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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-31-000-2010-03702-01(AC)
Actor: MITCHELL ALAN HAUSMANN
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 25 de enero de 2011, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de la Protección Social y negó la acción de tutela presentada por el señor MITCHELL ALAN HAUSMANN.
EL ESCRITO DE TUTELA
MITCHELL ALAN HAUSMANN interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que mediante la sentencia acusada declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de la Protección Social, acusa el accionante la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, mínimo vital, y a la seguridad social.
Como fundamento de su reclamo constitucional el ciudadano expuso:
El día 24 de septiembre de 2009, a través de un apoderado, el actor radicó los documentos requeridos por el Seguro Social, sede Cundinamarca, para solicitar la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de la señora Ana Maria Tabares, cónyuge del accionante y madre de los menores Hank Charles y Molly Ann Hausmann Tabares.
El día 16 de diciembre de 2009, a través de derecho de petición elevado ante el Instituto de Seguro Social, el actor solicitó información sobre el trámite dado a su ruego para que le fuera reconocida la pensión, del cual no recibió respuesta; por ende, el 25 de enero de 2010, interpuso acción de tutela en contra de la entidad mencionada. En respuesta, recibió el amparo a sus derechos, a pesar de lo cual hasta la fecha el ISS no se ha pronunciado, como tampoco ha tenido efecto el incidente de desacato propuesto para vencer la obstinación de la entidad demandada.
El día 10 de septiembre de 2010, solicitó la intervención de la Procuraduría General de la Nación, la cual a través del Procurador 3 Judicial II Penal, mediante el comunicado de 26 de octubre de 2010, requirió al señor Luís Gabriel Arbelaez Marín, quien es o fue el Gerente II Centro de Atención Pensiones Bogotá y Cundinamarca, para que profiriera la respectiva resolución de pensión, reconvención inútil porque hasta el momento ha sido nula la respuesta de la entidad.
El día 6 de diciembre de 2010, el actor se acercó a las instalaciones del ISS y allí le informaron que el trámite de la pensión se encuentra en sustanciación y por ende lo único que pueden hacer es “esperar”.
El actor y sus menores hijos, son ciudadanos norteamericanos, pero también tienen la nacionalidad Colombiana, aunque viven en EE.UU., no reciben ningún beneficio pensional con ocasión del fallecimiento de su cónyuge y madre Ana Maria Tabares, así mismo, no cuentan con seguridad social en salud y como consecuencia de su situación, no han podido dirigirse a Colombia para recibir exámenes médicos toda vez que no cuentan con los recursos suficientes que les permitan solventarse una cita medica, ni en Colombia, ni en EE.UU. además el actor no posee ingresos de otra índole.
Han pasado más de 15 meses, sin que el ISS se haya pronunciado con respecto del beneficio pensional, al cual tienen derecho el actor y sus menores hijos, además, es grave la omisión en que incurre el Ministerio de la Protección Social al no realizar los debidos requerimientos al ISS con fin de dar solución al problema.
Refiere que la acción es procedente como medida excepcional, en defensa de los derechos fundamentales del demandante y sus hijos menores, a la subsistencia, a la salud y a la seguridad social, así como al derecho de petición inmerso en la solicitud de pensión y al mínimo vital, en consideración al estado de invalidez que impide al demandante obtener otros recursos para su subsistencia, distintos a las mesadas pensionales que espera recibir.
Reconoce que la acción de tutela no fue establecida para el pago de mesadas pensionales, pues la vía ordinaria es el proceso común, no obstante, invoca que al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional para advertir la procedencia de la tutela en caso de que hayan circunstancias apremiantes, en las cuales la pensión constituya el único ingreso para la subsistencia del afectado, por lo cual concita el estudio del Consejo de Estado en este precisos aspecto.
INFORME RENDIDO EN EL PROCESO
Ministerio de la Protección Social
En Oficio visible a folios 74 a 78, la representante legal del Ministerio de la Protección, oportunamente replicó a las pretensiones del actor, lo que hizo en los siguientes términos:
La Entidad demandada dice ignorar los hechos narrados en la acción de tutela y por lo tanto desconoce el procedimiento que se la ha impreso a la solicitud pensional del actor, ya que el ISS es una empresa Industrial y Comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, lo cual hace que el Ministerio de la Protección carezca de competencia para indicarle la forma en la que deben resolverse las solicitudes que de manera individual eleven los afiliados al ISS.
En consecuencia, es el mismo ISS quien debe resolver la solicitud elevada por el actor, lo que debe hacer a través de un acto administrativo, indicando el procedimiento pertinente en vía gubernativa.
Teniendo en cuenta que lo que se le endilga al Ministerio de la Protección Social, es que en su condición de garante de los derechos sociales no haya conminado al ISS, para que profiera la resolución de reconocimiento del beneficio pensional, como esa inactividad sería negligente, la entidad encargada de ejercer las funciones de vigilancia y control frente a las administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, es la Superintendencia Financiera de Colombia, todo ello conforme los artículos 13 y 52 de la Ley 100 de 1993.
Señala la demandada que una vez revisado el archivo, no se encontró solicitud alguna elevada por el actor o por su apoderado, en la que denuncie la demora en el trámite de la solicitud pensional, o solicite colaboración, desconociéndose por parte del Ministerio, la presunta demora en que habría incurrido el ISS, por lo que es claro que el Ministerio no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, si es que antes de ahora no ha conocido de reclamación alguna elevada por el interesado.
Agrega la entidad que resulta improcedente la acción de tutela, debido a que por los mismos hechos ya se falló a favor del accionante un recurso de amparo anterior, habiéndose incluso presentado incidente de desacato, sin que el ISS hubiese resuelto la solicitud presentada por el señor Hausmann. Que no es posible la presentación de una nueva acción de tutela persiguiendo los mismos fines de la anterior, inclusive si se pretende vincular a otras entidades, n este caso como el Ministerio de la Protección Social, que es totalmente ajeno a la presunta vulneración de los derechos acusados.
No se puede pretender que a través de una acción de tutela se ordene el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada, en consideración a que el juez de tutela carece de competencia, lo pertinente sería que se apremie a la entidad acusada para que resuelva de manera negativa o positiva el derecho de petición, como ya lo hizo en su oportunidad el Juzgado que tuvo conocimiento de la anterior tutela que por lo mismo se elevó.
Entonces, la presentación de la tutela podría configurar una actuación temeraria por parte del accionante o su apoderado, en los términos previstos en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, al no variarse los fundamentos fácticos que dieron lugar al primer fallo de tutela, y hacer incurrir a la administración de justicia en un desgaste innecesario al tener que volver a analizar el mismo caso.
Teniendo en cuenta lo señalado, solicita se abstenga de tutelar los derechos fundamentales acusados por el accionante con relación al Ministerio de la Protección Social, dado que esta entidad carece de legitimación por pasiva dentro del presente asunto, ya que no es autora ni por acción ni por omisión.
El Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito informa que la tutela radicada con el No. 2010-21, fue propuesta por el hoy demandante en contra del Seguro Social, en la actualidad se encuentra en trámite del incidente de desacato, por incumplimiento del fallo de 8 de febrero de 2010.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la sentencia de 25 de enero de 2011, negó la acción de tutela interpuesta. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 89 a 95):
Advierte que el Ministerio de la Protección Social no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, porque no se acreditó que este hubiera conocido de petición alguna sobre la solicitud del accionante dirigida al ISS o que se le hubiere informado de la situación.
Como lo advierte el Ministerio de la Protección en su oposición, la entidad encargada de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control frente a los administradores de pensiones del régimen de prima media con prestación definida es la Superintendencia Financiera.
No es procedente que en el presente proceso se emita un nuevo pronunciamiento sobre el derecho fundamental de petición del accionante, toda vez que este ya fue amparado, y para el cumplimiento de la orden dada por el juez constitucional el ordenamiento jurídico estableció los mecanismos necesarios, en este caso el incidente de desacato.
El Tribunal no obstante, advirtió que a través de la presente acción se pretendió que se ordene directamente el reconocimiento de la prestación, es decir que la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes, lo que supone otorgar el derecho pedido aspecto que no fue tratado en la sentencia de tutela anterior, por lo que las dos no son realmente iguales, ni hay temeridad.
La procedencia de la presente acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes sería viable, debido a que los menores son sujetos de especial protección, lo que requiere una particular consideración del Juez constitucional, de tal manera que procedería excepcionalmente en este evento.
Se acreditó la solicitud presentada por el accionante el 24 de septiembre de 2009, ante el ISS, reclamando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de fallecimiento de la señora Ana María Tabares, cónyuge y madre respectivamente de los accionantes, reclamo que no ha sido resuelto.
Al respecto los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, establece:
ARTICULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y
- Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
- b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.
ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión
de sobrevivientes:
- a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente superstite
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;
- b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 anos, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;
- c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste;
- d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Con base en lo anterior encontró el Tribunal que aunque la presente acción de tutela satisface el requisito de procedibilidad en cuanto a la necesidad de protección y la razonabilidad de la reclamación de los menores hijos del señor Mitchell Alan Hausmann, no se reúnen las condiciones exigidas para acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados, porque los accionantes no acreditaron el cumplimiento de los requisitos contenidos en las normas que regulan la materia, es decir, 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
Así mismo sostuvo que no se acreditó la afectación al mínimo vital de los demandantes, pues no hay evidencia o elementos de juicio que conduzcan a establecer dicha privación sea grave.
LA IMPUGNACIÓN
Mediante el escrito radicado el 4 de febrero de 2011 (Fls. 99 a 105), el señor Mitchell Alan Hausmann impugnó el fallo de primera instancia, lo que hizo al amparo de los siguientes argumentos:
Considera que el ISS sí está vulnerando los derechos al debido proceso administrativo y que debe ser tutelado para garantizar el reconocimiento del beneficio pensional a que haya lugar, pues han transcurrido 17 meses desde cuando se presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión, cuando la ley prescribe que la respuesta debe darse dentro de los dos meses siguientes.
En cuanto a las condiciones económicas que padece el núcleo familiar, es posible afirmar que con solo hecho de perder a uno de los padres, los menores dejan de percibir un ingreso fundamental para su subsistencia, pues este se ve menguado y el mínimo que les exigía su condición de vida se ve afectado en un 50% obligándolos a llevar un estilo de vida totalmente diferente al que tenía cuando vivía su madre.
No admiten los demandantes que el solo hecho de residir en los EEUU, no es un argumento válido para presumir que no se les ha afectado el mínimo vital, como entendió equivocadamente el Tribunal en las consideraciones de la sentencia.
Por último, acude al principio de veracidad, como instrumento para sancionar el desinterés o la negligencia de las autoridades públicas o particulares contra quienes se interpuso la acción de tutela, que omiten rendir la información solicitada por las autoridades. Aduce que si no se arrimaron las pruebas que echa de menos el Tribunal, ello obedece a que tales documentos reposan en la entidad pues fueron radicados cuando se presentó la solicitud de pensión, tanto es que con el proceder de la accionada no se le permite acudir a la jurisdicción contenciosa, pues no se produce el acto administrativo que pueda ser allí controvertido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como componente subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado carece de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto la accionante considera que las entidades demandadas, vulneran sus derechos debido proceso administrativo, mínimos vital, seguridad social, en tanto el Ministerio de la Protección Social omitió requerir al Instituto de los Seguros Sociales para el cumplimiento de la respuesta que debió darse por parte de esa entidad a su petición de reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Y en cuanto al Seguro Social, porque con su actitud omisa se le está afectando el mínimo vital; en consecuencia, pretende que por la vía de la tutela se le reconozca la pensión de sobrevivientes a la que dicen tener derecho.
A juicio del Consejo de estado hizo bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, cuando en la sentencia acusada declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de la Protección Social, pues si ante esa entidad no se ha hecho petición tendiente al reconocimiento del beneficio pensional, mal puede haber violado los derechos al debido proceso administrativo, mínimo vital y a la seguridad social.
Como se ha reiterado, el artículo 86 de la Carta permite sancionar la acción u omisión de las autoridades públicas. Precisamente en este caso se acusa que hay omisión en responder el derecho de petición o en conceder el beneficio pensional, lo cual inscribe este episodio en un acusación por omisión, es decir que la autoridad es puesta en juicio por dejar de hacer algo. Puestas las cosas en esta dimensión, cabe preguntarse si dentro de las competencias del Ministerio de la Protección está la de reconocer el derecho del petente a la sustitución pensional y la respuesta es sin duda alguna negativa, de lo cual se desprende que no puede ser acusado el dicho Ministerio por dejar de cumplir una función que no es suya sino del ISS.
El Estado de derecho se caracteriza, entre otras cosas, por contener un régimen de separación de funciones, según el cual a cada autoridad le corresponde el ejercicio de una función y es responsable de ella, es decir que sólo puede desarrollar las competencias que le asigna la ley y no las que corresponden a otra autoridad. Se sigue de ello que si dentro del catálogo de funciones del Ministerio de la Protección Social no está la de conceder pensiones a cargo del Instituto del Seguro Social, ni de sustituir a este, carece de legitimación pasiva para soportar las decisiones que puedan tomarse en sede constitucional.
Según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 “k) Las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.”, hoy Superintendencia Financiera.
La cita el texto legal, descarta que el Ministerio de la Protección Social pueda ser tenido como omiso en la labor de inspección y vigilancia, pues no le corresponde ejercer control sobre la entidad omisa.
En el mismo sentido, el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 dispone acerca de las Entidades administradoras que “El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.” La norma citada precedentemente viene a descartar que el Ministerio de la Protección pueda ser omiso en la labor de vigilancia y control si esa atribución corresponde a otra autoridad.
De otro lado, si en el pasado hubo otro fallo de tutela en que se dispuso que el ISS resolviera sobre el derecho pedido, y si está en curso un incidente de desacato, a la autoridad que emitió la orden le corresponde hacerla cumplir, pues parte esencial del derecho al debido proceso es la eficacia de la sentencia, es decir que ella se cumpla cabalmente lo que es tarea del juez que emitió el fallo.
En el pasado esta Corporación ha tenido ocasión de decir que[1] : “De la lectura del escrito de tutela se concreta que la petición de la accionante está dirigida a que se ordene el cumplimiento del fallo de tutela de 29 de octubre de 2009. No obstante, la Sala advierte que dicha petición es improcedente, como quiera que la solicitud de cumplimiento de una orden de tutela posee un tratamiento especial previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, esto es que corresponde al Juez de conocimiento agotar los medios necesarios para que el amparo otorgado obtenga un efecto útil, máxime si se trata de órdenes que invocan el acatamiento de derechos de origen ius fundamental. En este orden de ideas, corresponde a la Sección Cuarta- Subsección A- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no solo impartir la sanción por desacato al comprobar el incumplimiento de la orden de tutela, sino aunado a ello, proferir órdenes de cumplimiento, pues es necesario distinguir, el efecto que generan la figura de desacato y la de cumplimiento. En la primera de ellas, el Juez actúa dentro de su poder disciplinador e impone a la Autoridad incumplida una sanción ante su responsabilidad subjetiva, en tanto el cumplimiento está relacionado con la protección de los derechos fundamentales amparados y la fuerza vinculante de una orden judicial.”
A pesar de lo anterior, el Consejo de Estado si bien, en el sub lite, no es admisible otorgar el amparo, como quiera que a otro diferente del Ministerio demandado le corresponde cesar la omisión lesiva de los derechos fundamentales que aquí de denuncian como violados, es urgente un llamado de atención al Juez Cincuenta y Tres Penal del Circuito juez quien ya conoció de un recurso de amparo anterior, pues no es razonable que una orden de tutela proferida de antaño no haya sido cumplida, es decir, que no ha tenido un efecto útil, desconociendo que el Juez Constitucional está revestido de diversas facultades que le permiten actuar con reciedumbre hasta que se logre la superación del derecho vulnerado, sin detenerse en excesos rituales. Entonces la vía del cumplimiento está vigente y en ella el juez constitucional no puede brindar refugio a las formalidades que impidan el cumplimiento de la sentencia, toda vez que la decisión de desacato no impide en manera alguna, que pueda acudir las veces que sea necesario al Juez Natural del asunto para hacer cumplir una orden proferida en una Acción de Tutela como prerrogativa consagrada en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que es de obligatorio acatamiento para el Juez Constitucional. La Sala encuentra pertinente oficiar al Consejo Superior de la Judicatura para que vigile la actuación desplegada por el señalado juez que concedió el amparo pero no ha hecho cumplir su fallo. Las órdenes dictadas en sede de tutela buscan que el derecho fundamental sea verdaderamente protegido, en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.
Por último, la tutela no puede concederse en el sentido de otorgar la pensión, pues no se reúnen las condiciones exigidas para que se acceda a otorgar el amparo de los derechos fundamentales señalados, porque no están acreditas las exigencias legales que regulan la materia, esto es los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993[2].
Por las razones expresadas se declarará improcedente el amparo solicitado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 25 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la acción de tutela incoada por Mitchell Alan Hausmann y otros contra la Nación Ministerio de la Protección Social.
Ofíciese al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, como se dispuso en la parte motiva de esta decisión.
Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.
La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 2) de noviembre de 2010, Radicación número: 13001-23-31-000-2010-0335-01(AC), Actor: María Emma Pinto de Pava, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca
[2] “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:[…]”
Publicado Por: junio 26, 2015