39338 Corte Suprema 2011 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación Nº  39338

Acta Nº 28

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de Casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia de quince (15) de octubre de dos mil  ocho (2008), proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE LEYTON CABRERA contra el arriba citado.

 

ANTECEDENTES

 

JORGE LEYTON CABRERA pidió condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a partir de la fecha en que adquirió el derecho y, en consecuencia, el reconocimiento de las demás prestaciones sociales, indexadas y con intereses.

 

Fácticamente se apoyó en que sirvió al banco del 6 de agosto de 1973 al 14 de noviembre de 1993; en la liquidación de cesantías y prestaciones sociales le canceló esos rubros sin haber renunciado al derecho a la pensión de jubilación; el Banco Popular no le ha reconocido ninguna suma de dinero por mesadas pensionales, y se encuentra dentro de la edad y tiempo requeridos para acceder al derecho. Agregó que cuando prestó sus servicios, el banco era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional y por ello, tenía la calidad de Servidor del Estado.

 

El BANCO POPULAR S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Adujo que la prestación que pretende el actor, corresponde asumirla al Instituto de Seguros Sociales, al cumplir los requisitos; que la calidad del demandante resultó asimilada a la de trabajador particular, pues fue afiliado al ISS y fueron pagadas sus cotizaciones para los riesgos de IVM; por ello, en los términos del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto, la pensión la adquiere al cumplir la edad y 1000 semanas en cualquier tiempo: pero que si hay condena, pidió, se ordene que sea subrogada por el Seguro Social o por el correspondiente fondo privado de pensiones, cuando el actor cumpla 60 años de edad.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cosa juzgada, buena fe, cobro de lo no debido y falta de causa en el demandante.

 

Por sentencia del 10 de diciembre de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, condenó al Banco demandado a pagar al actor, pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 2003, en cuantía de $918.949.10, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma su pago, y las mesadas adicionales causadas y las que se surtan a partir de esa misma fecha, indexadas, que hasta diciembre de 2007 equivaldrían a $64.291.761.42 m/cte. Declaró no probadas las excepciones, absolvió al Banco del pago de los intereses moratorios reclamados, y lo autorizó para que descontara el valor de los aportes para salud, de la mesada pensional del actor a partir de que se comenzara a cancelar. Impuso costas al demandado.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, adicionó la condena al pago de las mesadas causadas, a la suma de $77.401.343.38 que las incluye hasta el mes de octubre de 2008.  No impuso condena en costas de esa instancia.

 

Dijo que para la época en que el demandante prestó sus servicios al banco, este era una Empresa Industrial y Comercial del Estado y por tanto ostentaba la calidad de trabajador oficial; que la entidad se transformó en empresa del sector privado a partir del 21 de noviembre de 1996, que el actor cumplió 55 años de edad el 20 de julio de 2003; que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cuando terminó el vínculo laboral, el demandante contaba más de 20 años de servicios y quedaba pendiente el cumplimiento de la edad (55 años), para acceder a una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios.

 

Frente a lo alegado por el demandado, referente a no es él quien debe asumir la pensión, sino el Instituto de Seguros Sociales, indicó que es el último empleador quien tiene esa carga, desde cuando el empleado cumple los requisitos de ley hasta cuando adquiera la edad que exige el Instituto, momento desde el cual éste entra a pagarla y el empleador solo asume el mayor valor. Se apoyó en Jurisprudencia de la Corte, que transcribió parcialmente.

 

Acogió la liquidación elaborada en primera instancia, y actualizó su valor hasta 2008. Teniendo en cuenta el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y que no cabía el pago de intereses moratorios, sí procedía la actualización de lo adeudado, con fundamento en el IPC.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Dijo que: “Aspira mi mandante con este recurso que esa H. Corporación case en su integridad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, sexto y séptimo del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda. 

 

En subsidio y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación  que fuera procedente el reconocimiento la pensión (sic) de jubilación al señor Jorge Leyton Cabrera, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case en su totalidad la sentencia impugnada ,  con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales segundo y tercero del fallo  del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser reconocida en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que las mesadas pensionales causadas a partir del 20 de julio de 2003 se liquiden igualmente con ese promedio  y se le apliquen los reajustes de ley.

 

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que no fueron replicados.

 

PRIMER CARGO

 

Lo plantea textualmente así: “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo de Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

 

Dijo que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica del empleador, es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, y como el banco era una entidad privada cuando el demandante cumplió los requisitos, debió otorgarse la pensión con el régimen privado y no con el de los empleados oficiales, porque la entidad fue privatizada el 21 de noviembre de 1996, antes de que los trabajadores reunieran la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la prestación; que en el caso concreto el demandante cumplió 55 años el 20 de julio de 2003.

 

Explicó que es la naturaleza jurídica de la entidad, al momento en que el promotor de la acción completó los requisitos de edad y tiempo de servicios, la que determina el régimen legal aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación, y que, como el actor no reunía las exigencias legales para acceder al status de jubilado al momento de la privatización del Banco, siendo que además, cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte durante la vinculación laboral, su derecho debe definirse por los reglamentos del Instituto, con exclusión del ordenamiento legal que estuvo vigente para el sector de los servidores oficiales.

 

Sostuvo que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que en los términos del artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, también serían sujetos del seguro social obligatorio, entre otros, los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta quienes, para ese efecto, estaban asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya se había hecho en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946, y que como la Ley 100 es aplicable a trabajadores particulares y oficiales, “…debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Jorge Leyton Cabrera  no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

 

Adujo que, como el Acuerdo 224 de 1966 (art. 1º) sujetó al seguro social obligatorio, entre otros, a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, condición que se mantuvo, facultativamente, en el Acuerdo 049 de 1990, para quienes laboraran para patronos oficiales registrados al 17 de julio de 1977, siempre que se hubieran pagado las cotizaciones, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resulto (sic) asimilado a trabajadores particulares, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (…), el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Jorge Leyton Cabrera  iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS”

 

Afirmó que si al actor no se le consolidó su derecho mientras el Banco Popular fue de carácter oficial, debían aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen, es decir, el propio de los trabajadores particulares, porque si el derecho a la pensión no se consolidó mientras el banco era de naturaleza pública, solo tenía una expectativa de jubilarse. Que al no entender el Tribunal que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores del Banco Popular se asimilaban para esa época a los particulares, interpretó erróneamente las normas que componen la proposición jurídica aducida en el cargo.

 

SE CONSIDERA

 

No existe discusión en torno a que el actor empezó a laborar el 6 de agosto de 1973, y se desvinculó el 14 de noviembre de 1993; que cumplió 55 años de edad el 20 de julio de 2003; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996. Así lo demuestra la documentación aportada.

 

En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36  de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba  más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces, era procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como dispuso el Tribunal.

 

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre muchas otras, en sentencias de mayo 26 de 2006 (Rad. 27687), agosto 20 de 2008 (Rad. 32986), y 5 de mayo de 2009 (Rad. 34712), se definió que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

 

Igualmente, se ha explicado insistentemente que la ley de privatización del Banco, no tuvo la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo.

 

Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento  del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

 

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la errónea interpretación enrostrada por la censura.

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO

 

Manifestó que “la sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

 

Dijo que si la Corte considera al banco, obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, encontrará que el Tribunal confirmó la condena al reconocimiento de la pensión, basado en que la pérdida del poder adquisitivo es un hecho notorio, pasando por alto que esa pensión no es de las contempladas en al Ley 100 de 1993, Agregó que sobre la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de pensiones no contempladas en el Sistema General, ya se han pronunciado algunos Magistrados de esta Corporación en salvamentos de voto y citó uno de ellos con transcripción parcial, para reiterar que la pensión reclamada por el demandante no podía ser indexada, y no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, pues se desvinculó del banco el 14 de noviembre de 1993.

 

SE CONSIDERA

La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto era viable indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico se dirigió el ataque.

 

En ese orden, se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir después del 1º de abril de 1994, toda vez que cumplió la edad exigida el 20 de julio de 2003, información suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).

 

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en la indebida aplicación normativa que le endilga el recurrente.

 

Por lo tanto, tampoco prospera este cargo. No se impondrán costas en casación, por no haber existido réplica.

 

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de quince (15) de octubre de dos mil  ocho (2008), proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE LEYTON CABRERA al BANCO POPULAR S.A.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                      ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                     LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE        FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ