. 94 a 97 c.p), emitida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 23432 de 3 de octubre de 2001.

 

- Resolución 0851 de 24 de febrero de 2003 (fls. 102 a 106 c.p), emitida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión, por la cual se resuelve un recurso de apelación donde dispuso confirmar en todas sus partes el contenido de las Resoluciones 23432 de 3 de octubre de 2001 y 03329 de 14 de marzo de 2002.

 

Para resolver el problema jurídico, son indispensables las siguientes precisiones:

 

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 como los artículos 5º y 6º de su Decreto reglamentario 1359 de 1993, señalan la manera como debe establecerse el ingreso base y porcentaje mínimo de la liquidación de la pensión, el reajuste y sustitución de la misma, de la siguiente forma:

 

“Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.”

 

Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores, en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva.”

 

Los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, establecen.

 

“Artículo 5º INGRESO BÁSICO PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación dentro del cual será especialmente incluido el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.”

 

“Artículo 6º. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso, ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeto al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.”

 

De las disposiciones trascritas se desprende con absoluta claridad, que fue un propósito del legislador que al establecer la base de liquidación y porcentaje mínimo de estas pensiones, su cuantía no resultara inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista.

 

Es más, el parágrafo del trascrito artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, precisó que la liquidación de la prestación se haría teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decretara la prestación, ya sea la jubilación, el reajuste o la sustitución.

 

Así mismo, el Decreto 1359 de 1993, estableció su ámbito de aplicación y vigencia en sus artículos 1º, 18 y 19, así:

 

“Artículo 1º. AMBITO DE APLICACION. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara.” (Resalta la Sala)

 

Según el artículo 18, esta reglamentación es de carácter especial para quienes tuviesen la calidad de senadores o representantes; y el artículo 19 ibídem, señaló en forma expresa que el presente decreto regía a partir de la fecha de su publicación y derogó y modificó todas las disposiciones que le fueran contrarias.

 

Con la entrada en vigencia del Decreto No. 104 de 1994, el Presidente de la República en desarrollo de las normas señaladas en la Ley 4ª de 1992, dictó algunas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar.

 

En el artículo 28 del citado decreto señaló:

 

“A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.”.

 

Desde la expedición del decreto 104, el gobierno ha proferido sucesivos decretos, señalando que a los magistrados de las altas cortes se les reconocerá la pensión teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores y representantes, en los términos establecidos en las normas legales vigentes, tal como lo hizo en el artículo 28 del decreto 47 de 1995.

 

La Corte Constitucional, en sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, en un caso de similares contornos, precisó:

 

“(...) De esta manera, la aplicación armónica de las normas anteriormente transcritas y de aquellas que establecen la homologación para efectos prestacionales entre congresistas y magistrados, llevan a la conclusión de que la pensión de estos últimos debe ser liquidada o reliquidada conforme a los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5, 6º, y 7º del Decreto 1359 de 1993.

 

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional comentada anteriormente relativa a la cuantía mínima de la pensión de todo tipo de ex congresistas, según la cual todos deben recibir una idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio, debe ser referida también, como efecto de la homologación legal, a los ex magistrados de las altas cortes. Una interpretación diferente sería, evidentemente, discriminatoria.

 

Aplicando las anteriores conclusiones al caso sometido ahora a la consideración de la Sala, ésta encuentra que, indudablemente, al actor le asiste el derecho a percibir una pensión de jubilación que no puede estar por debajo del límite mencionado. Si al hacer la liquidación inicial, en el momento del reconocimiento que se le hizo de la pensión - ocurrido en el año de 1993 - no se tuvieron en cuenta las disposiciones pertinentes del Decreto 1359 de 1993, por la sencilla razón de no haber sido expedidas para ese momento, resulta obvio que el actor tiene derecho a la reliquidación que invoca, a fin de quedar en pie de igualdad con los ex congresistas a quienes se les ha reliquidado su pensión, y a los ex magistrados que igualmente obtuvieron el reconocimiento en las condiciones de la normatividad transcrita. Contribuye a llegar a esta conclusión, el hecho de que el Decreto 1359 de 1993 dispuso que el régimen pensional de los congresistas, y por homologación de los ex magistrados, - que indica el reconocimiento de una pensión no inferior al 75% del salario mensual promedio - se aplicaría a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

 

Si el mismo legislador quiso equiparar los derechos salariales de congresistas y de magistrados, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, equiparación que fue ampliada posteriormente por el artículo 28 del Decreto 0104 de 1994 en lo relativo a la pensión, resulta que por lo que tiene que ver con esta prestación social, ex congresistas y ex magistrados están colocados en una misma situación de hecho ante la ley, por lo cual debe aplicárseles el mismo régimen en lo relativo a la reliquidación o reajuste del monto de su pensión. En efecto, el derecho a tal reliquidación o reajuste, puede considerarse accesorio de lo principal, esto es del derecho a percibir tal pensión en el monto indicado en la ley.

 

La Sala estima finalmente, que la homologación entre ex magistrados y ex congresistas en lo concerniente a la pensión de jubilación, debe hacerse efectiva respecto de todos los ex magistrados pensionados en cualquier tiempo, por las mismas razones que expuso esta Corporación en las sentencia T-456 de 1994 y T-463 de 1995 anteriormente comentadas y relativas a pensiones de ex congresistas”.

 

Como puede verse, el Decreto 104 de 1994 asimiló la pensión de magistrados de alta corte con la de los congresistas, respecto a factores salariales y cuantía. Se infiere entonces que la pensión de jubilación de aquellos servidores, en armonía con lo dispuesto en los artículos 28 de los decretos 104 de 1994 y 47 de 1995, se regula por lo previsto en los artículos 17 de la Ley 4 de 1992, 5, 6 y 7 del decreto 1359 de 1993 que consagran dicha prestación para senadores y representantes.

 

En esas condiciones, no puede la ley favorecer a unos servidores (magistrados y congresistas) y excluir a otros (ex magistrados y ex congresistas), no obstante tener todos ellos un mismo régimen especial pensional. Así lo ha precisado esta Corporación, que “(...) a partir de la expedición de las leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993, el régimen pensional de los magistrados de las altas cortes que no estén amparados por el decreto 546 de 1971, tomó otro rumbo, dentro del cual se aplica el régimen que beneficia a los Congresistas. (...)”.[1].

 

En el sub iudice a la señora ELSYE RIVERA DE CALDERÓN se le reconoció la pensión de jubilación Post Mortem como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge FABIO CALDERÓN BOTERO, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, esto es, mediante la Resolución 02951 de 4 de marzo de 1986 (fls. 24 a 26 c.2), y fue en desarrollo de esta misma Ley que el ejecutivo expidió el Decreto 104 de 1994.

 

En consecuencia, no le resultan aplicables a la actora los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de junio de 1993, porque estas normas sólo se aplican a quienes se pensionen a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagró para los congresistas el artículo 1º de dicho Decreto.

 

De otra parte, es claro también para la Sala, que el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, contempló un reajuste especial para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, de la siguiente forma:

 

“Artículo 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.”

 

El reajuste especial de la mesada pensional, por una sola vez, previsto en la disposición transcrita para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 se originó en razones de equidad y justicia respecto de aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado, en comparación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas. Así lo ha dispuesto esta Corporación, en reiterados fallos, donde ha expresado:

 

“Lo que pretendieron el Legislador y Gobierno fue aminorar la desproporción existente entre la mesada pensional de los ex congresistas y la de los congresistas en ejercicio que alcanzaron el mismo derecho, para lo cual, dadas las variaciones existentes, se fijó un porcentaje del 50%, que si bien puede tenerse como una base mínima, también puede interpretarse en el sentido de que lo que se quiso fue elevar las pensiones inferiores hasta ese tope considerando, según la sentencia SU- 975-03 de 23 de octubre de 2003, parcialmente transcrita, “…que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que esta (sic) no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo”. En otras palabras el legislador consideró que la desproporción se superaba si se elevaban las pensiones de los ya jubilados hasta alcanzar el 50% de la pensión de los congresistas a jubilar.”[2]

 

No aplicar dicha normatividad a los ex magistrados de las altas cortes, no obstante la identidad en materia salarial y prestacional, se traduce en un tratamiento discriminatorio e injustificado, contrario no sólo a las previsiones de la Ley 4ª de 1992, sino al derecho fundamental previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.

 

Considera oportuno esta Sala, tomar algunos apartes de la sentencia SU-1354 de 2000 de la Corte Constitucional:

 

“(...) Consustancial al derecho a recibir la prestación periódica o mesada pensional, es el derecho que le asiste a su titular a que ésta sea proporcional a los ingresos salariales con base en los cuales cotizaba al sistema de pensiones, de modo que las condiciones económicas que le aseguraban una existencia digna para aquél y su familia durante su vida productiva se mantengan y se prolonguen en la etapa en que sus capacidades laborales se ven disminuidas o han desaparecido, y en la cual requiere del necesario sosiego o descanso.

 

El legislador dentro de su libertad de configuración de las normas jurídicas ha establecido diferentes regímenes pensionales, bajo la idea de la estructuración de sistemas apropiados que busquen asegurar a los pensionados las mismas condiciones de existencia digna que disfrutaban siendo trabajadores activos.

 

Reiteradamente la Corte ha avalado constitucionalmente la posibilidad de que el legislador establezca diferentes regímenes pensionales, generales y especiales, y de decretar distintos reajustes pensionales bajo la condición de que la medida legislativa tenga una justificación objetiva en cuanto a la necesidad de otorgar un trato diferente y a que éste sea razonable, racional y proporcional a una finalidad que sea legítima constitucionalmente.

 

(...) Tratándose de personas que han ocupado cargos de alta jerarquía y dignidad dentro de la estructura del Estado, la Corte ha aceptado la posibilidad de que el legislador pueda establecer regulaciones especiales en materia pensional, tanto en lo que atañe con los tiempos de servicio exigidos, como a la edad, el sistema de aportes y los elementos de la remuneración que han de tenerse en cuenta para liquidar la prestación.

 

Así en la Sentencia C-608 de 1999 esta Corte al analizar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, declarado exequible en forma condicionada, aclaró lo que se debe entender por asignación como base para liquidar las pensiones de los miembros del Congreso y de algunos altos funcionarios del Estado, en los siguientes términos:

 

‘Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo, que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al previsto en las reglas generales sobre la materia y que, específicamente, se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido porcentaje.”.

 

En relación con el porcentaje autorizado por el legislador para efectos de incrementar - reajustar - la pensión de jubilación de los ex magistrados de las altas cortes, esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto:

 

“(…) No es posible acceder a la reliquidación en porcentaje del 75% porque la norma original que previó el reajuste especial para los Senadores y Representantes a la Cámara pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 lo fijó en un 50%, al establecer que “… tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas.”. (artículo 17 del Decreto 1359 de 1993).

 

Lo que pretendieron el Legislador y el Gobierno Nacional fue aminorar la desproporción existente entre la mesada pensional de los excongresistas y la de los congresistas en ejercicio que alcanzaron el mismo derecho, para lo cual, dadas las variaciones existentes, se fijó un porcentaje del 50%, que si bien puede tenerse como una base mínima, también puede interpretarse en el sentido de que lo que se quiso fue elevar las pensiones inferiores hasta ese tope considerando, según la sentencia SU- 975-03 de 23 de octubre de 2003, parcialmente transcrita, “…que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que ésta (sic) no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo.”. En otras palabras el legislador consideró que la desproporción se superaba si se elevaban las pensiones de los ya jubilados hasta alcanzar el 50% de la pensión de los congresistas a jubilar.

 

Si a los destinatarios directos de la norma (congresistas jubilados) se les otorgó el reajuste especial con el fin de que su pensión no fuera inferior al 50% de aquella a que tendrían derecho los congresistas en ejercicio a la fecha de vigencia del decreto, el beneficio que por razones de justicia e igualdad ha extendido la jurisprudencia a los ex Magistrados de las Altas Cortes, por hallarse en las mismas condiciones y porque la legislación posterior los asimiló para efectos salariales y pensionales (factores y cuantía) a los congresistas, no puede superar el porcentaje del 50%.

 

Finalmente, no resulta aplicable la reliquidación o reajuste de las pensiones conforme a los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de julio de 1993 porque estas normas sólo se aplican a quienes se pensionen a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagra para los congresistas el artículo 1 de dicho decreto.”[3].

 

Sin embargo, es necesario aclarar que la disposición contenida en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el siguiente sentido:

 

“Artículo 7º. EL artículo 17 deL Decreto 1359 de 1993, quedará así:

 

REAJUSTE ESPECIAL. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

 

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

 

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”

 

 

La disposición anterior, fortalece aún más la tesis expuesta por la Sala, en el sentido de acceder al reajuste especial pero en un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) del promedio de la pensión a que tendría derecho un actual congresista, siempre que el ex magistrado - en este caso - hubiera obtenido la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992.

 

En ese orden de ideas, como a la señora ELSYE RIVERA DE CALDERÓN se le reconoció la pensión de jubilación post mortem como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge el ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia FABIO CALDERÓN BOTERO, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tiene derecho a que la pensión a ella sustituida le sea reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994, no en el porcentaje pretendido en la demanda y el recurso de apelación.

 

Igualmente, y por las razones expuestas, la Sala desestima los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación.

 

Por último, en lo que respecta a la prescripción trienal de las mesadas pensionales anteriores al 13 de junio de 1998, motivo de inconformidad de la parte actora con la decisión de primera instancia, debe decir la Sala que estas han prescrito parcialmente, debido a su reclamación tardía.

 

En efecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, establece:

 

“Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.”

 

La solicitud de reliquidación de la pensión fue formulada el día 23 de marzo de 2001 (fls. 4 y s.s. c.2) por lo que los beneficios de la reliquidación se aplican desde el día 23 de marzo de 1998, es decir, tres años antes, por virtud de la prescripción trienal señalada en la citada norma.

 

Adicionalmente, el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, inciso segundo, dispone “…En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada…”, norma de carácter especial frente a la prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido la Sala da por desvirtuada la tesis expuesta por el actor como sustento de la apelación, pues es deber del juez pronunciarse incluso sobre excepciones no propuestas, siempre que estén probadas.

 

Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a decretar el reajuste especial en el porcentaje establecido en la Ley, y a partir del 23 de marzo de 1998 por virtud de la prescripción trienal, como se precisó en la parte considerativa de la sentencia, y que fue erradamente cambiada en el numeral segundo de la parte resolutiva al señalar para dichos efectos el día 13 de junio de 1998, por lo que dicho aparte se modificará.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 31 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por ELSYE RIVERA DE CALDERÓN contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL en cuanto accedió a las súplicas de la demanda. MODIFÍCASE el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva, en el sentido de que los efectos fiscales se surten a partir del 23 de marzo de 1998 y no del día 13 de junio de 1998 como allí se indicó.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                           ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

[1] Sentencia de fecha 29 de mayo de 2003. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Exp. No. 3054-02 Actor: Javier Díaz Bueno.

[2] Consejo de Estado – Sección Segunda.  Expediente No. 25000232500020000591301 (N.I.3968-03).  Sentencia de 11  de octubre de 2007. Magistrado Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante.  Actor: Guillermo Dávila Muñoz  contra –  Caja Nacional de Previsión Social.

 

[3] Sentencia del 11 de octubre 2007, expediente No.3968-03, actor Guillermo Dávila Muñoz, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.