08001-23-31-000-2006-02649-01(2222-08) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02649-01(2222-08)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: MANUEL CANTILLO CANTILLO

Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Universidad demandante y el Agente del Ministerio Público contra el auto del 8 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA

La Universidad del Atlántico, en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., solicitó la reliquidación del acto administrativo contenido en la resolución No. 287 del 3 de marzo de 1994, proferida por el Rector de dicha institución, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al señor Manuel Cantillo Cantillo.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a reintegrar y pagar a favor de la Universidad del Atlántico todas las sumas pagadas como consecuencia del acto citado, desde el momento en que se profirió hasta cuando se suspenda, o en su defecto hasta que quede ejecutoriada la sentencia, con sus respectivos intereses y ajustes de valor en los términos del artículo 178 del C.C.A.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La apoderada de la Universidad del Atlántico hizo la comparación entre el artículo 1º de la ley 33 de 1985, que establece como requisitos pensionales 20 años de servicio y 55 de edad, y el monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, y el acto acusado, para concluir que el demandado no reunía los requisitos señalados en dicha ley para acceder a la pensión.

También confrontó los factores salariales que contempla el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y los incluidos en el acto de reconocimiento pensional concluyendo que se tuvieron en cuenta factores inaplicables.

De igual forma señaló que el acto acusado violó el decreto 3135 y el decreto-ley 80 de 1980, habida cuenta de que el pensionado y la Universidad ignoraron los preceptos señalados en dichas normas que son de obligatorio cumplimiento para los empleados públicos.

Finalizó diciendo que los pagos extralegales reconocidos por concepto de pensión de jubilación generan un perjuicio económico a la Universidad.

AUTO APELADO

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante proveído del 8 de febrero de 2007, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado. Manifestó que al comparar el acto acusado con las normas superiores señaladas no se observa de bulto la violación manifiesta endilgada.

Señaló que el asunto planteado requiere de un estudio minucioso que no se puede realizar en este momento procesal sino al resolver de fondo las pretensiones de la parte actora.

APELACIÓN

La Universidad del Atlántico, por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído y lo sustentó argumentando que al comparar la norma superior con el acto administrativo acusado, se observa que existe una violación flagrante al precepto legal, por cuanto el demandado como empleado publico no podía acceder a una pensión de jubilación según los criterios establecidos en la Convención Colectiva suscrita con la Universidad del Atlántico, sino por la leyes vigentes al momento de cumplir con los requisitos exigidos por ellas mismas, estas son las leyes 33 y 62 de 1985.

También el agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación. Mencionó que de acuerdo con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandado es la ley 33 de 1985, es decir, que la pensión debió liquidarse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no con el 100%. Lo anterior evidencia, sin duda alguna, la manifiesta infracción de la norma superior que exige el artículo 152 del C.C.A.

Resaltó que esta Corporación se ha pronunciado sobre este tema, en el sentido de suspender provisionalmente los actos mediante los cuales se reconocieron pensiones por las Universidades Públicas en cuantía del 100% con fundamento en convenciones colectivas y acuerdos expedidos por la institución mencionada.

Para resolver, se

CONSIDERA

Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el ente demandante y el señor Agente del Ministerio Público contra el auto del 8 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”.

En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el reintegro de lo pagado en exceso, por valor de $367.707.263, suma que supera la cuantía exigida en el artículo 132, numeral 2 del C.C.A. (100 salarios mínimos legales mensuales).

La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente tal disposición.

Ya esta Sección se ha pronunciado en casos similares sobre la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional expedidos con base en acuerdos universitarios. En auto del 13 de septiembre de 2007, expediente No.2005024640 01, M.P. Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, expresó:

“[...] Aunque en situaciones similares la Sala ha compartido la posición del Tribunal, de un pormenorizado análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, emerge la duda si al caso concreto se aplica esta norma o la Ley 33 de 1985. Preceptúa el citado artículo lo siguiente:

‘ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

(…).

Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33 de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. De manera que si en esta etapa preliminar de la actuación se profiere pronunciamiento al respecto, se podría incurrir en juicios que serían propios de la decisión de fondo.

Acorde a lo anterior,  como este examen no es procedente bajo el instituto de la suspensión provisional, la Sala denegará la viabilidad de la medida debiéndose revocar el auto apelado.”.

En proveído del 17 de julio de 2008, expediente No.200300505 01, M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, la Sección reiteró:

“El régimen general de pensiones aplicable a la demandada está contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que la entidad actora considera transgredida con la expedición de los actos acusados, dado que aquella se encontraba vigente al momento en que la señora Chavez Rangel adquirió el status pensional y en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a tal prestación.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta, que a la demandada no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna dada su condición de empleado público que se deduce del cargo que desempeñó como Secretaria adscrita a la Universidad de Cartagena, hasta el 31 de mayo de 1994, fecha en la cual le fue reconocida la mesada pensional.

Sin embargo, en los actos demandados también se cita el Acuerdo No. 37 de septiembre 4 de 1975 (cuyo texto no obra en el expediente), proferido por el Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena, y hace parte del marco normativo integrado para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Iberia Chávez Rangel.

Ahora bien, en cuanto a la validez de un acto administrativo expedido con fundamento en normas de carácter territorial, consagra el artículo 146 de la Ley 100 de 1993:

(…)

Es decir, que el mencionado artículo permitiría mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de carácter territorial.

Por lo anterior emerge la duda en cuanto a la normatividad aplicable al caso concreto, dado que en los actos acusados se cita tanto la Convención Colectiva de 1977 como los Acuerdos Territoriales proferidos por las directivas del ente universitario, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandada, y no hay certeza en cuanto a la legalidad de la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al presente asunto, en contraposición a los postulados de la Ley 33 de 1985.

En éste sentido no se configura una manifiesta infracción de la normatividad superior conforme se exige en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. y se argumenta en el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la solicitud de suspensión provisional de la pensión de jubilación de la demandada.” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

De la jurisprudencia en cita se colige:

En relación con la autonomía de las Universidades para regular su régimen salarial y prestacional es del caso reiterar que por regla general sus servidores son empleados públicos que están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, además, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º).

El régimen de prestaciones que rige para las Universidades Públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas.

Ahora bien, en relación con la aplicación de Convenciones Colectivas a los empleados públicos de las Universidades, tema que fue objeto de pronunciamiento en auto del 17 de julio de 2008 cuya parte pertinente se resaltó, también se evidencia una violación flagrante pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas,…[1]”.

De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en Ordenanzas, Acuerdos expedidos por los entes Universitarios o en Convenciones Colectivas, es evidente la vulneración flagrante de norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la suspensión provisional.

Teniendo en cuenta lo anterior procede la Sala al estudio del caso planteado haciendo la confrontación directa entre las normas citadas como violadas y el acto demandado, además de la posible aplicación del artículo 146 de la ley 100 de 1993, que convalidó las situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley.

El artículo 1º de la ley 33 de 1985,  es del siguiente tenor literal:

“Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)“.

A su vez, el artículo 1º de la ley 62 de 1985, dispone:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Por su parte, la resolución a través de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor del demandado fue sustentada en el artículo 9 de la Convención Colectiva de 1976, que señala:

“ARTICULO 9o.  La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión según las siguientes reglas:

(…)

1. b) Con quince (15) o mas años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente.

(…)

1. d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal.

(…)“

En relación con los factores salariales incluidos en la liquidación pensional se consignó: “sueldo básico, subsidio de transporte, prima de antigüedad, cena y horas extras. Mas las 1/12 partes de la suma de las primas devengadas promedio del último año: prima de junio, prima de diciembre, bonificaciones, vacaciones y otros.”

Del simple cotejo del monto pensional reconocido y los factores salariales incluidos en la resolución cuestionada con los textos de los artículos 1º de las leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la ley e incluyó valores que no constituyen factor salarial para liquidar la pensión de jubilación.

Sin embargo, como en el sub lite la pensión de jubilación del demandado le fue reconocida a partir del 3 de marzo de 1994, es decir, antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, su situación jurídica puede, eventualmente, estar convalidada por el artículo 146 de la citada ley.

En este orden de ideas, el auto que negó la suspensión provisional del acto acusado deberá ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto del 8 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó la suspensión provisional de la resolución No. 287 del 3 de marzo de 1994, expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró exequible la expresión “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”