ACTOS ADMINISTRATIVOS - Control de legalidad / REVOCATORIA ACTO ADMINISTRATIVO - La administración puede revocar los actos hasta que le sea notificado el acto admisorio de la demanda / SENTENCIA INHIBITORIA - La administración revocó los actos antes de ser notificada del acto admisorio de la demanda

El artículo 71 del C.C.A., limita expresamente dicha competencia al momento en que el Juez Administrativo profiere el auto admisorio de la demanda en contra de los actos cuestionados, momento a partir del cual su control de legalidad corresponde privativamente a éste último, lo que implica que, acaecida la etapa procesal en comento, los actos administrativos quedan indemnes hasta que sobre el mismo se emita el pronunciamiento judicial a que haya lugar, perdiendo la autoridad administrativa correspondiente toda potestad modificatoria o revocatoria sobre éstos. No obstante,  por vía jurisprudencial, el dispositivo jurídico allí contenido relativo al límite de la competencia de la Administración para revocar sus actos administrativos, no se hace efectivo con la simple expedición del auto admisorio de la demanda sino con la notificación de dicha providencia a la Administración a fin de que ésta sea debida y oportunamente enterada del momento a partir del cual cesa su facultad de revocatoria.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 71

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02587-01(1162-10)

Actor: NOHEMI BARRERO DE CANO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009).

ANTECEDENTES

NOHEMI BARRETO DE CANO, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones 02274 de 7 de julio de 2005 y 02263 de 26 de septiembre del mismo año, proferidas por el Representante del Ministerio de Educación de Bogotá y el Subsecretario Administrativo de la Secretaria de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la pensión de jubilación a partir del 26 de noviembre de 2001, con todos los factores salariales certificados en el año anterior a adquirir el estatus de pensionada, ordenando el pago de las mesadas atrasadas y no pagadas conforme al artículo 178 del C.C.A., y las costas del proceso, conforme lo establece el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Los hechos citados como fundamento de sus pretensiones, en forma resumida, fueron los siguientes:

La señora NOHEMI BARRETO DE CANO, se vinculó al magisterio el 12 de febrero de 1970, hasta la fecha de la solicitud pensional, acreditando más de 20 años y 50 años de edad, cumplidos el 26 de noviembre de 2001.

La entidad demandada con base en la Ley 33 de 1985, le negó la pensión, a través de las  Resoluciones 4668 de 14 de agosto de 2003 y 05918 de 7 de octubre de ese mismo año.

Posteriormente, mediante escrito radicado en marzo de 2005, solicitó reconsiderar la negativa, en atención a que acreditaba más de 15 años de servicios para el 13 de febrero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985. Dicha petición fue resuelta por las Resoluciones 2274 de 7 de julio de 2005 y 02763 de 26 de septiembre del mismo año, notificadas por correo el 19 de octubre de 2005.

Adujo, que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos  13, 25 y 53 de la Constitución Política; y las Leyes 6ª de 1945, 43 de 1975, 33 de 1985, 57 de 1985, 153 de 1985, 91 de 1989; y los Decretos 2277 de 1979 y 2067 de 1991.

Alega la demandante, que la entidad desconoció que ella se encontraba en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo que tiene derecho a que se le aplique la normatividad anterior que exige para acceder a una pensión de jubilación 20 años de servicios y 50 años de edad.

La entidad demandada, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que la demandante revivió los términos de caducidad de las Resoluciones 4668 de 14 de agosto de 2003 y 5918 de 7 de octubre del mismo año, expedidas por los mismos hechos.

En todo caso, sostuvo que los docentes no cuentan en materia pensional con un régimen especial y que el régimen aplicable es la Ley 33 de 1985 y demás normas de carácter general. Aclara que la actora no se encuentra amparada en el régimen de transición consagrado en esa ley.

El 21 de noviembre de 2006, el apoderado de la parte actora presentó memorial, informando al Tribunal que posterior a la presentación de la demanda, la entidad demandada había expedido la Resolución 2162 de 1 de junio de 2006, revocando en todas y cada una de sus partes las dos Resoluciones inicialmente acusadas, concediendo al mismo tiempo la pensión de jubilación solicitada por la actora.

Sin embargo, aunque la pensión se reconoció a partir de la fecha en la cual lo solicitó la actora, manifestó, en el mismo escrito, su inconformidad sobre la forma en que se liquidó la prestación, en razón a que no tuvieron en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, anterior a la fecha de adquirir el estatus pensional. Acorde con lo expuesto, sin exteriorizar ninguna otra violación de normas superiores, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de la citada Resolución No. 02162 de 1 de junio de 2006.

El Tribunal, sobre esa petición, guardó silencio y abrió la etapa probatoria de acuerdo con las pruebas solicitadas en la demanda y en su contestación.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal se declaró inhibido para resolver la legalidad de las Resoluciones 2274 y 2763 de 2005, expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Ministerio de Educación Nacional, como quiera que la misma entidad había proferido la Resolución No. 2162 de 1º de junio de 2006, por medio de la cual ordenó reconocer y pagar a favor de la demandante, una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 27 de noviembre de 2001, previa revocatoria de las Resoluciones acusadas 2274 y 2763 de 2005, cuya nulidad se pretendía en la demanda.

Explicó que dicha decisión inhibitoria, resulta procedente como quiera que se dio el fenómeno de la sustracción de materia, debido a que los actos acusados dejaron de tener vigencia, antes de la presentación de la demanda.

Aunque la parte actora manifiesta que las pretensiones se encaminan ahora a obtener la nulidad de la Resolución No. 2162 de 2006, para obtener la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior al reconocimiento pensional, no puede el Tribunal entrar a estudiar la legalidad de ese acto, porque, en un principio se estaba reclamando el reconocimiento pensional y ahora una reliquidación de la misma, y además la Administración en vía gubernativa no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre sí resultó acertada o no la forma en que se liquidó la prestación, ya que la actora nunca elevó petición en tal sentido.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia la apela. Dice que si bien la Resolución No. 2162 de 2006, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, revocó expresamente las Resoluciones inicialmente demandadas, realmente las invalidó parcialmente, en tanto la prestación allí reconocida no se ordenó pagar conforme lo había solicitado inicialmente la actora, esto es, con los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de adquirir el estatus pensional. Por tanto, sostiene que la teoría del Tribunal de la sustracción de materia, no corresponde a la realidad fáctica y probatoria pues aún existen pretensiones que resolver.

Considera que por economía procesal no es viable retrotraer la reclamación de un derecho sustancial a la vía gubernativa, a una posterior conciliación como requisito de procedibilidad y a una nueva demanda.

En relación con los fallos inhibitorios, admisibles sólo en situaciones realmente extraordinarias, ruega tener en cuenta los fundamentos de orden jurídico expuestos en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 11 de febrero de 2008, Exp. No. 11001-03-15-000-2007-01349-00.

CONSIDERACIONES

Inconforme con el fallo inhibitorio proferido por el Tribunal, la parte demandante apela oportunamente y solicita su revocatoria. Considera que el Tribunal debía estudiar la legalidad de la Resolución 2162 de 1 de junio de 2006, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que revocó expresamente las Resoluciones inicialmente demandadas.

Corresponde entonces a la Sala, en esta segunda instancia, establecer si la única manera de concluir el pleito era mediante una decisión inhibitoria.

Conforme a la demanda interpuesta en el proceso de la referencia correspondía a la Sala examinar la legalidad de las Resoluciones 2274 y 2763 de 2005, expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Ministerio de Educación Nacional, en orden a determinar si la señora Nohemi Barreto de Cano, tenia derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación a los 50 años de edad, bajo el régimen anterior a la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, se advirtió en el curso del proceso que dichas resoluciones fueron revocadas expresamente por la Resolución No. 2162 de 1º de junio de 2006, después de presentada la demanda.

El problema jurídico así esbozado, impone revisar en primer lugar, si la Administración se encontraba habilitada para revocar los actos demandados, es decir, si ésta conservaba su competencia para efectuar la revisión de legalidad de sus propios actos, teniendo en cuenta que ya se había presentado la demanda contra los actos revocados.

El artículo 71 del C.C.A., limita expresamente dicha competencia al momento en que el Juez Administrativo profiere el auto admisorio de la demanda en contra de los actos cuestionados, momento a partir del cual su control de legalidad corresponde privativamente a éste último, lo que implica que, acaecida la etapa procesal en comento, los actos administrativos quedan indemnes hasta que sobre el mismo se emita el pronunciamiento judicial a que haya lugar, perdiendo la autoridad administrativa correspondiente toda potestad modificatoria o revocatoria sobre éstos.[1] No obstante,  por vía jurisprudencial[2], el dispositivo jurídico allí contenido relativo al límite de la competencia de la Administración para revocar sus actos administrativos, no se hace efectivo con la simple expedición del auto admisorio de la demanda sino con la notificación de dicha providencia a la Administración a fin de que ésta sea debida y oportunamente enterada del momento a partir del cual cesa su facultad de revocatoria.

La situación fáctica a ese respecto es la siguiente: el auto admisorio de la demanda de 18 de abril de 2006, fue notificado a la entidad demandada el 20 de octubre de 2006, y como la Resolución 2162 de revocatoria se expidió el 1 de junio de 2006, la Administración se encontraba habilitada para revocar válidamente los actos demandados.

Ahora bien, a fin de ejercer la acción subjetiva de anulación consagrada en el artículo 85 del C.C.A., es menester, entre otros requisitos de orden procedimental y sustancial, que la parte actora dentro del libelo introductorio individualice con toda precisión el acto o los actos a demandar, bajo las reglas o directrices establecidas por el Legislador en el artículo 138 del C.C.A.,[3] que dispone en síntesis la demandabilidad de la totalidad de actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa salvo aquellos casos en los que el acto definitivo es revocado, evento en el que tan solo procede demandar la última decisión.

Teniendo en cuenta que la Resolución No. 2162 de 1 de junio de 2006, revocó las decisiones demandadas concediendo el derecho reclamado por la actora, debe precisarse que cualquier objeción respecto al ámbito de reconocimiento allí contenido -más exactamente frente a su liquidación que el accionante insistió en reclamar ante el a quo- no revive los actos extintos ni posibilita su control judicial sino que imponía para el interesado la impugnación del nuevo pronunciamiento, en donde se concretó en últimas la decisión de la Administración respecto del derecho en discusión, razón por la que debió interponer los recursos de Ley y/o ejercer oportunamente su derecho de acción frente a dicho acto. O como alternativa a lo anterior, bien se podía dentro del término de fijación en lista, reformar las pretensiones de la demanda y corregir el concepto de violación, dado que la Resolución de revocatoria No. 2162 de 1 de junio de 2006, le fue notificada al apoderado del demandante el 20 de octubre de 2006 y la desfijación ocurrió el 8 de noviembre de 2006; prerrogativa procesal desaprovechada por la parte actora, impidiendo de este modo cualquier control judicial respecto de su legalidad.

La Sala es consciente de que la decisión inhibitoria no es la manera normal de concluir un pleito, pero en este momento procesal no puede adoptarse una medida distinta. Sin embargo, se debe señalar que en el presente caso la demandante puede solicitar nuevamente los derechos que estima le pertenecen y si le son negados por la Administración, acudir nuevamente a la Jurisdicción.

Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,  administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

                    CONFÍRMASE la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de octubre de 2009, dentro del proceso instaurado por Nohemí Barrero de Cano contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN      ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Artículo 71. Modificado. L. 809/2003, art. 1º. Oportunidad. La revocación directa podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda.

En todo caso, las solicitudes de revocación directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relación con los cuales no se haya agotado la vía gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los tribunales contencioso administrativos dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación.

[2] Entre otras la sentencia de 3 de diciembre de 2009, Exp. No. 0436-08 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

[3] Artículo 138, Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 24. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

(...)

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. (...).”