05001-23-31-000-1998-00549-01(2617-07) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Se ejerce de manera independiente del poder disciplinario

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00549-01(2617-07)

Actor: ROBINSON MEDINA ASPRILLA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 27 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES

ROBINSON MEDINA ASPRILLA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demando del Tribunal Administrativo la nulidad de la Resolución No. 03214 del 31 de octubre de 1997, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derech0 pretende el reintegro al servicio, sin solución de continuidad para efectos de antigüedad y ascensos, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y el reconocimiento de perjuicios morales.

Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones de la demanda los hace consistir:

El actor ingresó como Subintendente a la Policía Nacional, fue adscrito a la Metropolitana del Valle de Aburrá y prestó servicios en la Estación San Antonio de la Unidad del Metro, correspondiéndole la vigilancia de las líneas del metro en la ciudad de Medellín.

El Comandante de la Estación, Teniente JOSÉ LUIS PALOMINO LÓPEZ, se dedicó a hacerle imposible su labor como agente, pues lo amenazó con la destitución o el envío a la cárcel, manifestaciones que le hizo en privado y en público.

En la madrugada del 3 de septiembre de 1997, el actor encontró una patrulla policial efectuando un procedimiento a la altura de uno de los niveles o líneas del metro a la cual le correspondía vigilar, consistente en la retención de un vehículo automotor en el cual, al parecer, se transportaban electrodomésticos sin autorización (contrabando), en aras de prestar apoyo. Al observar que todo estaba bajo control, procedió a retirarse y a continuar con la vigilancia. Afirmación que fue corroborada por los civiles retenidos el día de los hechos y quienes declararon en el proceso disciplinario.

Esa situación fue aprovechada por el mencionado Teniente para concretar sus amenazas, pues pasó un informe relatando tales hechos y solicitando la destitución, con el visto bueno del Coronel MOLANO BONILLA, bajo el argumento de que era sospechosa la conducta del Subintendente al encontrarse en el lugar de los hechos.

Lo anterior, era de conocimiento de sus compañeros, quienes en forma solidaria le brindaron apoyo, pues sabían que la destitución era consecuencia de la persecución del Oficial, por las discrepancias en el mando al momento de prestar el servicio y no por situaciones irregulares en su prestación.

El demandante se desempeñó con responsabilidad, adoptó un comportamiento intachable, sin problema alguno con sus superiores o compañeros, y cumplió con las obligaciones propias del cargo.

La resolución acusada se expidió cuando el actor se encontraba disfrutando de sus vacaciones y el hecho generador de la misma no fue el mejoramiento del servicio sino la persecución de que fue objeto el Subintendente por parte del Teniente PALOMINO LÓPEZ quien con sus falsas motivaciones conllevó al resultado impugnado.

No obstante el proceso disciplinario en su contra, por el simple hecho de acudir a apoyar un procedimiento, al cual se le dio otro matiz para justificar la solicitud de retiro, fue destituido sin concluir el mismo.

El retiro del servicio le ha causado graves perjuicios de orden material y moral no sólo a él sino también a su familia.

Invoca como disposiciones violadas las siguientes:

• Constitución Política: preámbulo y artículos 1, 2, 3, 6, 9, 25, 53, 90, 91, 122 y 125
• C.C.A.: artículos 2, 36, 85, 131-6, 176, 178 y 206.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen:

Con base en la norma que sirvió de sustento para la expedición del acto acusado, precisó que la actuación de la administración se encuentra ajustada a la ley, pues para la desvinculación se produjo la recomendación del comité de evaluación, de acuerdo con el cual razones del buen servicio aconsejaran el retiro del actor.

El ejercicio de la facultad discrecional de remoción no puede limitarse con el argumento de la existencia de un proceso disciplinario en contra del afectado, pues resultaría suficiente que los empleados sujetos a esta medida se hicieran investigar para obtener un fuero de estabilidad no previsto en la ley.

La entidad actuó dentro de los límites permitidos por las normas legales que le confieren la facultad discrecional, sin incurrir en vicio de ilegalidad alguno. Además no se encuentra probado dentro del proceso que hubiese procedido por motivos diferentes al buen servicio público, como tampoco incurrido en desviación de poder.

LA APELACION

En memorial que obra a folios 128 y siguientes, la parte actora interpone recurso de apelación, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

La jurisprudencia invocada en la sentencia impugnada, relacionada con la facultad discrecional, no es aplicable al caso concreto. En efecto, las pruebas allegadas a este proceso demuestran que el concepto del comité de evaluación fue producto de la persecución sistemática, abusiva e ilegal por parte de los superiores inmediatos del actor.

Lo anterior, es corroborado por personal uniformado activo (testigos idóneos) que confirmó el abuso de poder ejercido en contra del demandante, pues era sometido a amenazas permanentes de ser destituido o enviado a la cárcel, porque sus superiores no comprendían su leal proceder con la institución policial. No fue entonces producto de la facultad discrecional.

Con la potestad discrecional se cubrió una destitución, una manipulación de abuso de poder y se sacrificó el derecho a la estabilidad laboral.

Las pruebas indican que el acto acusado estuvo sustentado en una actitud de venganza y persecución de los superiores frente al servicio del demandante, pues el proceso disciplinario adelantando en su contra culminó con una absolución, lo que le da un mayor viso de legalidad a la destitución.

Para resolver, se

CONSIDERA

Se controvierte la Resolución No. 03214 del 31 de octubre de 1997, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual retiró del servicio al actor, por voluntad de la Dirección.

El acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 67 del Decreto 132 de 1995, cuyo tenor es:

ARTÍCULO 67. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994”.

Según la norma transcrita, el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

Con fundamento en los hechos consignados en esta providencia, afirma el señor ROBINSON MEDINA ASPRILLA que la Resolución No. 03214 del 31 de octubre de 1997, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo, adolece de nulidad por desviación de poder y falsa motivación.

En orden a demostrar las anteriores acusaciones adujo e incorporó al expediente el siguiente material probatorio:

TESTIMONIALES

Para explicar que no fueron razones del buen servicio las que precedieron su retiro, el actor se valió de los siguientes testimonios:

ALEJANDRO GAMBÍN ANAYA, JAIR CHAPURRI CARABALÍ y OMAR BARRIOS afirmaron, en sus respectivas declaraciones[1], que por el conocimiento que tenían de los hechos les constaba que el Teniente JOSÉ LUIS PALOMINO LÓPEZ siempre amenazó al actor, cuando sostenían entre ellos una charla personal o cuando se encontraban todos en formación, con hacerlo echar de la institución o de enviarlo a la cárcel.

En cuanto a los hechos ocurridos el 3 de septiembre de 1997, los testigos afirmaron que no tenían conocimiento de los mismos, y quienes se refirieron a tales sucesos lo hicieron basados en “simples rumores” para exponer con fundamento en ellos que fue el pretexto que le sirvió al Teniente para solicitar la destitución del señor ROBINSON MEDINA.

Consideraron asimismo los deponentes que la “destitución” del demandante se debió a la “persecución sistemática” del mencionado Oficial. Sin embargo, señalaron que en momento alguno se había elaborado informe a sus superiores sobre la ocurrencia de tales hechos, como tampoco los pusieron en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación.

Con fundamento en los “comentarios” que había “oído”, el testigo OMAR BARRIOS sostuvo que el Teniente PALOMINO LÓPEZ había dicho que ahora sí tenía motivos para hacer destituir del cargo al actor o para hacerlo meter en la cárcel (fls. 69-76 C. ppal).

DOCUMENTALES

- Formulario de Evaluación “4-EV”, para el período comprendido entre el 010696 y el 310797, en donde se le asigna al actor calificaciones de sobresaliente y calidad exigida en los diferentes indicadores, la cual se sustentó así: “La relación con sus subalternos y sus superiores es muy buena, como comandante desempeña buena labor que puede mejorar con la experiencia, cumple satisfactoriamente con las políticas de la empresa Metro. Posee buen control de sus subalternos, es serio y activo”, evaluación que fue realizada por el Teniente JOSÉ LUIS PALOMINO LÓPEZ (C. 2).

- Formulario “3-FV”, según el cual, durante el último año de evaluación (96/97), se registraron en el folio de vida del demandante anotaciones positivas y negativas, efectuadas por diferentes oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que gestionaban en su momento como Comandantes de Estación o Jefes de Sección de Vigilancia (C. 2).

- Cuadros de calificación mensual, en donde se muestran las debilidades, fortalezas y sugerencias acerca de la prestación del servicio del actor, entre los meses de agosto de 1996 y junio de 1997. Así:

Ese proceso de evaluación del perfil personal (TEST), fue elaborado por los diferentes Comandantes de la Estación San Antonio de la Unidad del Metro, Oficiales ST. ISAÍAS TOVAR CASALLAS, CP. JHON JAIRO GAMBOA PRADO y TE. JOSÉ LUIS PALOMINO LÓPEZ (C. 2).

- Oficio del 3 de septiembre de 1997, suscrito por el Comandante de la Estación Metro Caribe TE. JORGE ELIÉCER BARRAGÁN BARRAGÁN, por medio del cual pone en conocimiento del Comandante de la Unidad Policía Metro de Medellín, la siguiente novedad:

“… Siendo las 04:25 horas del día de hoy, la central de comunicaciones me informo que en la Cra 54 con Cll 46 esquina, habían dos unidades de Policía pertenecientes al Metro, comprometidas con un vehículo lleno de mercancía, en la dirección arriba anotada, la central ordeno a una patrulla de Vigilancia de la Estación Candelaria, que se dirigiera hasta la dirección Cra 54 con Cll 46 e identificara a los policiales que se encontraban allí, resultando ser el SI. MEDINA ASPRILLA ROBINSON y el AG. ORTIZ CORTÉS JUSTO, al llegar el suscrito al lugar de los hechos ya se encontraban aquí el señor Oficial de Vigilancia de a (sic) Estación Candelaria, la patrulla 076, un camión azul marca DODGE, de placas UIA 938, cargando con electrodomésticos, el cual era conducido por el señor Omar Jiménez, C.C. 71’627.433 DE Medellín, Vehículo y conductor fueron dejados en la Estación Candelaria por el señor Oficial de dicha Estación, ordenado por J4. Posteriormente me dirigí a pasar revista a la Estación San Antonio, en la cual prestaba su servicio el AG. ORTIZ CORTÉS JUSTO y el SI. MEDINA ASPRILLA ROBINSON, era el Jefe de Vigilancia; me trasladé al C.A.D. para ver la grabación de las cámaras y sacar una mejor conclusión. Llegando a concluir que los policiales pertenecientes a la Policía Metro, se encontraban en la Cra 54 con Cll 46, el cual no habían reportado a la Central ni al suscrito, que misión cumplían en dicha dirección” (C. 2).

Con base en ese informe, el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá ordenó el 9 de septiembre de 1997 la apertura de una investigación disciplinaria en contra de los presuntos implicados, por omisión en la prestación del servicio, proceso que en efecto se llevó a cabo, concluyéndose en segunda instancia, en síntesis, lo siguiente: Que los policiales explicaron con suficiencia la razón del patrullaje en esa dirección, ya que era importante la vigilancia en el lugar denominado “El Hueco” y sus alrededores, pero que además no existió prueba directa e idónea que los vinculara con la comisión del hecho investigado; y que de existir alguna vinculación ésta sería desvirtuada con “el testimonio bajo juramento del señor OMAR JIMÉNEZ MARTÍNEZ, conductor del vehículo de placas VIA-938”, y porque “las afirmaciones de los declarantes se basan en suposiciones y no en precisiones, en señalamientos directos sobre un presunto vínculo entre los policiales y la carga de contrabando…”. En consecuencia, resolvió absolverlos de responsabilidad disciplinaria.

Valorada la prueba testimonial y documental hasta aquí referenciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala no evidencia que la desvinculación del actor fuera por razones diferentes a las del buen servicio.

En efecto, si bien los testigos afirmaron que el retiro obedeció a las permanentes y sistemáticas amenazas[2] del TE. JOSÉ LUIS PALOMINO LÓPEZ, Comandante de la Estación de San Antonio de la Unidad del Metro, los declarantes no especificaron, en circunstancias de tiempo, modo y lugar, sobre la ocurrencia de tales intimidaciones, ni lograron probar con sus respectivos relatos que esa hubiese sido la causa eficiente de la remoción pues, al parecer, ese mismo comportamiento (reprochable desde luego) lo adoptaba el citado Oficial con los demás policiales, como lo afirmó en su declaración OMAR BARRIOS (fl. 9 vto. C. Ppal), y sin embargo no está probado que por esa misma razón hubiese sido retirado del servicio.

Además, es importante señalar que no sólo fue el Teniente JOSÉ LUIS PALOMINO LÓPEZ al que le correspondió calificar los servicios del Subintendente ROBINSON MEDINA ASPRILLA antes de producirse su desvinculación, ni fue él quien hizo todas las anotaciones negativas, pues asimismo fue censurado por otros oficiales de la Policía Nacional, conforme a la conducta oficial adoptada en su momento por el Subintendente.

De otra parte, en los términos en que el citado Oficial concibió las diferentes evaluaciones (motivación), no se revela a primera vista una falta de objetividad, pues así como le ponía de presente sus falencias o debilidades como policial, también le resaltaba sus cualidades o fortalezas, señalándole al efecto en qué aspectos debía mejorar. Es decir, la información contenida en esos instrumentos de calificación no concuerda para nada con lo expresado por los testigos llamados a esta controversia.

En cuanto a los hechos ocurridos el 3 de septiembre de 1997 -que dieron lugar a una investigación disciplinaria en contra del demandante-, la Sala no encuentra respaldo probatorio que permita establecer con absoluta claridad la existencia de una relación (causa-efecto) entre el ejercicio de la facultad discrecional de retiro por parte de la Dirección General de la Policía Nacional y aquella actuación administrativa.

Pero aún más, el informe por la supuesta omisión en el servicio fue elaborado por el Comandante de la Estación Metro Caribe TE. BARRAGÁN BARRAGÁN y no por el TE. PALOMINO LÓPEZ, lo que refuerza la afirmación anterior, en el sentido que no existió, pues no se halla probado dentro de este proceso, una cierta comunidad entre una y otra situación.

Si como se anota en el informe del 3 de septiembre de 1997, el demandante se encontraba en la dirección en donde se registraba un vehículo con mercancía supuestamente no legalizada y él no había reportado a la Central ni a sus superiores qué misión cumplía en ese lugar, esa sola situación justificaba, en concepto de la administración, la apertura de una investigación con el fin de establecer la responsabilidad que le asistiere en la presunta omisión en el servicio.

Ahora bien, el simple hecho de que la investigación hubiese culminado con absolución de responsabilidad disciplinaria a favor del actor, no enerva necesariamente los efectos de la resolución aquí demandada, pues la facultad discrecional y el poder disciplinario pueden ejercerse en forma independiente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado del servicio pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el desempeño de sus funciones, si así se llegare a demostrar dentro de la respectiva actuación.

Finalmente, la Sala dirá que en consideración a las anotaciones que se le venían haciendo al actor durante el último período de evaluación, son las que le permitieron al Director General de la Policía Nacional tomar la determinación de mejorar el servicio en la institución.

Como la supuesta animadversión por parte del citado Oficial hacia el Subintendente no se halla probada dentro del plenario (art. 177 del C. de P.C.), se hace necesario mantener la legalidad del acto administrativo de retiro, ya que no se desvirtuó la presunción que lo ampara.

En consecuencia, procederá la Sala a confirmar el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada del 27 de abril de 2007 que negó las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso iniciado por ROBINSON MEDINA ASPRILLA contra la Nación - Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                      ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Los testigos se ratificaron en las declaraciones rendidas en diciembre de 1997 ante la Notaría Novena del Círculo de Medellín (fls. 9-2 C. ppal), las cuales se hicieron con fundamento en el cuestionario que obra a folio 6 del expediente (art. 299 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.).

[2] Expresión empleada por todos los testigos.