63001-23-31-000-2004-00641-01(0059-09) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011)

Radicación número: 63001-23-31-000-2004-00641-01(0059-09)

Actor: HERNAN CRUZ HENAO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de agosto de 2008 proferida el Tribunal Administrativo del Quindío mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por HERNÁN CRUZ HENAO contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor Hernán Cruz Henao solicita, por conducto de apoderado, la nulidad de la Resolución No. 0-2090 de 18 de mayo de 2004, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia.

A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al mismo cargo que ocupaba antes de su retiro del servicio. Así mismo, que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aportes a la seguridad social, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo el retiro del servicio hasta cuando se disponga el reintegro definitivo al cargo.

Así mismo, que se declare para todos los efectos legales que                                                                  no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios a la entidad demandada. Y, que se ordene cumplir la sentencia en los términos señalados en el artículo 178 del C.C.A.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

El señor Hernán Cruz Henao permaneció vinculado a la Rama Judicial del Poder Público por más de treinta años desempeñando entre otros cargos los de, escribiente, oficial mayor, asistente judicial, secretario, juez promiscuo municipal, juez penal municipal y de instrucción criminal.

El 18 de mayo de 2004, el Fiscal General de la Nación mediante Resolución No. 0-2090 declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia.

La Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución   No. 04789 de 18 de mayo de 2004 le informó al accionante que su nombramiento, como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, había sido declarado insubsistente, en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 0-2090 18 de mayo de 2004.

Por su conducta ejemplar, dedicación al trabajo y sentido de cooperación, no obra en su hoja de vida, tacha, anotación o antecedente de carácter disciplinario que constituya motivo para declarar la insubsistencia de su nombramiento.

Se indicó en la demanda que la sola circunstancia de que se encontrara desempeñando un empleo de carrera administrativa con carácter provisional no le confería la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, por tal motivo la entidad demandada no podía retirarlo del servicio sin motivar el acto de desvinculación.

Señaló que, tal fue el grado de ligereza con que actúo la Fiscalía General de la Nación al expedir la Resolución No. 0-2090 18 de 2004, que no se dejó constancia de las razones que sustentaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, tal como lo exige el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 25, 53, 209 y 251.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 3, 36, 84 y 85.

Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 27.

Del Decreto 261 de 2000, el artículo 100.

Al explicar el concepto de violación se expresan entre otras razones, las que a continuación resume la Sala:

Se refiere en primer lugar a que el acto administrativo singularizado en la demanda, transgredió el derecho al trabajo y la obligación que tiene el Estado de respetar las garantías de estabilidad en el empleo de quienes se encuentran vinculados a la función pública en provisionalidad.

Sostuvo que durante el tiempo en que el demandante permaneció al servicio de la  Fiscalía General de la Nación su desempeño fue excelente; de ello da cuenta su hoja de vida, en la que no hay constancia de amonestaciones, llamados de atención o sanciones disciplinarias.

La entidad demandada, al expedir el acto administrativo, incurrió en desviación de poder toda vez que, según se indica, actuó en forma arbitraria motivada por circunstancias ajenas al mejoramiento del servicio.

Manifestó que la naturaleza de los actos administrativos discrecionales no es absoluta ya que de serlo iría en contra de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional debe estar inspirada en el bien general, el mejoramiento del servicio, y sometida estrictamente a las reglas de defensa del interés general.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 84 a 103, cuaderno No.1):

Sostuvo que el Consejo de Estado, en relación con la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales, ha señalado que dicha medida siempre se presume adoptada en ejercicio de una facultad discrecional con el fin de satisfacer y mejorar la prestación del servicio por parte de las entidades públicas.

Sobre este particular, indicó que el señor Hernán Cruz Henao nunca ostentó la calidad de funcionario inscrito en el sistema de carrera administrativa o de empleado de período razón por la cual, su retiro del servicio bien podía ordenarse bajo la figura de la declaratoria de insubsistencia.

Señaló que, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0-2090 de 18 de mayo de 2004, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante encuentra sustento en el Decreto 2400 de 1968 y en el artículo 251 de la Constitución Política, esto es, en la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a sus empleados por razones de interés general.

Finalmente sostuvo que la circunstancia de que el actor haya desempeñado con profesionalismo y eficacia las funciones de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, no le otorga por si sola un fuero de estabilidad o prerrogativa de inmovilidad en el empleo dado que, esas características constituyen un deber de todos los servidores públicos y no una circunstancia excepcional como lo quiere hacer ver el actor.

LAS SENTENCIAS

1. El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de 1 de noviembre de 2007 negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos            (fls. 165 a 182, cuaderno No.1):

Manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado,  la vinculación con carácter provisional a un empleo de carrera administrativa no le otorga al empleado que lo desempeñe fuero de estabilidad alguno por lo que la administración, en uso de la facultad discrecional y, con el objeto de mejorar la prestación del servicio puede dar por terminada este tipo de relación laboral.

En este mismo sentido, precisó que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional no requiere para su ejercicio que la administración exprese los motivos que la llevaron a adoptar tal determinación, siempre que la razonabilidad de las decisiones discrecionales sean adecuadas a los fines de la norma que las autoriza, como ocurrió en el caso concreto con el retiro del servicio del actor.

Argumentó que la exigencia prevista en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, esto es, de consignar en la hoja de vida las razones por cuales un empleado es retirado del servicio, por declaratoria de insubsistencia de su nombramiento provisional, constituye una formalidad cuya omisión no afecta la validez del acto administrativo que contiene dicha decisión.

1. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia de tutela de 16 de julio de 2008 dejó sin efectos la providencia de 1 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, y en su lugar ordenó que se profiriera una nueva decisión acogiendo favorablemente las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 229 a 247, cuaderno No.1):

El Tribunal consideró que el acto administrativo por medio del cual el señor Hernán Cruz Henao fue retirado del servicio, por declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no requería motivación de acuerdo a la tesis adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado, sin tener en cuenta que, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la motivación, en estos casos, constituye una garantía para los derechos al debido proceso y de defensa de los empleados que se vean afectados con este tipo de medidas.

Precisó que una decisión contraria a la jurisprudencia constitucional, como la adoptada mediante la sentencia de 1 de noviembre de 2007, vulneraba el derecho que le asistía al demandante a permanecer en el empleo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, hasta tanto el mismo fuera provisto en propiedad como resultado de un proceso de selección por méritos, lo que nunca ocurrió en el caso concreto.

Argumentó que el desconocimiento del precedente constitucional por parte del Tribunal Administrativo del Quindío es razón suficiente para dejar sin efectos la providencia de 1 de noviembre de 2007 y, en su lugar, proferir una nueva sentencia estimatoria de las pretensiones del señor Hernán Cruz Henao.

• El Tribunal Administrativo del Quindío, en cumplimiento de lo ordenado por el fallo de tutela de 16 de julio de 2008, profirió sentencia de 25 de agosto de 2008 accediendo a las súplicas de la demanda en los siguientes términos (fls. 207 a 226, cuaderno No.1):

Sostuvo que, el Consejo de Estado ha precisado que la vinculación en provisionalidad de un servidor judicial no le otorga fuero de estabilidad alguno por lo que su retiro del servicio, puede darse en cualquier momento sin que sea necesario expresar las razones que llevan a la administración a tomar tal determinación.

Precisó que, no obstante lo anterior, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha sostenido que la falta de motivación del acto que retira del servicio a un empleado que ocupa un cargo de carrera, en provisionalidad, vulnera el artículo 29 de la Constitución Política toda vez que, le impide en sede judicial cuestionar las razones que tuvo la administración para disponer su retiro del servicio.

Concluyó que, estando probado, en el caso concreto, que la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernán Cruz Henao sin expresar los motivos que la llevaron a tomar tal determinación, y en aplicación de la tesis expuesta por la Corte Constitucional, deberá declararse la nulidad del acto acusado y en consecuencia disponerse el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con las razones que continuación se resumen (fls. 370 a 393, cuaderno No.1):

Consideró oportuno reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, tendientes a demostrar que la Resolución No. 0-2090 de 18 de mayo de 2004, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor Hernán Cruz Henao, como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, fue expedida de acuerdo a lo previsto en el Decreto 2400 de 1968.

Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la situación de provisionalidad del señor Hernán Cruz Henao no impedía que su nombramiento fuera declarado insubsistente toda vez que, si bien el cargo que ocupaba pertenecía al sistema de carrera administrativa, su vinculación al mismo no se hizo a través del sistema de méritos.

Finalmente, argumentó que dentro del expediente no existe prueba que de por probada la supuesta desviación de poder en que incurrió la Fiscalía General de la Nación al expedir el acto acusado dado que, el uso de la facultad discrecional para retirar del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad fue utilizada acorde y para los fines previstos en el Decreto 2400 de 1968.

CONSIDERACIONES

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

El problema jurídico

Se trata de determinar en el presente asunto, si al demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación y fue expedido por razones de servicio público.

El acto administrativo acusado

El objeto de la presente litis se contrae a estudiar la legalidad de la Resolución   No. 0-2090 de 18 de mayo de 2004, mediante la cual el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernán Cruz Henao, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia (fl. 25, cuaderno No.1).

HECHOS PROBADOS

De la vinculación laboral del actor

De acuerdo con los motivos de inconformidad que manifiesta la parte recurrente, y a los cuales se limita el marco de competencia en esta instancia, en punto a la vinculación laboral del demandante, resultan relevantes al problema planteado los siguientes hechos probados:

1.- Según Certificación de 10 de octubre de 2005, suscrita por la Dirección Administrativa y Financiera de la Seccional Armenia de la Fiscalía General de la Nación, el demandante fue incorporado a dicha entidad desde el 1 de julio de 1992 en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito (fl. 35, cuaderno No. 2).

2.- El Fiscal General de la Nación mediante Resolución No. 0-2090 de 18 de mayo de 2004, declaró insubsistente el nombramiento del demandante como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia (fl. 25, cuaderno No.1).

3.- La Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución   No. 04789 de 18 de mayo de 2004 le informó al accionante que su nombramiento, como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, había sido declarado insubsistente, en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 0-2090 18 de mayo de 2004 (fl. 26, cuaderno No.1).

4.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante sentencia de tutela de 16 de julio de 2008 dejó sin efectos la sentencia de 1 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, ordenó que mediante nueva providencia se acogieran las súplicas de la demanda formulada por el señor Hernán Cruz Henao en contra de la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación (fls. 253 a 272, cuaderno No.1).

ANÁLISIS DE LA SALA

Del régimen jurídico aplicable

1.- La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone:

“Los  empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.”. (negrilla fuera de texto).

2.- El régimen de carrera aplicable para los cargos de la Fiscalía General de la Nación, era el previsto en el Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo 5º transitorio de la Constitución Política.

En el artículo 65 de dicho Estatuto Orgánico se dispuso:

“La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los funcionarios y empleados que conforman los Juzgados de Instrucción Criminal, de la Justicia Ordinaria, Penal Aduanera, Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito, Superiores de Aduanas y de Orden Público, de las direcciones seccionales y generales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargas mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de Carrera de la Fiscalía.

Los Juzgados de Instrucción Penal Aduanera se incorporarán a la Fiscalía General de la Nación a más tardar el 1o. de Mayo de 1992”[1].

Por su parte, el artículo 66 del citado Decreto 2699 de 1991 estableció:

“Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.
2. Secretario General.
3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.
4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.
5. Director de Escuela.
6. Directores Regionales y Seccionales.
7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”.

Bajo estos supuestos, el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito[2], al que fue incorporado el actor en la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia era considerado por el legislador como un empleo de carrera, y por tanto, debía proveerse mediante un  concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Con posterioridad, el legislador expidió la Ley 270 de 19963 de acuerdo con la cual el empleo de Fiscal Delegado pertenece al sistema de la carrera. Así se observa en la citada Ley:

Artículo 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS.

“...

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrados Auxiliares, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de los Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de Secretario de esas corporaciones; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal, y de la Secretaría General, y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia...

Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial...”.

Artículo 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL.

“...

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.
2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo...”.

Artículo 159. REGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALIA.

“La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley...”.

Artículo 160. REQUISITOS ESPECIALES PARA OCUPAR CARGOS DE LA CARRERA JUDICIAL.

“Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura...”

Artículo 162. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN.

“El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende las siguientes etapas:

Para funcionarios, concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y conformación.

Para empleados, concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de listas de elegibles y nombramiento.

PARÁGRAFO. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a lo dispuesto en la presente Ley, reglamentará la forma, clase, contenido, alcances y los demás aspectos de cada una de las etapas. Los reglamentos respectivos deberán garantizar la publicidad y contradicción de las decisiones...”.

El Decreto 261 de febrero 22 de 2000 “Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”4, en su artículo 106 retomó lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Estatutaria.

De conformidad con el marco normativo que antecede, vigente al momento del retiro del actor, precisa la Sala retomando la tesis reiterada en asuntos similares al presente5:

1.- Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

2.- En cuanto a los empleos de carrera judicial, la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo.

3.- El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. Dicho nombramiento no puede exceder de seis meses.

4.- Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

5.- El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende para los funcionarios, las etapas de concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y conformación.

6.- Para la permanencia de los empleados de carrera escalafonados, la ley prevé evaluaciones periódicas y su remoción en el evento de una calificación insatisfactoria.  La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial.

Análisis del caso – De la situación jurídica en particular

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, el demandante no ostentaba la condición de empleado inscrito en el régimen de carrera judicial. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador.

El señor Hernán Cruz Henao, ocupaba el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, cargo que en virtud de la Ley 270 de 1996 se clasifica como de carrera judicial, al que, sin embargo, según lo probado en el expediente, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, razón por la cual se puede afirmar, que no le asistía el fuero de estabilidad propio de quienes ingresan al servicio por este medio, de tal manera que el nominador podía ejercer válidamente la facultad discrecional.

De otra parte, no aparece prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que el señor Hernán Cruz Henao participó en algún concurso para proveer el cargo respecto del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, y en este orden, hubiera sido seleccionado e inscrito en el régimen de carrera judicial, por haber ingresado mediante el sistema de concurso.

Para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera, el servidor público debe acceder al empleo oficial mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto en las normas legales.

La autoridad nominadora mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.

En este orden de ideas, mientras el cargo clasificado como de carrera no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado que lo ocupe no goza del fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera.

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción.6

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional del nominador, no requiere ser motivado, esto es, no debe expresar las causas del retiro7.

En punto a la tesis aquí reiterada, debe decir la Sala que ésta difiere de la expuesta por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso8.

En el caso concreto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de tutela 16 de julio de 2008, acoge los planteamientos expuestos por la Corte Constitucional, en relación con la declaratoria de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad, y ordena al Tribunal Administrativo del Quindío que acceda a la pretensiones de nulidad de la Resolución No. 0-2090 de 2004 formulada por el señor Hernán Cruz Henao.

No obstante lo anterior, esta Corporación actuando como máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en aplicación de su jurisprudencia, insiste que, frente a los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, y el cual se presume expedido por razones del servicio público. El ejercicio de dicha facultad discrecional no puede estar condicionado a la celebración de un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, so pena de desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el cumplimiento de una condición no prevista por el propio legislador.

De la carga probatoria en el vicio alegado por desviación de poder.

Observa la Sala que, en el caso concreto el actor no aportó el material probatorio suficiente que permitiera concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la administración declaró insubsistente su nombramiento.

En este sentido, cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

Así las cosas, no figurar dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del demandante.

Del buen desempeño en la prestación del servicio

Finalmente, dirá la Sala que el buen desempeño del actor como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, no enerva la facultad discrecional con que cuenta el nominador ni le genera fuero de estabilidad9, dado que tal comportamiento es el que cabe esperar de todo servidor público, adicional al hecho de que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna ni inconformidad con su desempeño.

En este orden de ideas, la Sala no encuentra acertada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, al estimar que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución No. 0-2090 de 18 de 2004, razón por la cual la providencia apelada amerita ser revocada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de 25 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por el señor Hernán Cruz Henao, contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. En su lugar,

NIÉGANSE las pretensiones de la presente demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Incisos 2o. y 3o. declarados EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-714-02 de 3 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

- Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo estudiado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370-00 de 29 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.

[2] De acuerdo con lo probado en el expediente (fl. 35, cuaderno No.2) el señor Hernán Cruz Henao fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de julio de 1992, como Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito.

3 La Ley 270 de 1.996 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que rige a partir de la fecha de su promulgación (15 de marzo de 1996).

4 Derogado por el art- 79 de la Ley 938 de 2004.

5 Sentencia de 18 de junio de 2009 No. de Referencia: 680012315000200402485 01

No. Interno: 0459-2008 ACTOR: OSCAR ENRIQUE FORERO NONTIEN. Magistrado Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.-

6 Sobre el particular véase Sentencia de 13 de marzo de 2003. M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Radicación No.  76001-23-31-000-1998-1834 01. Ref.  4972-01Actor: MARIA NELSSY REYES SALCEDO.

7 Nótese que en el caso concreto el acto demandado fue expedido con anterioridad a la vigencia de la Ley 938 de 2004, mediante la cual se adopta el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en cuyo artículo 70, inciso segundo, contempla la posibilidad de nombrar empleados en provisionalidad. Inciso declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-279 de 2007, bajo el entendido “de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas.”.

8 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06; T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05.

9 “..en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”.  Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca.