PENSION POR APORTES – Regulación legal. Beneficiarios

Esta pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado. Este sistema permitió que quienes hubieren, durante su trayectoria laboral, prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública y empleadores del sector privado pudieran consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988. Dicha Ley en su artículo 11 estableció que la Ley 33 de 1985 seguía vigente  y aplicándose en  favor de los empleados oficiales que cumplieren los requisitos previstos en ella para pensionarse, esto es,  que hayan servido durante 20 años y cumplan 55 años o más de edad.

PENSION POR APORTES – Regulación legal. Requisitos

Demostrado como está que el señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA tenía más de 56 años de edad para el día 2 de octubre de 2003, fecha en que se retiró definitivamente del servicio oficial, que prestó sus servicios para entidades de naturaleza pública por más de veintisiete (27) años; y que cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quedó dicho, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional más favorable, que en su caso es el establecido en la Ley 33 de  1985. Se predicaría lo contrario en la hipótesis que no hubiere cumplido con el requisito de los 20 años de servicios a entidades del sector oficial, y los hubiere completado con cotizaciones de tiempo servido a patronos particulares efectuadas al Seguro Social, evento en el que sí sería procedente la aplicación de las previsiones de la Ley 71 de 1988, pero que no es su caso.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 – ARTICULO 7 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Marzo tres (3) de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07362-01(1764-07)

Actor: JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA

Demandado: FONDO DE PREISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

AUTORIDADES NACIONALES.-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21  de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA por intermedio de  apoderado  y en  ejercicio  de  la  acción  consagrada  en el artículo  85  del  Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Pretensiones Principales:

a.)  La Resolución  No. 2053  de 16 de diciembre de 2005 expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual se niega el reconocimiento de una pensión de jubilación.

b.) El acto administrativo presunto resultante del silencio administrativo negativo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por no decidir el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de 2003, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios en el sector oficial, incluidos los reajustes de ley  y las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente actualizadas y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178  del Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones Subsidiarias:

a.) El acto administrativo presunto resultante del silencio administrativo negativo del Instituto de Seguros Sociales, por no decidir la petición de pensión de jubilación que presentó el día 30 de enero de 2006, que surgió al considerar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que el oficio G-1999 de 19 de abril de 2006, con el que se le dio respuesta a su solicitud, es un acto de trámite, lo que implicó la reformulación de las pretensiones de la demanda.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto presunto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de 2003, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios en el sector oficial, incluidos los reajustes de ley  y las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente actualizadas y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178  del Código Contencioso Administrativo.

HECHOS

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que nació el 14 de julio de 1946 y prestó sus servicios por 27 años, 6 meses y 14 días a las siguientes entidades:  la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero; Empresas Públicas de Pereira; Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana; Municipio de Pereira; Instituto Municipal de Tránsito y Transportes de Pereira; y  Cámara de Representantes, como lo prueba con las  certificación expedidas por las citadas entidades.

Para el día 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había prestado sus servicios por más de 15 años y contaba con más de 40 años de edad, situación que lo ubica dentro de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley.

El día 21 de noviembre de 2003, solicitó del Instituto de Seguros Sociales, última entidad a la que estuvo afiliado, el reconocimiento y pago de su pensión por haber cumplido los requisitos exigidos por la Ley.

Mediante la Resolución 0968 de 19 de marzo de 2004, el Instituto de Seguros Sociales  le negó el reconocimiento de la pensión, aludiendo que los empleados del sector público afiliados a dicha entidad se asimilan a los afiliados del sector privado conforme lo prevé el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, y que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, la prestación debe ser reconocida por el último empleador  para ser compartida con el Seguro Social. Contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, que fueron resueltos mediante las Resoluciones 2790 y 001096 de 1º de julio y 17 de noviembre de 2004, en el sentido de confirmar la Resolución impugnada.

En consideración a lo decidido por el Instituto de Seguros Sociales, solicitó del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, habida cuenta que el último empleador fue la Cámara de Representantes, petición que fue negada mediante la Resolución 2053 de fecha 16 de diciembre de 2005, bajo el argumento de que en dicho ente de previsión nunca estuvo afiliado. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, y para la fecha de la presentación de la demanda no se había resuelto, configurándose el silencio administrativo negativo.

El 30 de enero de 2006, reiteró una vez más al Instituto de Seguros Sociales la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, petición que fue atendida mediante oficio 1999 de 19 de abril de 2006, donde se le expresó que cuando cumpliera la edad de 60 años, se estudiaría lo solicitado.

La argumentación expuesta por el Instituto de Seguros Sociales no corresponde a la realidad, pues al ser beneficiario del régimen de transición, su situación no puede resolverse al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sino conforme a las previsiones del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que exige acreditar 20 años de servicio como empleado oficial y la edad de 55 años, que se le debe aplicar en su integridad por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley.

Las entidades demandadas han asumido posiciones tendientes a dilatar y negar la pensión que justamente ha ganado desde el 1º de octubre de 2003,  fecha del retiro definitivo del servicio, causándole perjuicios económicos, no sólo por no permitírsele usufructuar de su derecho oportunamente, sino por tener que acudir a un abogado para que la justicia decida qué entidad debe reconocerle y pagarle su pensión.

Normas violadas: Invocó las siguientes:

• Constitución Nacional: artículos  2º, 48 y 53.
• Decreto 1848 de 1969.
• Ley 33 de 1985, artículo 1º.
• Ley 100 de 1993, artículos 11, 31 y 36.
• Decreto 813 de 1994, artículos 2º, 3º y 6º.
• Decreto 1160 de 1994, artículo 2º.
• Decreto 1748 de 1995, artículo45.
• Decreto 1755 de 1994, artículos 2º y 3º.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se opuso a todas y cada una de las pretensiones, en atención a que el demandante nunca estuvo afiliado a dicha entidad en la forma prevista en el Decreto 2837 de 1986, y a términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969  es el Instituto de Seguros Sociales quién debe reconocérsela, por cuanto allí fue donde estuvo afiliado al momento de cumplir la edad y el tiempo de servicios requerido en la Ley para acceder al derecho pensional.

Por su parte,  el Instituto de Seguros Sociales, también se opone a las pretensiones de la demanda, y señala que el actor cuenta con un total de 1388 semanas de cotización para pensión, es decir, cumple con el requisito de tiempo de servicio, pero aún no ha cumplido los 60 años de edad exigidos como requisito en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2001 para acceder al derecho, pues la referida norma es la que permite acumular tiempos de servicio de entidades públicas con cotizaciones realizadas para pensión al Instituto de Seguros Sociales.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 21 de junio de 2007,  objeto del recurso de apelación, denegó las suplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

De las certificaciones y resoluciones allegadas, concluye que el demandante, obtuvo un récord laboral en entidades del Estado de:

El demandante es beneficiario del régimen de transición, habida cuenta que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contaba con 40 años de edad, pues nació el 14 de julio de 1946.

No demostró que se haya afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, y aportado a él, durante el tiempo que sirvió al Congreso, por el contrario, durante el desempeño del último cargo, continuó cotizando al ISS.

Conforme a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación para los servidores oficiales que lleguen a la edad y cumplan con el tiempo de servicio allí dispuesto, estará a cargo de la entidad de previsión a la que se hallen afiliados, y sólo será a cargo de las entidades empleadoras cuando estas omitan su afiliación.

Luego de hacer algunas precisiones sobre los requisitos y monto de la pensión, a términos del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el  Decreto  1848 de 1969, señala que estos fueron modificados por la Ley 33 de 1985,  y ésta a su vez reformada en cuanto a factores salariales por la Ley 62 de ese mismo año.

Agrega que con posterioridad, el Legislador expidió la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, norma que regula la pensión de los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o en varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial y distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, para quienes se prevé una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si son varones o 55 años o más si son mujeres.

El demandante se halla en el supuesto fáctico de esta norma y por tanto el régimen a él aplicable, que llama a respetar el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, es éste régimen y no otro, mucho menos las reglas del Decreto 1848 de 1969, ya derogadas, pues sus cotizaciones las hizo al Instituto de Seguros Sociales, a la Caja de Previsión Social Municipal de Pereira y a la Caja Nacional de Previsión Social, sin que pueda interpretarse como pide el demandante, que el único empleador es el Estado, y por ello deba omitirse la aplicación de la Ley 71 de 1988, cosa que no es acertada, puesto que precisamente las reglas de esta Ley están dispuestas para superar las discusiones sobre los derechos de los empleados que cotizan a varias entidades de previsión, incluido el ISS, independientemente que sean las entidades del Estado, las empleadoras y las que a él haya cotizado, cuando tales entidades no fueron único empleador en los términos de la norma y no de la interpretación extensiva que pide el demandante.

Le asiste razón jurídica al Instituto de Seguros Sociales cuando negó la pensión, al momento en que el demandante aún no cumplía los 60 años de edad y se la reconoció cuando cumplió con el requisito de edad, cuya liquidación no se discute ahora.

Es acertada la defensa del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, cuando alega la aplicación del artículo 2º del Decreto 2837 de 1986, que impone como condición para reclamar la aplicación del régimen allí dispuesto para los empleados del congreso, la afiliación al Fondo de Previsión Social del Congreso.

A la fecha en que el demandante fue empleado del Congreso ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, y era libre de escoger la entidad de previsión a la que el empleador debía remitir las cuotas patronales de su pensión.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 337 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

Expresa que reunió los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo ubican como beneficiario del régimen de transición, y como consecuencia de ello le es aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por haber prestado sus servicios a diferentes entidades del Estado por más de 20 años, y en ese sentido cualquiera de las dos entidades demandadas, le deben reconocer la prestación.

Disiente de la decisión de primera instancia que analizó su situación pensional conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988, inaplicable a su caso.

Para resolver, se

CONSIDERA

La controversia se circunscribe a dilucidar cuál es la entidad a cuyo cargo se encuentra la obligación de reconocer la pensión de jubilación al actor, y cuál es el régimen pensional que le resulta aplicable.

El  demandante solicita como pretensión principal, se declare la nulidad de la Resolución  No. 2053  de 16 de diciembre de 2005 expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual le niega el reconocimiento de su pensión de jubilación, así como el acto presunto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Como pretensión subsidiaria, solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto que surgió a consecuencia de la negativa del Instituto de Seguros Sociales de resolver la petición de fecha 30 de enero de 2006, tendiente al  reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.

Tanto en las pretensiones principales como subsidiarias, pide a título de restablecimiento del derecho, se condene al Fondo de Previsión Social del Congreso o al Instituto de Seguros Sociales,  a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de 2003, fecha en que se retiró definitivamente del servicio, aplicándole el régimen pensional previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, incluidos los reajustes de ley  y las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente actualizadas y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

No se discute y así obra en el expediente que JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA prestó sus servicios al Estado Colombiano por 27 años, 6 meses y 22 días, pues las pruebas obrantes en el expediente así lo corroboran (fls. 93 a 101 c.2).

Se estableció además, que el actor cotizó para pensión ante el Instituto de Seguros Sociales (fls. 186 y s.s. c.p), por vinculación con la Compañía Set de Colombia Limitada, entre el día 24 de febrero de 1993 y el 2 de marzo de 1993, es decir, 1 semana, y como trabajador independiente entre el día 16 de diciembre de 1994  y el 30 de febrero de de 1996, esto es, 79 semanas.

Tampoco es materia de discusión el requisito de edad, pues JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA nació el 14 de julio de 1946 en el Municipio de Anserma Departamento de Caldas, pues así lo corrobora su registro civil de nacimiento (fl. 86 del c.2).

De lo expuesto se tiene que JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA para el día 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 23 años, 2 meses y 10 días de servicio al Estado Colombiano (Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, Empresas Públicas de Pereira, Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe” y Alcaldía de Pereira),  y tenía más de 47 años de edad, por ende es incuestionable que se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

En reiterados pronunciamientos ha expresado la Sala que el sistema de transición es un beneficio que la ley confiere, consistente en que las personas  que cumplan los presupuestos en ella señalados, tienen derecho a que la pensión se regule en forma diferente a la regla general prevista en la Ley 100 de 1993. En su aplicación se presentan varias hipótesis:

a).- Que se aplique en su integridad la normatividad anterior.

b).- Que al beneficiario se le establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, cuando este fuere inferior a diez (10) años.

c).- Que se establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que le faltare para acceder a la pensión fuere superior a diez (10) años.

Así mismo, se observa que en aras de hacer efectivo  este beneficio, se atiende el principio mínimo de favorabilidad consagrado  en el artículo 53 de la Carta Política, es decir, se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa a su destinatario. En este sentido, se ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en algunos fallos proferidos en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, donde sobre el particular ha expresado:

“De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.  En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos:  “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien  ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.  La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. (Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995).

El señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA prestó sus servicios por más de 27 años en las siguientes entidades del Estado: la Caja de Crédito Agrario, Empresas Públicas de Pereira, Instituto Nacional de Vivienda e Interés Social, Alcaldía de Pereira, Instituto Municipal de Transito y Transporte de Pereira, y Cámara de Representantes, y  se retiró en forma definitiva del servicio el  1º  de octubre de 2003, a la edad de 56 años.

Además, se tiene que para el día 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993, el actor no tenía vínculo laboral vigente, por ende no se encontraba afiliado a ninguna entidad de previsión social, y con anterioridad al mes de octubre de 1993 estuvo afiliado al instituto de Seguros Sociales,  Caja Nacional de Previsión Social y Caja de Previsión Social Municipal de Pereira.

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme lo establece el artículo 52,  la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida se le atribuyó al Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que otras entidades lo siguieran administrando respecto de sus afiliados, mientras estas subsistan, otorgando la prerrogativa para aquellos que se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la citada Ley.

Después de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales como trabajador independiente, y como servidor público del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira  y de la Cámara de Representantes.

En consecuencia, es claro que la entidad encargada de reconocer la pensión de jubilación del  señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA es el Instituto de Seguros Sociales, pues allí fue donde voluntariamente se afilió,  pues se reitera,  para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no se encontraba vinculado  laboralmente, y no podía exigírsele a la Caja de Previsión Municipal de Pereira, a la cual estuvo afiliado con anterioridad, que lo afiliara como trabajador independiente, pues la citada Ley, le atribuyó  al ISS la administración del régimen de prima media con prestación definida.

Por las razones expuestas, se confirma la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la nulidad de los actos acusados en la pretensión principal de la demanda, expedidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso, en consideración a que el actor nunca estuvo afiliado a esa entidad para efectos pensionales.

Ahora bien, para resolver el problema jurídico tendiente a determinar  cuál es el régimen pensional que gobierna al señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA, es indispensable hacer las siguientes precisiones:

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que  quienes cumplan las condiciones allí señaladas, se les aplicará el  “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, de donde surgió el interrogante sobre el sentido y entendimiento que debía dársele a la expresión “afiliados” requisito que estableció la norma para acceder al beneficio de la transición, esto es, que la persona se encontrara en situación de afiliada a un régimen de pensiones.

La situación aquí planteada quedó zanjada por esta Corporación al Juzgar el inciso segundo del artículo 3º del Decreto 1160 de 1994  y el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, ambos reglamentarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, mediante sentencia de 10 de abril de 1997, la Sala declaró la nulidad del inciso segundo del artículo 3º del Decreto 1160 de 1994, por cuanto del examen de la Ley 100 de 1993 se observó con nitidez que la Ley no exigía estar vinculados laboralmente a la vigencia de la misma, y menos haber cotizado al ISS a 31 de marzo de 1994,  para ser beneficiario del régimen de transición[1].

Así mismo, en sentencia de fecha 31 de agosto 2000, declaró nulas  algunas expresiones del artículo 1º del decreto 813 de 1994, al considerar que: “… el “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga el vinculo laboral. Esta hipótesis no podía entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la Ley. “El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vinculo laboral vigente en ese momento[2]. (…)”

En ese sentido, el régimen pensional anterior, no es el último en el que la persona se encontraba vinculada al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues antes de dicha fecha, bien podía una persona estar desempleada o estar laborando en el sector público o en el sector privado, quedando claro entonces que para ser beneficiario del régimen de transición sólo se requiere tener la edad o el tiempo de servicios establecido en la norma, sin que se puedan exigir requisitos adicionales a los ya citados.

Puede ocurrir también, que después del 1º de abril de 1994, la persona cobijada por el régimen de transición se vincule a un régimen pensional diferente al que tenía con anterioridad a dicha fecha, en cuyo caso, los precedentes de la Corte Constitucional y de esta Corporación han precisado que se les aplicará el régimen pensional más favorable, todo lo cual encuentra asidero en el artículo 53 de nuestro ordenamiento superior.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-625 de 2004, señaló lo siguiente:

“La entidad demandada admite que el señor Ojeda Awad, se encuentra cobijado por el régimen de transición, pero no le reconoce el acceso a la pensión de jubilación por no contar con sesenta años de edad, según lo dispone la Ley 71 de 1988. Es decir, acepta que tiene derecho a un régimen más beneficioso, por una parte, pero acudiendo a una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que desconoce por completo el principio de favorabilidad, aduce que el “régimen anterior” a que se refiere el artículo 36 en mención, es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, por el hecho de que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cotizando al ISS por cuenta de un empleador privado. Ello significa, en otras palabras que el régimen de transición queda completamente desconocido, pues en la práctica lo que se le está aplicando es el régimen general de jubilación que exige la edad de sesenta años para acceder a la pensión de vejez. Para ello, ni siquiera hubiera resultado necesario invocar la Ley 71 de 1988, sino acudir directamente al artículo 33 de la ley 100 que establece los requisitos para acceder a la pensión en cuestión.

El artículo 53 de la Constitución Política consagra el principio de favorabilidad, según el cual en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, ha de acogerse la situación más favorable al trabajador. En efecto, como lo ha señalado esta Corporación: “el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la norma es   mandato constitucional (artículo 53 C.P.). Además tiene respaldo en toda la doctrina y jurisprudencia laboral y de la seguridad social. Expresamente está establecida la favorabilidad  desde la ley 6ª de 1945, artículo 36: “Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales)  y de la sección segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia  a las referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los trabajadores”. El artículo 21 del C.S. del T. se pronuncia en el mismo sentido. Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio.

(…)

La entidad demandada descarta la posibilidad de aplicarle el régimen legal de los servidores públicos, argumentando que al 1° de abril de 1994 se encontraba cotizando para un empleador privado. Con esa interpretación se le da a la ley un alcance que no tiene y, desconoce de paso la jurisprudencia constitucional según la cual para la viabilidad del régimen de transición no se requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social.

(…)

• Para la Sala de Revisión el Instituto de Seguros Sociales, al negar la pensión de jubilación del actor le desconoció el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y al debido proceso del demandante,  pues no aplicó el régimen de transición y las ventajas que de él se derivan, y por el contrario le aplicó una legislación que le era completamente desfavorable. Si como lo ha establecido la doctrina constitucional, para ser beneficiario del régimen de transición no se requiere haber estado cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos se puede exigir una cotización a un sector específico, bien sea público o privado[3].”

La posición jurisprudencial anterior, ha sido acogida por la Sección Segunda de esta Corporación, entre otras, en las sentencias de 29 de mayo de 2003 [4] y 12 de febrero de 2009[5].

En el sub iudice se encuentra probado como quedó puntualizado en párrafos anteriores, que el señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA es beneficiario del régimen de transición,  por lo que conforme a las razones expuestas, se le aplicará el régimen pensional más favorable.

En consecuencia la Sala procederá a determinar cuál régimen pensional le resulta más favorable al actor, si el  señalado por la entidad demandada en el oficio 1999 de fecha 19 de abril de 2006 (fl. 115 c.p), suscrito por el Jefe del Departamento de Pensiones  Seccional Risaralda, donde propone la aplicación de dos  regímenes, uno el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 793 de 2003,  y otro,  el establecido en la Ley 71 de 1988, o el régimen pensional  reclamado por el demandante en el libelo introductorio, esto es, el contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

El Instituto de Seguros Sociales manifiesta en primer lugar, que le reconocerá la pensión al actor bajo el régimen pensional previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, cuando cumpla la edad de 60 años, por cuanto ya acreditó el número mínimo de semanas exigido.

Posición absurda de la entidad  demandada, pues no es materia de discusión que el señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA se halla en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto de la pensión, se rige por la normatividad anterior, ello significa, que para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión, no se aplican las disposiciones de la citada Ley 100 de 1993 y mucho menos sus decretos  reglamentarios.

También señala el Seguro Social que le reconocerá la pensión al actor bajo el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, cuando cumpla la edad de 60 años.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia que puso fin a la primera instancia señaló que el actor se halla en el supuesto fáctico de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que regula la pensión de los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de la entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, para quienes se prevé una pensión de jubilación siempre y cuando  cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón o cincuenta y cinco (55) o más años si es mujer, y que al haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales, a la Caja Social Municipal de Pereira y Caja Nacional de Previsión Social, no puede interpretarse como lo pide el demandante, que el único empleador es el Estado, y por ello deba omitirse la aplicación de la citada Ley, cosa que no es acertada, puesto que precisamente las reglas de esta Ley, están dispuestas para superar las discusiones  sobre los derechos de los empleados que cotizan a varias entidades de previsión, incluido el Instituto de Seguros Sociales, independientemente que sean las entidades del estado, las empleadoras, y a las que a él haya cotizado, cuando tales entidades no fueron el único empleador en los términos de la norma y no de la interpretación extensiva que pide el demandante.

Ahora bien, el demandante  reclama la aplicación del régimen ordinario de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, que establece los requisitos para acceder a él y el monto de la pensión, así:

Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes  durante el último año de servicio.”

La norma transcrita establece como requisitos para acceder a él, que el “empleado oficial” denominación genérica que involucra los “empleados públicos” y “trabajadores oficiales”, haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

El artículo 3º de la citada Ley señala la base de salario y los factores prestacionales para liquidar los aportes para la pensión, norma que posteriormente fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente señaló:

Artículo 1º.  Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración  se impute presupuestamente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial , estará constituido por los siguientes factores, cuando se traten de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima de antigüedad; técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

En síntesis el monto de la pensión bajo éste régimen, es equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes  durante el último año de servicio, aportes que no necesariamente son los relacionados  taxativamente en la norma antes transcrita,  sino que deben comprender todos aquellos que perciba el trabajador y que sean  constitutivos de salario[6].

Para dirimir el conflicto surgido, entre la aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 que el Instituto de Seguros Sociales afirma le es aplicable al actor, posición que avala la sentencia de primera instancia, y la Ley 33 de 1985 que el demandante reclama se le aplique para definir su derecho pensional, la Sala considera pertinente referirse al sentido y alcance de la  denominada pensión por aportes, así:

El artículo 7º de la Ley 71 de 1988, establece:

“… Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y  acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o Distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”

La Corte Constitucional en sentencia C-623 de 1998, se ocupó de estudiar la constitucionalidad de la norma transcrita, y con respecto al régimen de jubilación contenido en dicha norma realizó las siguientes consideraciones:

“El artículo 7°. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.”

“En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en Sentencia C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7° es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".

“Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la Ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la Ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo). En efecto, según el artículo 11 de la misma Ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

“De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en Sentencia  C-012 de 1994 (M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

Esta pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado. Este sistema permitió que quienes hubieren, durante su trayectoria laboral, prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública y empleadores del sector privado pudieran consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988.

Dicha Ley en su artículo 11 estableció que la Ley 33 de 1985 seguía vigente  y aplicándose en  favor de los empleados oficiales que cumplieren los requisitos previstos en ella para pensionarse, esto es,  que hayan servido durante 20 años y cumplan 55 años o más de edad.

Demostrado como está que el señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA tenía más de 56 años de edad para el día 2 de octubre de 2003, fecha en que se retiró definitivamente del servicio oficial, que prestó sus servicios para entidades de naturaleza pública por más de veintisiete (27) años; y que cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quedó dicho, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional más favorable, que en su caso es el establecido en la Ley 33 de  1985. Se predicaría lo contrario en la hipótesis que no hubiere cumplido con el requisito de los 20 años de servicios a entidades del sector oficial, y los hubiere completado con cotizaciones de tiempo servido a patronos particulares efectuadas al Seguro Social, evento en el que sí sería procedente la aplicación de las previsiones de la Ley 71 de 1988, pero que no es su caso.

Por lo expuesto, la Sala  estima desacertados los planteamientos que expuso el Instituto de Seguros Sociales para negar el reconocimiento de la pensión del actor hasta tanto no cumpliera la edad de sesenta años, y reprocha la interpretación errónea que el a quo le dio a la Ley 71 de 1988, para denegar las súplicas de la demanda,  inaplicando sin justificación, la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones subsidiarias de la demanda, y declarará la nulidad del acto ficto presunto resultante del silencio administrativo del Instituto de Seguros Sociales al omitir dar respuesta de fondo a la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que formuló el actor el día 30 de enero de 2006, precisando que a título de restablecimiento del derecho, el Instituto de Seguros Sociales deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación al actor a partir del día 2 de octubre de 2003, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, tomando para el efecto, los factores certificados por la Cámara de Representantes, según documento visible (fl.99 c.2) conforme las consideraciones expuestas en párrafos anteriores donde se analizó la Ley 33 y 62 de 1985. Así mismo, la entidad demandada dentro de los trámites legales internos, determinará el monto con que deben contribuir las demás entidades de previsión para el financiamiento y  pago de la prestación del actor.

Al advertirse en el expediente  que el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución No. 0037 de 28 de septiembre de 2006   (fls. 4 a 6 c.2), reconoció al señor Jaime Augusto Herrera Zapata su derecho pensional a partir del día 14 de julio de 2006, fecha en que cumplió 60 años de edad, una vez actualizadas las sumas reconocidas en esta providencia,  se procederá a su deducción.

Las sumas que resulten a favor del demandante, se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con la siguiente formula:

R=  Rh x         índice final

índice inicial

Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA, por concepto de mesadas pensionales desde el 2 de octubre de 2003, así como de las diferencias en sus mesadas pensionales desde el 14 de julio de 2006, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Liquidada la pensión en los términos indicados, a la mesada pensional para los años siguientes a la fecha en que se ordenó su reconocimiento, se le harán los reajustes legales anuales, en los términos ordenados en la Ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 21 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó la declaratoria de nulidad de los actos acusados expedidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, y el restablecimiento del derecho que el actor solicitó en las pretensiones principales de la demanda.

REVÓCASE  en cuanto  denegó las pretensiones subsidiarias de la demanda, dentro del proceso promovido por JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA.

En su lugar, se dispone:

PRIMERO.- DECLÁRASE LA OCURRENCIA del silencio administrativo negativo del Instituto de Seguros Sociales frente a la petición de 30 de enero de 2006 elevada por el señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.

SEGUNDO.- DECLÁRASE LA NULIDAD del acto ficto anterior  producto del silencio del Instituto de Seguros Sociales, por medio del cual negó el  reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA.

TERCERO.- CONDÉNASE  al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor JAIME AUGUSTO HERRERA ZAPATA, a partir del día 2 de octubre de 2003, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio (30 de septiembre de 2002 y el 1º de octubre de 2003), tomando para el efecto, lo certificado por la Cámara de Representantes, según documento visible a folio 99 del cuaderno número dos del expediente, y las consideraciones de la parte motiva de esta providencia.

La suma que resulte como base pensional, se actualizará en la forma y términos señalados en la parte considerativa de la presente providencia, y una vez efectuada le hará los reajustes anuales a la prestación.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN           ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS  RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Consejo de Estado – Sección Segunda.  Expediente No. 12031.  Sentencia de 10   de abril de 1997. Magistrado Ponente: Javier Diaz Bueno.

[2] Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 16717.  Sentencia de 31  de agosto de 2000. Magistrado Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado.

[3] Corte Constitucional.  Sentencia  T- 625 de 1º de julio de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

[4] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Expediente 25000-23 25000-1999-6490-02.  Sentencia de 29 de mayo de 2003. Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.

[5] Consejo de Estado- Sección Segunda. Expediente No. 25000 23 25000 2007-00705-01. Sentencia  de 12 de febrero de 2009. Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[6] Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 25000232500020060750901 (N.I.0112-09).  Sentencia de 4  de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.  Actor: Luis Mario Velandia -  contra – Caja Nacional de Previsión Social. “…es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio…”