Proceso No 18135

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

Aprobado Acta N° 100

 

Bogotá, D. C., veinticuatro de abril de dos mil ocho.

 

V I S T O S

 

         Resuelve la Sala el recurso de reposición oportunamente interpuesto y sustentado por el defensor de BERNABÉ CELIS CARRILLO contra el proveído del 6 de marzo del año en curso, por cuyo medio se calificó el mérito del sumario que se adelanta al procesado con resolución de acusación.

 

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

 

         Disiente el recurrente de la determinación adoptada por la Sala en la referida providencia, porque, a su juicio, la conducta de su asistido no se ajusta a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales previsto en el Art. 146 del C. Penal de 1980, motivo por el cual insiste en predicar que debe proferirse a su favor preclusión de la investigación.

 

Para el impugnante es claro que el comportamiento de su defendido durante el período que fungió como presidente de la Asamblea Departamental de Santander, siempre estuvo ajustado a la normatividad que regula la contratación pública y, por lo tanto, no existió lesión o puesta en peligro del bien jurídico que protege la norma que se reputa infringida; tampoco -reitera- desarrolló el elemento subjetivo especial del ánimo de obtener un provecho ilícito contemplado en el citado Art. 146.

 

Luego de recordar lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido decantando acerca del cumplimiento de los requisitos y principios esenciales de la contratación estatal, el recurrente sostiene en primer término que su asistido verdaderamente realizó una selección objetiva, puesto que, de una parte, en la Asamblea Departamental de Santander no existía el personal suficiente y calificado para llevar a cabo el estudio de las diversas situaciones laborales en que se hallaban los Diputados para el reconocimiento y pago de sus cesantías; y, de la otra, el contratista escogido para desarrollar el objeto contractual del convenio que para tal efecto celebró el Presidente de la Duma, era el profesional idóneo por su vasta experiencia en el ramo.

 

Como sustento de su afirmación, aduce el recurrente que la Dra. Nidia Licenia Virviescas Camacho era la única profesional del derecho que integraba la planta de personal ordinaria de la oficina jurídica de la Asamblea Departamental de Santander, como así lo hacen saber la propia abogada, el sindicado en sus descargos y el tesorero-pagador, Carlos Arenas Murillo; abogada que si bien se encargaba de los asuntos jurídicos de dicha Corporación -agrega-, carecía de los conocimientos especializados que a través de su larga trayectoria en el ejercicio profesional adquirió en materia laboral el Dr. Pedro Gerardo Tabares Correa. Al efecto enseña el recurrente el currículum del contratista.

Con lo anterior -estima el impugnante- queda desvirtuado que la contratación de los servicios profesionales del Dr. Tabares Correa hubiese obedecido al capricho o subjetividad del Dr. CELIS CARRILLO,  como quiera que éste en su calidad de presidente de la Asamblea Departamental de Santander realizó un juicio de valor objetivo sobre las condiciones profesionales y laborales de aquél para proceder a su selección, con el propósito de permitir el cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general. A manera de conclusión, aduce el letrado:

 

“(…) en lo que atañe a la selección objetiva del contratista para el caso que nos ocupa, se dio cumplimiento estricto a lo establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, pues se acreditaron plenamente sus especiales calidades personales y profesionales para su escogencia; condiciones que lo colocaron en una posición de superioridad en conocimientos, técnicas, destrezas, experiencia, etc., respecto de otros sujetos similares del mercado; y se reitera, la Asamblea Departamental de Santander no contaba en su planta de personal ordinaria con un  profesional del derecho de estas características.”         

 

En segundo lugar -prosigue-, CELIS CARRILLO tampoco infringió el principio de transparencia por cuanto, con observancia de los literales a) y d) del ordinal 1° del Art. 24 de la Ley 80 de 1993, y en armonía con el parágrafo del Art. 3° del Dto. 855 de 1994, el procesado acudió a la modalidad de contratación directa, como así se lo permitía la ley, y no sólo celebró el acuerdo por una cifra muy inferior a la establecida como límite para los convenios que conforme con el presupuesto aprobado para la respectiva entidad pública se reputan de menor cuantía, sino que también lo hizo con la persona natural que estaba en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, habida consideración de sus calidades profesionales.

 

De una tal manera, por contera, se dio cumplimiento al principio de economía, en cuanto que, previo estudio de las condiciones de conveniencia y oportunidad de contratar a un profesional con conocimientos especializados en derecho laboral que garantizara la correcta ejecución del objeto contractual, con la contratación del abogado Tabares Correa finalmente se logró el cometido propuesto en salvaguarda de los derechos laborales de los Diputados y de los intereses legales y patrimoniales de la Asamblea Departamental de Santander.

 

Ello, se erigía en una necesidad sentida para la Duma -deja entrever el recurrente-, pues amén de que su presidente no era abogado, y que dentro de la planta de personal, en especial en la oficina jurídica, no se contaba con un profesional experto en derecho laboral para desempeñar la tarea de liquidar prestaciones sociales, actividad esta que, por lo demás, se halla por fuera de las funciones administrativa y legislativa propias de quien en su momento rige los destinos de la Asamblea Departamental, por esas razones se tornaba indispensable acudir a la prestación de servicios profesionales de una persona que tuviera experiencia, capacitación y formación para ejecutar dicha labor como lo era el Dr. Tabares Correa.

 

Y a fe que ese objeto contractual se cumplió a cabalidad, como así lo manifiestan el procesado, la titular de la oficina jurídica de la Asamblea y el tesorero-pagador de dicha Corporación, reitera el impugnante, cuyas atestaciones en relación con ese tópico prueban la materialización real de la actividad confiada al contratista, labor para la cual no se pactó su manera de realizarla, ya verbal, ora por escrito, bastándole con indicar la normatividad aplicable a cada una de las situaciones laborales de los diputados de la Asamblea, pues ésta era la asesoría jurídica que de él se requería. A manera de colofón sostiene el defensor que, en ese orden de ideas, “no puede atribuirse un incumplimiento contractual por la ausencia de unos documentos que no hacían parte del objeto mismo de la Orden de prestación de servicios, máxime cuando la realidad fáctica demuestra que finalmente ninguno de los diputados tuvo inconvenientes con el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías.”

 

Por último, estima el defensor que, contrariamente a lo plasmado en la providencia recurrida acerca de la ausencia de soporte documental con el cual respaldar la realización del pago efectuado a Tabares Correa, múltiple es la prueba de esa naturaleza que reposa en el expediente, como quiera que dicha retribución monetaria tiene sustento, entre otros documentos, en el comprobante de egreso y en el cheque cuya reseña  se hace en la misma providencia recurrida, en la certificación que el propio implicado expidió de haber recibido a entera satisfacción la asesoría profesional que el Dr. Tabares Correa le prestó a la Corporación en mención, en la cuenta de cobro que el contratista presentó en virtud de los honorarios profesionales que se le adeudaban por la susodicha asesoría, y en la constancia suscrita por éste de haberle sido saldada la misma, amén del testimonio que el tesorero de la entidad rindió acerca de su efectiva cancelación.

 

Así las cosas, demostrado como se tiene que el procesado cumplió con todos los requisitos esenciales que la ley establece para la celebración de un contrato de prestación de servicios, resulta de imposible configuración el elemento subjetivo de obtención de provecho ilícito que exige la norma supuestamente infringida, por lo que, a juicio del impugnante, no existió conducta antijurídica en su defendido dirigida  a desconocer la legalidad de la contratación administrativa.

 

Con fundamento en las anteriores disquisiciones, el defensor impetra se revoque el numeral tercero del proveído calificatorio por medio del cual se profirió resolución de acusación en contra del procesado, como quiera que “dadas las condiciones fácticas y jurídicas en las cuales se desarrolló el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales con el Doctor PEDRO GERARDO TABARES CORREA, no puede edificarse el elemento subjetivo del dolo (obtención de un provecho ilícito), pues es claro que la única voluntad del H. Senador BERNABÉ CELIS CARRILLO, fue darle el mejor tratamiento jurídico a cada una de las situaciones laborales concretas de los diputados de la Asamblea Departamental de Santander.” 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Totalmente en desacuerdo con el criterio que en virtud del presente asunto adopta el defensor, se halla esta Corporación, pues, a juicio de la Sala, en la conducta del procesado concurren los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

 

En relación con la ilicitud en mención, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte que en ella incurre el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, lo celebre o lo liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos; ello implica que en la función administrativa contractual todos los procedimientos que deban desarrollarse con ocasión del contrato -preparación, celebración, ejecución y liquidación- han de cumplirse con estricto apego a la Carta Política y a las normas legales que la rigen, en cuanto uno de los principios que gobierna la contratación de la administración pública es el de legalidad.

Precisamente son las reglas del principio de legalidad lo que en materia de contratación pública protege el tipo penal del Art. 146 del Dto. 100 de 1980, reproducido en el 410 de la Ley 599 de 2000, fórmula íntimamente vinculada con los principios de transparencia  e imparcialidad que también rigen la contratación estatal “y que conforman el núcleo esencial de la antijuridicidad material (…) dada la naturaleza funcional del bien jurídico de la administración pública. Por eso es que, poco importa que la administración no se haya visto perjudicada económicamente, o que sus objetivos se hayan cumplido, pues lo que el tipo penal protege no son los bienes materiales de la administración, sino los principios y fundamentos de la administración pública (…)”[1]; tesis que posteriormente reiteró la Sala cuando advirtió que “la ausencia de intención de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron lo hechos y que suprimió por innecesario el 410 del actual, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente la conducta así el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración (…)”[2]

 

Los contratos de prestación de servicios profesionales, como en el asunto a examen, son de carácter restrictivo en cuanto obedecen a situaciones de la administración que merecen especial atención; es un contrato con el Estado “a través del cual se vincula una persona natural el forma excepcional, para suplir actividades o labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar actividades especializadas que no puede asumir el personal de planta (…)”[3]

 

Es práctica recurrente -ha advertido un sector de la doctrina- acudir a esa modalidad contractual a través del mecanismo excepcional de la escogencia del contratista conforme a los parámetros procedimentales del parágrafo del Art. 3° del Dto. 855 de 1994, lo cual no significa que el contrato de prestación de servicios profesionales por su misma naturaleza -excepcional y restrictiva- no se encuentre sujeto plenamente a los principios de economía y transparencia y, primordialmente, al deber de selección objetiva; una tal situación conlleva a la demostración fehaciente de las especiales calidades personales y/o profesionales del contratista que sirvieron de fundamento para su escogencia, las cuales deben colocarlo “en una posición de superioridad en conocimientos, técnicas, destrezas, experiencia, etc., respecto de otros sujetos similares del mercado.”[4]

 

El contratista, en este caso Pedro Gerardo Tabares Correa, dejó en claro en su extenso disertar dentro de la diligencia testimonial que rindió en el Rad. 18.138 anexado a la presente actuación, que conserva una “amistad especial” con el Dr. CELIS CARRILLO, que como abogado no ha realizado ninguna especialización en alguna cualquiera de las ramas del derecho, que sólo cuenta con su “inclinación” por el derecho administrativo y su vasta experiencia -19 años- como empleado y funcionario de la rama judicial, y su larga trayectoria en el ejercicio de la profesión, habiéndose desempeñado, entre otros cargos, como asesor del representante del Ministerio de Educación Nacional para colaborar en asuntos relacionados con el fondo prestacional, y también como asesor jurídico de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga.

 

En relación con su escogencia para ejecutar la labor que le encomendó el entonces presidente de la Asamblea Departamental de Santander, BERNABÉ CELIS CARRILLO, a quien con ocasión de su elección le ofreció sus servicios, simplemente explica el contratista Tabares Correa que fue “contactado” por un empleado de la Duma para que pasara a recoger una comunicación, que no era otra que la orden de servicio de la que trata las presentes diligencias; la tarea a desarrollar -asevera- consistía en elaborar “algunos conceptos sobre jubilación de diputados, y no recuerdo si otros empleados, habiendo uno muy especial que se relacionaba con un maestro que había accedido a la política y solicitaba prestaciones sociales o jubilación no recuerdo (…)”. Si bien inicialmente desechó la propuesta porque no satisfacía su aspiración remuneratoria, ante la insistencia de su amigo decidió colaborarle, situación que expone de la siguiente manera: “(…) no me sentí entusiasmado con la oferta que el -sic- me hacía, por ahí millón quinientos creo que era, entonces me mandó otra nota diciéndome que fuera, me dijo que necesitaba que lo ayudar -sic- porque no tenían sino un solo asesor, que como no le hacía este trabajo si era su amigo, finalmente le acepté (…)”[5]

 

 

De ese contenido testimonial claro se ve que la selección del contratista, contrariamente a lo sostenido por el defensor, no se hizo de manera objetiva, escogencia que obedeció más bien a un criterio de subjetividad, a los lazos de amistad existentes entre Tabares Correa y el representante legal para ese momento de la entidad pública contratante, CELIS CARRILLO. En este concreto evento, por parte alguna sostiene el procesado que hubiese acudido a otras fuentes con el fin de examinar diferentes propuestas de profesionales expertos en la labor a desarrollar.

 

 

Ahora bien, que en las diligencias se carezca del soporte probatorio con el cual demostrar que efectivamente se cumplió con el objeto contractual, es afirmación contenida en la providencia recurrida no desvirtuada por ahora. Prueba palmaria de ello lo constituye la respuesta suministrada por Tabares Correa, cuando se le interroga acerca de la persona que elaboraba el respectivo “concepto” materia del convenio, y el número que de los mismos pudieron haberse rendido en el período en que se prestó la susodicha asesoría; sin concreción alguna y con el empleo de un discurso que bien cabe asimilar a una jerigonza, se explaya en explicaciones que no se avienen al caso, para terminar doliéndose por la supuesta desaparición de los “conceptos” que entregaba en la Secretaría de la Asamblea y al titular de esta dependencia.[6] Como que ni siquiera en su archivo personal se encuentran.

 

Éste, es el soporte documental que se echa de menos y al  cual se hace referencia en la providencia impugnada, y no el relativo a la materialización del pago por el pretextado servicio profesional que se dice prestó el contratista, como de manera sofística plantea su crítica el recurrente en el libelo contentivo de sus alegaciones.

 

Igualmente, recobra especial vigencia la afirmación hecha en la providencia calificatoria en cuanto a que se ignora cuáles fueron los asuntos relacionados con la presidencia de la Asamblea Departamental de Santander que Tabares Correa debió atender, para que el procesado CELIS CARRILLO requiriera de sus “servicios profesionales” conforme con el oficio que le dirigió el 9 de diciembre de 1996.

 

Por modo que, con su postura argumental, no logra el defensor desdibujar el compromiso que por ahora se evidencia en el comportamiento de su representado, por lo que ha de concluirse de manera provisional que los elementos estructurales del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en sus aspectos objetivo y subjetivo deben tenerse por satisfechos. En manera alguna los fundamentos de la resolución acusatoria, resultan desvirtuados con el escrito de sustentación del recurso incoado.

 

No se repondrá pues, el proveído objeto de impugnación.

 

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

 

RESUELVE

 

        NO REPONER la providencia del 6 de marzo del año en curso, por cuyo medio la Sala calificó el mérito sumarial en este asunto con resolución acusatoria en contra del hoy Senador BERNABÉ CELIS CARRILLO, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este pronunciamiento.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ              ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.                      AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                     YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA             JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia de 27-10-04-, Rad. 20213.

[2] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia de 10-08-05-, Rad. 21546.  

[3] Corte Constitucional, Sentencia C-326 de 10-07-97-.

[4] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos. Universidad Externado de Colombia. Marzo de 2001. Pág. 246. 

[5] Testimonio de Pedro Gerardo Tabares Correa, Rad. 18138, Fls. 135.

[6] Ibidem -Fls.138-.