08001-23-31-000-2006-02684-01(2501-08) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02684-01(2501-08)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: MANUEL PUERTO REDONDO

Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra el auto del 28 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA

La Universidad del Atlántico, en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A. solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 1479 del 29 de septiembre de 1995, modificada por la resolución No. 768 del 14 de octubre de 2004, proferida por el Rector de dicha institución, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Manuel Puerto Redondo.

A título de restablecimiento del derecho, pidió, por una parte, que se decrete la cesación de los efectos legales del acto administrativo demandado desde el momento de su expedición, o en su defecto a partir del momento de la suspensión del acto o del fallo definitivo. Por otra, que se ordene al demandado el reintegro de la suma de $534.480.402, más la respectiva indexación e intereses legales.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El apoderado de la Universidad del Atlántico hizo la comparación entre el artículo 1º de la ley 33 de 1985, que establece como requisitos pensionales 20 años de servicio y 55 de edad y el monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, y el acto demandado, para concluir que el valor pensional reconocido excedió los límites establecidos en la ley.

También comparó los factores salariales que contempla el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 y los incluidos en el acto de reconocimiento pensional concluyendo que se tuvieron en cuenta factores que no hacen parte de la base de cotización.

Finalizó diciendo que los pagos extralegales reconocidos generan un grave perjuicio económico a la Universidad.

AUTO APELADO

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante proveído del 28 de febrero de 2007, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado.

Manifestó que para establecer las infracciones invocadas por el ente demandante entre las normas superiores y la resolución demandada, tendría que realizarse una serie de operaciones inteligibles que no son propias de la solicitud de suspensión provisional, sino que deben hacerse al término del debate litigioso en el respectivo fallo. De tal manera que no es posible determinar de manera flagrante la infracción endilgada.

APELACIÓN

El agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído y lo sustentó argumentando que de acuerdo con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandado es la ley 33 de 1985, es decir, que la pensión debió liquidarse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no con el 98.74%. Que lo anterior evidencia, sin duda alguna, la manifiesta infracción de la norma superior que exige el artículo 152 del C.C.A.

Por último, resaltó que ya esta Sección se ha pronunciado sobre este asunto, en el sentido de suspender provisionalmente los actos mediante los cuales se reconocieron pensiones por las Universidades Públicas en cuantía del 100%, con fundamento en convenciones colectivas y acuerdos expedidos por las mismas instituciones.

Para resolver, se

CONSIDERA

Conforme a lo establecido por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra el auto del 28 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”.

La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente tal disposición.

En este caso se solicita la nulidad, previa suspensión provisional, de la resolución No. 1479 del 29 de septiembre de 1995, expedida por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, modificada por la resolución No. 768 del 14 de octubre de 2004, proferida por el Rector de dicha institución, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Manuel Puerto Redondo.

El apoderado de la Universidad demandante solicita la suspensión de la referida resolución, bajo el argumento de que el acto demandado es contrario a las disposiciones en que debería fundarse, habida cuenta de que se le otorgó al demandado una mesada por un valor que excede el legal e incluyó factores salariales de carácter convencional.

De los documentos que acompañan la solicitud de suspensión provisional, se observa, en efecto, que el acto acusado se sustenta en la convención colectiva de 1976, de donde se infiere que el demandado consolidó su estatus pensional a partir del 15 de agosto de 1995.

Si bien, en reiteradas ocasiones se ha afirmado la ilegalidad de los reconocimientos pensionales con fundamento en normas extralegales por cuanto la determinación del régimen prestacional general de los empleados públicos constituye una competencia exclusiva del Legislador al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, no puede desconocerse que éstas pueden resultar aplicables por virtud del artículo 146 de la ley 100 de 1993, en tanto la disposición allí contenida amparó y convalidó las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron bajo regímenes extralegales con anterioridad a la vigencia de dicha ley, tal como lo ha expresado esta Corporación en reiteradas oportunidades[1].

Ahora bien, dado que en el sub lite el estatus pensional fue adquirido el 15 de agosto de 1995, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995)[2], mal podría considerarse que la situación jurídica pueda estar convalidada por el artículo 146 ibidem[3].

Precisado lo anterior, y como quiera que del simple cotejo del monto pensional reconocido con el texto del artículo 1º de la ley 33 de 1985, se infiere que el monto fijado excede el 75% autorizado, es claro que la decisión del a quo debe ser revocada, para en su lugar, decretar la medida cautelar solicitada.

Igualmente es del caso señalar que la suspensión provisional se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia del señor Manuel Puerto Redondo, el monto pensional reconocido en exceso y que no cobija los factores que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, toda vez que este análisis debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia.

En este orden de ideas, el auto que negó la medida cautelar deberá ser revocado para en su lugar, decretar la suspensión provisional del acto acusado, en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

RESUELVE

REVÓCASE el numeral 2º del auto del 28 de febrero de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar,

DECRÉTASE la suspensión provisional del artículo SEGUNDO de la resolución No. 000768 del 14 de octubre de 2004, que modificó la resolución No. 1479 del 29 de septiembre de 1995, en lo que se refiere el pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia del 17 de abril de 2008 rad. 2309-06, M.P. Jaime Moreno García; sentencia del 26 de junio 2008 rad. 1385-07 y sentencia del 31 de julio de 2008 rad. 0218-08, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[2] “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

<Expresión tachada INEXEQUIBLE> También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.”

[3] Artículo 151 del Código Sustantivo de Trabajo