22076 Sala Penal 2008 [Corte Sup.De Justicia]

 

Proceso No 22076

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

Magistrado Ponente:

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta No.248

 

 

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008)

 

 

VISTOS

 

 

 

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY, contra el fallo de segundo grado de 10 de septiembre de 2003 mediante el cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó el proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño como coautores del delito de homicidio agravado.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Hacia las siete de la mañana del 4 de septiembre de 1990 luego de ser retenido Henry Delgado en cercanías de la finca “Santa Helena” de su propiedad por una patrulla del Ejército Nacional orgánica del Batallón de Artillería de Defensa Aérea N° 2 “Nueva Granada” con sede en Barrancabermeja al mando del entonces Subteniente ARTURO HERNÁNDEZ MONROY, y llevado al sitio conocido como “casa de barro”, fue ultimado mediante disparos de arma de fuego.

 

Posteriormente, en las horas de la noche miembros de la institución castrense llevaron el cadáver a una de las funerarias del puerto petrolero. Por información de Olga Ortiz Heredia, esposa del interfecto, se estableció su señalamiento como auxiliador de grupos armados al margen de la ley, específicamente de la guerrilla, razón por la cual había estado  retenido con anterioridad en el Batallón con sede en Bucaramanga.

 

Pese a lo anterior, para reportar el hecho el Mayor Miguel Bernabé Lozano Perea, Oficial de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional con sede en Barrancabermeja, informó al Comandante del Batallón “Nueva Granada” que la muerte de Delgado se había producido en un contacto armado con el grupo subversivo del Ejército de Liberación Nacional (ELN) en el sitio Tienda Santa Helena de la Vereda Tienda Nueva y que se había hallado en su poder un revólver calibre 38 con cartuchos para el mismo, una granada de fragmentación, una carpa plástica, pantalón camuflado, documentos y propaganda alusiva al ELN.

 

El Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja abrió investigación penal y vinculó a través de indagatoria a los soldados Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño pero el 5 de octubre de 1990 al resolverles la situación jurídica se abstuvo de decretarles medida de aseguramiento, y luego el 9 de noviembre de 1994 el Comando del Batallón de Artillería “Nueva Granada” del Ejército Nacional les cesó todo procedimiento.

 

No obstante, el Tribunal Superior Militar el 20 de febrero de 1995 al conocer por vía de consulta, revocó tal decisión y dispuso que se vinculara a la investigación al Subteniente ARTURO HERNÁNDEZ MONROY encargado de dirigir la patrulla, lo mismo que a todos los miembros del grupo que lo acompañaban.

 

Tras escuchar en indagatoria a HERNÁNDEZ MONROY, el Juzgado 112 de Instrucción Penal Militar de Puerto Boyacá, a través de providencia de 10 de marzo de 1998 le resolvió la situación jurídica, así como a los soldados Isnardo Lizarazu Carreño, Adrián Rodríguez Cuevas, Albeiro Díaz Rojas, Luis Fernando Navarro Archiva, Jeffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de homicidio. Para tal fin, dispuso suspender en funciones al ya para ese momento Capitán HERNÁNDEZ MONROY, en tanto que libró orden de captura en contra de los otros vinculados.

 

El Tribunal Penal Militar al conocer del recurso de apelación promovido por el defensor de HERNÁNDEZ consideró que no tenía competencia por cuanto las pruebas demostraban que los hechos no guardaban alguna relación con el servicio, en consecuencia, envió el diligenciamiento a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga, Corporación que confirmó la medida cautelar impuesta.

 

El conocimiento del asunto prosiguió en la Fiscalía Tercera Seccional de Barrancabermeja, despacho que luego de clausurar el ciclo instructivo, mediante proveído de 26 de octubre de 1998 calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY en calidad de “autor determinador” y de Luis Alfonso Martínez Cataño y Jaffer de Jesús Mejía Rincón, como “cómplices primarios ” del delito de homicidio agravado de conformidad con los artículos 323 y 324 numeral 7° (indefensión de la víctima) previstos en el Código Penal de 1980.

 

Posteriormente, el 28 de octubre de 1998 adicionó la calificación por cuanto omitió plasmar en la parte resolutiva la preclusión de la investigación respecto de los demás soldados vinculados.

 

Negado el 27 de noviembre de 1998 el recurso de reposición promovido por el defensor de HERNÁNDEZ MONROY, sucedió lo propio con el recurso de apelación que también formulara de manera subsidiaria cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de enero de 1999 no accedió a sus pretensiones.

 

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga. A solicitud del defensor de HERNÁNDEZ el Juzgado de Instancia de División adscrito al Ministerio de Defensa Nacional propuso colisión positiva de competencias, la que fue resuelta por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de 31 de octubre de 2001, al asignar el conocimiento del asunto a la justicia ordinaria.

 

También la recusación formulada por el procesado en contra de la juez de conocimiento basada en la manera ”descortés” o “altanera” por ella asumida dada la antipatía que le profesaba a la fuerza militar, le fue negada por la funcionaria y avalada por el Tribunal Superior de Bucaramanga por auto del 22 de marzo de 2002 al declararla infundada.

 

De manera que, surtido el acto público de juzgamiento, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga mediante fallo de 12 de septiembre de 2002 condenó a ARTURO HERNÁNDEZ MONROY como autor del delito de homicidio agravado a la pena de diecisiete (17) años de prisión, a Jaffer de Jesús Mejía y Luis Alfonso Martínez, también en calidad de autores del mismo ilícito a la pena de dieciséis (16) años de prisión. Por igual término de la pena privativa de la libertad impuesta a cada uno se les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.[1]

 

El defensor de HERNÁNDEZ MONROY interpuso el recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó el fallo mediante proveído de 10 de septiembre de 2003 modificando únicamente el término de la sanción accesoria de interdicción ciudadana al fijarla en el límite legal entonces permitido de diez (10) años.

 

El mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y presentó la demanda respectiva que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos legales, sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

 

 

LA DEMANDA

 

 

El defensor acudiendo al artículo 207 de la Ley 600 de 2000 postula cuatro cargos; los dos primeros al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, y los restantes bajo la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial.

 

Primer Cargo: Nulidad por violación al principio de investigación integral

 

 

Denuncia la pretermisión del debido proceso porque varias pruebas oportunamente solicitadas y que fueran decretadas por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga en auto de 14 de marzo de 2001 no fueron practicadas, afectándose con ello el principio de investigación integral.

 

En concreto, reseña que no se solicitó al Batallón de Artillería “Nueva Granada” con sede en Barrancabermeja la remisión de la fotografías del contacto armado sostenido el 4 de septiembre de 1990 en el que resultó muerto Henry Delgado y las fotos tomadas por el Cabo Álvaro Córdoba Cárdenas.

 

Que tampoco se ampliaron las declaraciones de Olga Ortiz,  Juanita García y Guillermo Bueno Jaimes, por lo cual la defensa no contó con la oportunidad para contrainterrogarlos, pues cuando se recibieron tales probanzas aún no había sido vinculado HERNÁNDEZ MONROY.

 

Aduce el defensor que la práctica probatoria aludida habría permitido evidenciar las mentiras y contradicciones de los atestantes y se hubiera ratificado que lo ocurrido el 4 de septiembre de 1990 cuando resultó muerto Henry Delgado fue un combate o conflicto armado que generó la circunstancia de legítima defensa, y no un “montaje” por parte del Ejército como lo consideró el Tribunal.

Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política; 1° y 333 del Decreto 2700 de 1991; 6°, 13 y 20 de la Ley 600 de 2000, por lo que solicita a la Sala casar el fallo impugnado y en su lugar, declarar la nulidad desde la decisión del 14 de marzo de 2001 a fin de que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga rehaga la actuación.

 

 

Segundo Cargo: Nulidad por infracción al debido proceso

 

 

Postula la violación del debido proceso porque en contravía de lo normado en los artículos 29 de la Constitución Política, 6°, 13 y 170 numeral 4° del Código de Procedimiento Penal de 2000, en el fallo de primer grado no se analizaron los alegatos de las partes.

 

Que en este sentido, no se estudió lo relacionado con la ausencia de responsabilidad del procesado al estar comprobada la legítima defensa o el cumplimiento de la orden emitida con las formalidades legales, falta de motivación que en su parecer transgrede el derecho de contradicción y el debido proceso ya que la ley obliga a que expresamente se de contestación a las alegaciones y no simplemente se haga una insinuación de ellas, falencia que no podría  subsanar o justificar el Tribunal en su decisión.

 

En consecuencia, pide a la Sala casar el fallo y remitir el proceso al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga, para que proceda a dictar la sentencia en debida forma.

Tercer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio

 

 

Postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un yerro fáctico por falso raciocinio al desconocer el juzgador los postulados de la sana crítica.

 

Señala que la valoración del dicho de Olga Ortiz —esposa de la víctima— riñe con la lógica, la experiencia y la psicología judicial, porque de acuerdo con la regla de la experiencia la primera versión rendida momentos después de ocurrido el hecho debe ser más rica en detalles respecto de las posteriores atestaciones, de ahí que acertadamente el Tribunal advirtiera que en su segunda declaración la deponente incurrió en varias contrariedades ante el paso de cerca de tres años que "produjeron en su mente una equivocada apreciación en la conservación del recuerdo".

 

Por lo anterior, pone de manifiesto que la testigo referida en su primera versión y la rendida luego de casi tres años incurrió en las siguientes contradicciones:

 

- El lugar donde “supuestamente” fue retenido su esposo Henry Delgado, pues inicialmente dijo que fue en su casa, en tanto que luego aseveró que fue en el puente de Santa Helena cuando iba en la moto de un amigo llamado “Toño”, con lo cual, en criterio del libelista,  pasó de ser una testigo presencial a testigo de oídas.

 

- Los sujetos que aprehendieron a la víctima al decir que fueron 6 que vestían prendas militares y posteriormente afirmar que “Toño” le comentó que se lo había llevado el Ejército.

 

- Lo de su tránsito hacia la hacienda del Fondo Ganadero que sólo mencionó en la última atestación.

 

-  El haber visto a su esposo, pues en principio no relató tal hecho, y únicamente dio cuenta de ello en su última declaración.

 

- La hora en que dice escuchó por radio la noticia de la muerte de su esposo, pues en principio dijo que fue hacia las dos de la tarde, pero luego que la oyó a las seis de la tarde.

 

- Inicialmente no refirió el “plomeo” que escuchó.

 

- En su primera versión citó como testigos a Jesús Rey y sus hijos, pero luego los cambió al mencionar a Manuel y Guillermo Bueno.

 

En concepto del impugnante sólo debió tenerse en cuenta lo narrado en la primera declaración de Olga Ortiz, por ello, las declaraciones de Janeth Lizarazo Ortiz, Jesús Rey Rincón, Jairo Villabona Campos, Juanita García Jaimes y Esperanza González Romero al ser soporte de la segunda versión de la Olga Ortiz carecerían de valor probatorio.

 

Respecto de la otra versión de los hechos en relación con el combate que se presentó, la cual es tomada en el fallo  como una preparación por parte de los militares, considera que “los preparados fueron los citados testigos, fundamento de la segunda versión de la señora Olga Ortiz, quien luego de tres años aparecen con una verdad acomodada”.

 

Por último, reseña que la única declaración que serviría de sustento sería la del menor Robinson Lizarazo Ortiz pero también debe ser desestimada al incurrir en contradicciones en relación con las otras declaraciones, debiéndose en consecuencia, al no obrar prueba que arroje certeza para la condena, emitir sentencia absolutoria.

 

En consecuencia, pide a la Sala casar la sentencia y emitir la de reemplazo de carácter absolutorio.

 

 

Cuarto Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad

 

 

En esta oportunidad la violación indirecta de la ley sustancial la radica en un error de hecho por falso juicio de identidad.

 

Resalta que los procesados y otros militares dan cuenta de un enfrentamiento en el cual se produjo la muerte de Henry Delgado, sin embargo, el Tribunal tergiversó el contenido de tales aseveraciones al indicar que todo se debió a un “montaje” por la solidaridad de cuerpo de la institución castrense.

 

Bajo tal premisa, indica que se alteró el contenido de las declaraciones de los conductores Rigoberto Salazar Rodríguez, Juan Antonio Aponte Camargo y de José Fernando Barrios Oliveros quienes refieren la forma como se les ordenó por parte del Comando del Batallón tener listos los vehículos para el movimiento de tropas que se iba a realizar en la mañana del 4 de septiembre de 1990, relato que, según estima el togado, no puede ser entendido como parte de una coartada para justificar el actuar de sus compañeros.

 

Que tampoco es dable demeritar tales atestaciones por las contradicciones acerca de la hora del combate o las granadas halladas en poder de la víctima, por cuanto tales aspectos fueron clarificados por HERNÁNDEZ MONROY en su indagatoria.

 

Aduce que también se adulteró el contenido de las declaraciones de los Coroneles Miguel Bernabé Lozano Perea y Horacio Víctor Manuel Bernal Castaño, de las cuales surge sin duda la existencia de un combate al dar cuenta de la forma como se desarrolló y coordinó el operativo.

 

Para el defensor, la misma modalidad de yerro fáctico se advierte en la prueba documental en relación con la anotación en el libro de minuta del arribo del Sargento Domínguez a la 1:30 de la madrugada del 4 de septiembre de 1990 a la Unidad Táctica de Barrancabermeja en busca del grupo “Mercurio 4”, cuando lejos de estar allí plasmado que el grupo no fue hallado, el Tribunal hace tal agregado.

En suma, estima que si se hubieran valorado las pruebas objetivamente se habría concluido por el juzgador la configuración de una causal de ausencia de responsabilidad, lo que imponía emitir una decisión absolutoria.

 

 

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

 

 

La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Sala no casar el fallo por razón de los reparos formulados, pero casarla de oficio y parcialmente respecto de los procesados Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño dada la incongruencia que advierte con los cargos formulados en la resolución de acusación en lo que respecta al grado de participación imputado.

 

 

Primer Cargo: Nulidad por violación al principio de investigación integral

 

 

La denuncia de la violación del principio de investigación integral, formulada por el demandante la considera la Delegada que está orientada a revivir el tema central objeto de controversia, sin que se aporten nuevos elementos de convicción que permitan advertir que la decisión fue equivocada.

 

Pone de manifiesto que desde la resolución de situación jurídica de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY se descartó que la muerte de Henry Delgado hubiera obedecido a un enfrentamiento militar, puesto que se otorgó credibilidad a la versión suministrada por los civiles Olga Ortiz Heredia, Juanita García Jaimes, Jaime Villabona Campos, Yaneth y Robinson Lizarazo Ortiz, Guillermo Bueno Jaimes y Esperanza González Romero que referían que ello se debió a la retención y posterior ejecución por parte de la patrulla militar comandanda por HERNÁNDEZ MONROY, credibilidad que fue ratificada en los fallos.

 

Para la Delegada, no es cierto que a la defensa de HERNÁNDEZ MONROY se le hubiese restringido la oportunidad de controvertir la prueba de cargo, edificada básicamente sobre la versión de Olga Ortiz y los testimonios que la confirman, por cuanto el Tribunal dio respuesta a cada uno de los argumentos defensivos.

 

En este sentido, rememora la tesis según la cual el derecho de contradicción como expresión del debido proceso y el derecho de defensa, se puede ejercitar no sólo contrainterrogando físicamente al testigo, sino además, con la interposición de los recursos legales contra las providencias que afecten los intereses del procesado, presentando alegatos y rebatiendo el valor otorgado a las pruebas.

 

En consecuencia, solicita que el cargo no prospere.

 

 

Segundo Cargo. Nulidad por infracción al debido proceso

 

 

La denuncia de la falta de motivación del fallo acerca de la configuración de una causal excluyente de responsabilidad por una legítima defensa o por el cumplimiento de orden emitida con las formalidades legales, la estima la Procuradora vacua si se tiene en cuenta que para ello debía haberse admitido que la muerte de la víctima fue producto de un enfrentamiento armado del Ejército Nacional con presuntos insurgentes, cuando contrariamente la propia esposa e hijos del occiso, así como vecinos del lugar dieron cuenta que fue el resultado de una acción arbitraria por parte del oficial HERNÁNDEZ MONROY y el personal militar bajo su mando.

 

Que al descartar el juzgador la hipótesis del combate era evidente que no tenía ningún sentido abordar los elementos que estructuran la legítima defensa o el cumplimiento de orden legítima, de ahí que el Tribunal luego de exponer las razones por las que rechazaba los argumentos defensivos, anotó que por ser éstos inanes y carentes de cualquier fundamentación jurídica, se veía relevado de estudiar la eximente de responsabilidad "por sustracción de materia".

 

Defiende la motivación judicial de primer grado por cuanto permite entender las razones por las cuales se dio crédito a la tesis acerca de que la responsabilidad penal de HERNÁNDEZ MONROY obedeció a que orientó su conciencia y voluntad a suprimir dolosamente la vida de Henry Delgado, después de haberlo colocado en circunstancias de indefensión.

 

Por lo tanto, sugiere también la desestimación de este reproche.

 

 

Tercer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio

 

 

Para la representante del Ministerio Público no le asiste razón al demandante al postular la violación indirecta de la ley por un falso raciocinio cuando indica que debió tenerse en cuenta la primera atestación de Olga Ortiz recién ocurridos los hechos, por cuanto en lugar de demostrar la falacia del juzgador luego del análisis probatorio, se dedica a argumentar sofísticamente una aparente regla de la experiencia que no cumple los requisitos de la generalidad e inmutabilidad, pues no siempre que se declara momentos después de ocurrido el hecho invariablemente la versión tiene que ser más detallada respecto de posteriores atestaciones toda vez que pueden incidir factores como la conmoción, rabia o dolor por el mismo hecho trágico de la muerte de un ser querido que obnubilan la conciencia, evento que se puede superar después de algún tiempo.

 

Por lo anterior, estima que no resulta correcto afirmar que siempre que una persona declare varias veces se deba tener en cuenta únicamente su primera versión y descartar las demás, porque ello sí atentaría contra el principio de la sana crítica al restringir la discrecionalidad e independencia del funcionario judicial.

 

Por lo tanto, pide a la Corte que el cargo no prospere.

 

 

Cuarto Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad

 

 

Señala que tampoco le asiste razón el demandante al postular un falso juicio de identidad en relación con las versiones de los procesados y los militares que indican que la muerte de Henry Delgado fue consecuencia de un enfrentamiento armado, pues ello corresponde simplemente a su visión defensiva para enfrentarla a la valoración del Tribunal, sin que indique la alteración o tergiversación de las pruebas.

 

Pone de presente que el Tribunal fundadamente dio cuenta del motivo por el cual no acogía la versión de los acusados y de quienes concurrieron a apoyarla, pues por ejemplo, respecto del abogado Jorge Albeiro García Rueda y los conductores Rigoberto Salazar Rodríguez y Juan Antonio Aponte Camargo no resultaba creíble que recordaran con “precisión matemática" detalles y pormenores de un hecho acaecido diez años antes al momento en que concurrieron a declarar.

 

Que no se le otorgó credibilidad a las declaraciones de los coroneles Miguel Bernabé Lozano Perea y Horacio Víctor Manuel Bernal Castaño, porque al confrontarlas con la versión de HERNÁNDEZ MONROY y el testimonio del sargento Barrios Oliveros, permitía evidenciar que se trataba de una "lección de parte" aprendida para dar respaldo a las exculpaciones de sus pares.

 

Consecuentemente, sugiere que la censura sea desestimada

 

Finalmente la Delegada insta a la Sala a casar de oficio y parcialmente el fallo en relación con los procesados Luis Alfonso Martínez Cataño y Jaffer de Jesús Mejía Rincón por la pretermisión de las garantías del debido proceso y el derecho de defensa al ser sorprendidos en la sentencia con una imputación que no fue atribuida en la resolución de acusación.

 

Explica que la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, en resolución del 26 de octubre de 1998, profirió acusación contra los soldados en calidad de cómplices, no obstante, la juez de primera instancia sin explicación alguna transformó la complicidad en coautoría, y terminó  condenándolos como autores responsables del homicidio agravado, irregularidad que no fue advertida por el Tribunal.

 

Por lo tanto, solicita a la Corte corregir el yerro, dictando fallo de reemplazo en el que se condene a los citados procesados conforme fueron acusados, es decir, como cómplices del delito de homicidio agravado.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Primer cargo: Nulidad por violación del principio de investigación integral

 

 

Bajo la crítica a la estructura procesal ante la pretermisión del principio de investigación integral, solicita el censor la anulación  desde el auto de 14 de marzo de 2001 mediante el cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga ordenó la práctica de unas pruebas que finalmente no se llevaron a cabo.

 

No hay duda alguna que de manera general el principio de investigación integral está forzosamente ligado al debido proceso y al derecho de defensa, ya que tal imperativo constitucional y legal implica para los funcionarios judiciales investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para las partes, pero en mayor grado respecto del sujeto pasivo de la acción penal judicial en una clara garantía de imparcialidad que implica, no sólo buscar pruebas que lo incriminen, sino atender sus citas, acreditar sus manifestaciones y allegar las pruebas que de alguna manera lo beneficien.

 

Sin embargo, esa garantía no es ilimitada para aducir o realizar  todo tipo de pruebas. Precisos marcos legales fijados por el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal –artículo 250 del Decreto 2700 de 1991-, atienden razones de posibilidad legal y física para su práctica, esto es, que las mismas estén encaminadas a acreditar el thema probandum, que sean útiles a la investigación, pudiendo entonces rechazar los medios probatorios prohibidos, inconducentes, impertinentes o superfluos, al tiempo que ha de ser factible su realización.

 

El auto del 14 de marzo de 2001 fue emitido por el Juzgado Séptimo penal del Circuito de Bucaramanga mucho después de surtir la audiencia preparatoria y de haber ordenado la práctica de pruebas. En él se atendieron las razones expuestas por la defensa de HERNÁNDEZ MONROY acerca de que con ocasión de la probanzas hasta ese momento recogidas surgían otras que permitían “conocer más a fondo la verdad real con relación a los hechos materia de examen y se hace necesario recepcionarlas en aras a un adecuado derecho a la Defensa”.

 

Se ordenó así allegar varios libros de anotaciones del transcurrir militar en el Batallón de Artillería “Nueva Granada” (de los servicios de régimen interno, minuta de guardia, órdenes de operaciones, del oficial de inspección, de borradores de tiro, comprobante de gasto, entre otros). De la misma manera, se dispuso remitir las fotografías reportadas como decomisadas en el contacto armado y las fotos tomadas por el cabo Álvaro Córdoba Cárdenas el día de los hechos,  para lo cual se emitió el oficio correspondiente el 15 de marzo de 2001 al Comandante del Batallón con sede en Barrancabermeja.

 

Además de que se ordenaron y efectivamente se recepcionaron las pruebas de descargo solicitadas por el defensor como las declaraciones de los conductores adscritos para ese momento al batallón, se dispuso ampliar los testimonios de Olga Ortiz, Juanita García y Guillermo Bueno Jaimes, librando despacho comisorio al Juez Promiscuo Municipal de Betulia-Santander.

 

Contrario a la afirmación del defensor, sí se logró ampliar el dicho de Bueno Jaimes el 2 de abril de 2001, y por información suministrada por él se estableció que Olga Ortiz Heredia y Juanita García residían en la ciudad de Bucaramanga desconociendo su dirección (folio 127 cuaderno N° 6), lo que denotaba claramente la imposibilidad física para lograr la ampliación de los dichos de estas deponentes.

 

De otro lado, si bien efectivamente no se aportaron los registros fotográficos que captaban, según el defensor el día del enfrentamiento armado, es de resaltar que la Fiscalía al calificar el mérito de la instrucción dio cuenta de los ingentes esfuerzos por allegar las fotografías tomadas en el sitio de los hechos, así como la imposibilidad de realizar una inspección judicial al material reportado como incautado, por cuanto no fue posible su ubicación en razón del tiempo transcurrido.

 

En este orden, como lo señala la Delegada, no es cierto que a la defensa de HERNÁNDEZ MONROY se le hubiese restringido la oportunidad de controvertir la prueba de cargo, pues, aspecto diverso es que su tesis defensiva no hubiera tenido acogida.

 

Efectivamente, el derecho de contradicción se puede ejercer no sólo frente al testigo mediante el contrainterrogatorio, también es dable con la solicitud de pruebas que desvirtúen tal probanza, con la interposición de los recursos legales contra las decisiones judiciales, o con la formulación de alegatos y pretensiones, oportunidades con las que contó el citado profesional y ejerció en debida forma ya que además de admitir la práctica de pruebas de descargo, atacó la valoración judicial de los elementos de juicio de cargo con sus alegaciones y principalmente con los recursos que ha interpuesto.

 

Así las cosas, es evidente que la práctica probatoria que echa en falta el impugnante no tiene la entidad suficiente para anular la actuación, pues se muestra solamente su insistencia en reabrir el debate probatorio ya superado.

 

Por lo tanto, la cesura será desestimada.

 

 

Segundo cargo: Nulidad por infracción al debido proceso

 

 

En esta oportunidad el libelista propugna por la invalidez  del  fallo

de primer grado, a fin de que el juzgado proceda a rehacerlo con el análisis de las alegaciones defensivas.

 

Es cierto que el artículo 170 del Código Penal de 2000, (artículo 180 del Decreto 2700 de 1991) como requisito formal de la sentencia exige, entre otros aspectos, el análisis de los alegatos presentados por los sujetos procesales, lo que se constituye en pilar del debido proceso y a la par en garantía de defensa por cuanto al conocer la argumentación judicial sobre ella se podrá ejercer el derecho de impugnación.

 

En lo que tiene que ver con un reproche de esta estirpe, la Sala de tiempo atrás ha precisado que para tener la entidad de vicio procesal la falta de estudio de los alegatos y pretensiones de las partes ha de reflejarse en una carencia de argumentación o una ambivalencia del razonamiento judicial que impida entender cabalmente la forma como se arribó a la parte dispositiva del fallo, es decir, cuando hay ausencia absoluta de motivación, es incompleta o deficiente o se muestra dilógica.

 

Por lo mismo, resultará vacua la simple oposición a la valoración hecha en la sentencia o la inconformidad con las razones del juzgador porque desde la arista del opugnante se consideren desacertadas y contrarias a sus pretensiones, pues lo adecuado será demostrar que el fallo carece de fundamentos tanto de orden probatorio, como jurídico, que es tan precaria la motivación que impide identificar el soporte de la decisión o que la contradicción en los argumentos dificulta desentrañar su verdadero sentido.

 

El demandante en este caso ningún aporte realiza frente al  reparo conformándose con manifestar que en el fallo no se analizaron dos causales de exclusión de responsabilidad predicadas de HERNÁNDEZ MONROY, sin precisar las falencias que le impidieron a la defensa comprender los razonamientos que  llevaron al juez a deducir con certeza la autoría y compromiso directo de aquél en el homicidio de Henry Delegado.

 

Añora el censor en el fallo el análisis de las causales excluyentes de responsabilidad de la legítima defensa o el cumplimiento de orden emitida con las formalidades legales, empero, como con acierto lo señala la representante del Ministerio Público, ello sería dable en el evento de admitir que la muerte de Henry Delgado fue producto de un combate sostenido entre los miembros del Ejército con integrantes del grupo subversivo del ELN, como espuriamente lo reportaron aquellos, porque precisamente el abundante material probatorio de cargo permitió establecer que, contrariamente, el atentado contra el bien jurídico de la vida obedeció al aleve ataque luego de haber aprehendido a la víctima llevarla a un paraje y ultimarla sin alguna contemplación.

 

El juez de primer grado advirtió las dos “corrientes probatorias”; la que relacionaba el enfrentamiento de las fuerzas regulares con el grupo insurgente y la que denotaba que ello fue el simple obrar de una patrulla del Ejército que aprehendió a un sujeto que había sido señalado como auxiliador de la guerrilla, y luego del análisis ponderado de las mismas otorgó credibilidad a ésta última  conformada por la testigo Olga Ortiz Heredia, esposa del obitado, avalada con los dichos de Esperanza González, Guillermo Bueno Jaimes, Jairo Villabona Campos y Juanita García, rechazando “por interesadas y prejuiciosas” la de los miembros de la fuerza pública dichos que “resultan sospechosos e increíbles por reñir abiertamente con los hechos que registra el expediente” … “que sin mayor esfuerzo son interesados por la solidaridad que entraña la relación militar y laboral."

 

El Tribunal admitió que el a quo no analizó las causales de ausencia de responsabilidad pregonadas por el defensor, no obstante, estimó que ello ”no tiene la connotación suficiente para erigir una mera informalidad en causal suficiente invalidatoria de la actuación, máxime si el valor probatorio otorgado a una de las corrientes en pugna relevaban por propia sustracción de materia su estudio.”

 

Así las cosas, la conclusión del juez singular relacionada con que el actuar del procesado fue libre, voluntario y consciente traducido en la intención dolosa de acabar con la vida de Henry Delgado no constituye en manera alguna la negación de vitales factores de defensa, pues incluso de existir algún vacío el mismo fue subsanado con la argumentación del Tribunal que al estudiar las causales excluyentes de responsabilidad previstas en los numerales 4º y 6º del artículo 32 del Código Penal —Ley 599 de 2000—, de haber obrado en cumplimiento de orden de autoridad competente emitida con las formalidades legales y por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente determinó que:

 

“No queda la más mínima duda que la muerte violenta de HENRY DELGADO encuentra su razón de ser en la creencia mal formada o por lo menos sin demostración —se itera—, de hallarse vinculado a una fracción del Ejército de Liberación Nacional “E.L.N.” con operaciones en el área La Putana, La Fortuna y Tienda Nueva, como se desprende de la prueba testimonial y documental aportada tal cual se considerara en el fallo impugnado, sin que el supuesto combate tuviera real ocurrencia como lo pregona la prueba de cargo puntualizada. En realidad de verdad no puede desconocerse este hecho que en principio pudiera tener sólo la significación y trascendencia de la comisión de algunas conductas delictivas atribuidas a un indicio que nunca hallaron demostración legal, llevando a los órganos de inteligencia del Estado a cargarlas a buena cuenta del occiso confundiéndolo con Enrique Delgado, éste si comprobado su abundante prontuario delincuencial, con la muerte de Henry Delgado cuyo sentido de relación a nuestro juicio se hace evidente, como nó la comprobación de pertenecer éste a algún grupo subversivo al margen de la ley.

 

“Que existió la orden de operaciones N° 080 emitida por el Teniente Coronel Víctor Manuel Bernal Castaño, Comandante del Batallón A.D.D N° 2 Nueva Granada, de fecha 15 de julio de 1990 cuyo objetivo era el efectuar operaciones contraguerrilla, registro y control en la zona tienda Nueva, Puente Sogamoso y la Fortuna, es un hecho incontrovertible en el proceso. Pero que la actividad cumplida por el procesado y sus subalternos obedeció a la misión asignada se perpetuó en el tiempo y que en el caso específico dadas las circunstancias operacionales del área se conservó y su efecto fue “verbal” constituye sólo una sofistería sin fundamento serio en autos  cuyo propósito no es otro que el de justificar una acción temeraria y con claros visos de arbitrariedad al sacrificar la vida de Henry Delgado que a decir de los uniformados figuraba en la orden de batalla de la cuadrilla capitán Parmenio del Ejercito de Liberación Nacional.

 

“Más curioso resulta aún resulta, que figurando el occiso en los archivos de inteligencia del cuerpo armado como integrante de dicha célula subversiva y residiendo desde hace varios años en su finca santa helena ubicada muy cerca de la carretera principal de la vía a barrancabermeja y prácticamente colindante con la Hacienda Gibraltar, no hubiera sido éste bastante tiempo atrás objeto de sometimiento y juzgamiento por parte de las autoridades competentes, para sí en montaje por demás carente de toda lógica que repugna a la credibilidad y atenta contra cualquier entendimiento sano y normal, mostrarlo en actitud combatiente, atacando sorpresivamente al grupo de uniformados que conformaban la unidad denominada “Mercurio 4” en circunstancias nada propias para una emboscada dadas las condiciones planas del terreno y la total visibilidad existente al carreteable y fincas vecinas por todos conocidas, derivándose de tan osado proceder, su muerte…”

 

En este sentido, la Corte llama la atención en que las ejecuciones extralegales y sumarias están proscritas en instrumentos internacionales, prohibición que dimana del reconocimiento del derecho a la vida del que nadie puede ser privado arbitrariamente.

 

Ciertamente el derecho a la vida está consagrado en el artículo 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual fue integrada en el orden jurídico interno a través de la Ley 16 de 1972. Del mismo modo aparece contemplado en el artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Ley 74 de 1968, normas claramente vigentes para el momento de los hechos las cuales catalogan tal derecho como intangible que no puede ser suspendido aún en estados de excepción.

 

A su turno, los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias y Sumarias (Consejo Económico y Social de la ONU- Resolución 1989/65 de 24 de mayo de 1989) insta a los gobiernos a prohibirlas en su legislación interna mediante su tipificación como delitos con una adecuada sanción, sin que pueda invocarse para su justificación circunstancias excepcionales de estado de guerra,  riesgo de guerra, inestabilidad política interna, ni otra emergencia pública, ejecuciones que incluso no podrán llevarse a cabo “en  situaciones de conflicto armado interno, abuso o uso ilegal de la fuerza por parte de un funcionario público o de otra persona que actúe con carácter oficial o de una persona que obre a instigación, o con el consentimiento o la aquiescencia de aquélla, ni tampoco en situaciones en las que la muerte se produzca en prisión”. (Principio 1°)

 

También se impone a los gobiernos que con el fin de evitar tales ejecuciones se garantice “un control estricto, con una jerarquía de mando claramente determinada, de todos los funcionarios responsables de la captura, detención, arresto, custodia y encarcelamiento, así como de todos los funcionarios autorizados por la ley para usar la fuerza y las armas de fuego” (Principio 2°).

 

En la misma línea, invita a que los gobiernos prohíban “a los funcionarios superiores o autoridades públicas que den órdenes en que autoricen o inciten a otras personas a llevar a cabo cualquier ejecución extralegal, arbitraria o sumaria. Toda persona tendrá el derecho y el deber de negarse a cumplir esas órdenes” (Principio 3°)

 

Y si bien para el momento en que acaecieron los hechos aquí investigados (4 de septiembre de 1990) no regía la Constitución Política de 1991 de la cual se ha edificado la teoría del bloque de constitucionalidad en el sentido que se atribuye jerarquía constitucional, entre otros, a los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción,  ello no es óbice para desconocer que el caso en estudio obedece a una ejecución extralegal, sumaria y arbitraria realizada por los procesados basada en el hecho de que la víctima había sido señalada como auxiliador de la guerrilla, como que por tal razón hubo de estar retenido previamente en el Batallón de Barrancabermeja, como lo aseveró su esposa Olga Ortiz.

 

La Constitución Nacional de 1886 disponía en su artículo 16 el deber de las autoridades de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. A su turno, en el artículo 29 consagraba la prohibición absoluta de imponer la pena capital[2].

 

Tal proscripción debía ser entendida en un doble aspecto en relación con el  ámbito de competencia legislativa; de un lado que correspondía al Gobierno y principalmente al Congreso promover y adoptar, respectivamente, normas que tipificaran como delitos los atentados contra el bien jurídico superior de la vida, y de otro, que para la sanción de las conductas delictivas en sede de punibilidad no era constitucionalmente posible establecer la pena de muerte.

Pero además, ese lindero constitucional imponía de manera general una garantía de prohibir la privación arbitraria de la vida, la cual se predicaba incluso respecto de los miembros de la fuerza pública en desarrollo de sus funciones, que han de contar con la mesura necesaria en todas sus operaciones aún las de control del orden público, pues ni siquiera puede mediar una autorización para eliminar al delincuente.

 

Incluso,  si se trataba de la aprehensión de un ciudadano dada su eventual vinculación con estructuras de poder al margen de la ley, para lo cual los militares estarían desempeñando funciones de policía, tampoco los autorizaba para emplear sus armas de fuego contra la humanidad del aprehendido, pues como lo señalan Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por Funcionarios Encargados de hacer Cumplir la Ley (8° Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990): “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

 

La Corte Constitucional ha hecho énfasis en que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad (tortura, desaparición forzada, ejecuciones extrajuicio, masacres y genocidio), son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, “hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. Un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de  la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.” [3]

 

Por lo mismo, resulta totalmente lejano de la realidad procesal la configuración de las causales que justificarían el actuar del miembro del Ejército HERNÁNDEZ MONROY en el atentado contra el bien jurídico de la vida, por lo que visto así el contenido del fallo impugnado, se ha de concluir que carece de fundamento la pretensión del actor y por consiguiente la censura será desestimada

 

 

Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. Falso raciocinio

 

 

Con la postulación de la violación indirecta de la ley sustancial debido a un yerro fáctico por falso raciocinio, anhela el censor la reforma de la declaración de responsabilidad penal hecha a su representado con ocasión del homicidio de Henry Delgado.

Para el libelista, el juzgador incumplió los postulados de la sana crítica por cuanto debió tener presente únicamente la primera declaración de Olga Ortiz Heredia, esposa del occiso, rendida recién ocurrieron los hechos, porque según estima, la regla de la experiencia indica que la primera versión es más rica en detalles que las rendidas posteriormente, además, porque con ello perderían todo valor probatorio las declaraciones de otros deponentes que avalan las manifestaciones de aquella rendidas en su última atestación.

 

La Sala ha hecho énfasis en que es dable el estudio de la pretermisión de los postulados de la sana crítica, en sede casacional, no para buscar un parámetro jurisprudencial sobre una nueva valoración probatoria, sino para verificar si la decisión corresponde a una argumentación estructurada coherentemente como enseña la lógica, a la forma como se aplican los principios en un espacio teórico específico, propio de la observación científica, así como a los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial que arrojan las reglas de la vida.

 

Todo el proceso mediante el cual la realidad se trasforma en conocimiento y como  éste  se  plasma  para hacer parte del trámite judicial, demanda un análisis minucioso. El hecho del mundo exterior se aprehende sensorialmente porque estimula algún sentido y lleva a una sensación que se traduce en percepción[4], aquella no siempre es visiva o auditiva (Visu et auditu) ya que también pues puede ser táctil, olfativa o degustativa. Posteriormente, una vez retenido el hecho en la memoria, mediante su evocación puede ser descrito, de ahí que en la valoración de la prueba testifical, según el sistema de apreciación racional y en las voces del artículo 277 de la Ley 600 de 2000  (artículo 294 del Decreto 2700 de 1991), se deben sopesar tópicos relacionados con la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido que intervino para la percepción, las circunstancias espaciales, modales y temporales en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma de expresión y lenguaje empleados en la narración, y demás singularidades que permitan dar crédito a la misma.

 

El defensor queriendo invertir la regla de verosimilitud de la regla de experiencia al resaltar que la primera versión ha de ser más detallada y que por ello sólo se debió considerar la primera atestación de la esposa de la víctima, no explica el sustento para tal afirmación, si ello obedece, por ejemplo, a que generalmente la actividad síquica cognoscitiva de la memoria de manera ineludible se desvanece con el paso del tiempo, que la función del sistema nervioso después de la impresión estimular dificulta conservar su representación, o si los estados emocionales pueden alterar la evocación y narración posterior del suceso, o si factores fisiológicos como el sueño o la fatiga no lo alteran la percepción y evocación recién ocurren los hechos.

 

En este caso, de manera detallada el juzgador dio cuenta de algunas contradicciones que se advertían en las salidas procesales de la esposa del interfecto Olga Ortiz Heredia, sólo que las calificó aparentes pues “En honor a la verdad la testigo no se contradice en cuanto si bien es cierto en su primera versión aparece señalando que su marido fue sacado de su vivienda por los miembros del ejército aproximadamente a las seis de la mañana, también lo es que en su ampliación ante una pregunta concreta del funcionario instructor (militares) de manera categórica y sencilla precisa que fue un malentendido de quien le tomó la declaración inicial, y se ratifica en el sentido de que salió con él el amigo, quien posteriormente le contó que el ejército se lo había llevado, situación que incluso pudo verificar por sus propios ojos, cuando en su búsqueda observó que en efecto su marido se hallaba en poder de los militares en el campamento por ellos levantado en la zona. De esta manera la tan socorrida contradicción de la testigo no deja de ser una simple ficción muy bien explotada por la defensa en interés de sus patrocinados."

 

De lo anterior el Tribunal destacó que la entidad de las contradicciones no atentaba en lo sustancial de la actuación ni podía magnimizarse al catalogarla como una atestación falsa.

 

Judicialmente de manera racional se advirtió la correspondencia del relato de la declarante con los dichos de Esperanza González, Guillermo Bueno Jaimes, Jairo Villabona, entre otros, “testimonios que al juzgado le merecen plena credibilidad y confiabilidad por consultar la realidad procesal, amén de ser desinteresados en el hecho de sangre … y no como sucede con los asomados por sus contradictores que sin mayor esfuerzo son interesados por la solidaridad que entraña la relación militar y laboral”.

 

También la intención de comparecencia procesal de los testigos que ratificaban el dicho de la esposa de la víctima y que desvirtuaban por ende la existencia de un enfrentamiento militar fue examinada por la judicatura para concluir de un lado que no tenían algún interés deliberado en perjudicar a los procesados; “se notan perfectamente orientadas en tiempo y espacio. Y de otra, en aquello que al aspecto subjetivo atañe, tampoco encuentra este grado causas que permitan colegir fundadamente falta de sinceridad en los deponentes, animados en los sentimientos afectivos por los lazos de sangre o de afinidad, circunstancias estas que bien podrían hacer presumir el interés procesal que los asistiera, pero que la propia dinámica de los acontecimientos con exacta correspondencia de los relatos, descarta".

 

De atender la primera atestación de Olga Ortiz, ella no desvirtúa la ocurrencia el compromiso de los militares en la ejecución de Henry Ortiz, pues daba cuenta que miembros del cuerpo armado institucional lo aprehendieron en su casa, se lo llevaron y luego apareció muerto.

 

En este orden, no hay alguna razón de peso para afirmar, como lo hace el demandante, que únicamente se debió dar crédito a la primera narración pues no hay soporte para inferir que el proceso perceptivo y mnemónico de la declarante presentaba alguna deficiencia para las atestaciones posteriores. La coherencia de su relato se constituyó en piedra angular de la investigación, aspecto que encontró respaldo en atestaciones de vecinos y la propia inspectora de Policía de la localidad de las cuales se estableció que Henry Delgado fue retenido por miembros adscritos al Batallón Nueva Granada con sede en Barracabermeja en las tempranas horas de 4 de septiembre de 1990 en predios de su finca “Santa Helena”.

 

La retención de Henry Delgado por parte de los uniformados también fue referida por sus hijastros, los niños Janeth y Robinson Lizarazo Ortiz cuando manifestaron que en compañía de su progenitora Olga Ortiz divisaron que los soldados lo tenían arriba en una montaña.

 

Precisamente el análisis en conjunto de las pruebas fue lo que le permitió al fallador acreditar la responsabilidad de HERNÁNDEZ MONROY en el homicidio de Henry Delgado, puesto que Guillermo Bueno Jaimes, quien no tenía algún vínculo o parentesco con el occiso declaró que el día de los hechos lo vio por los potreros de la finca del Fondo Ganadero acompañado de un piquete de seis a ocho soldados, lo saludo e incluso uno de los integrantes del grupo militar lo indagó acerca de las relaciones del aprehendido con él.

 

Como corolario de lo anterior, se muestran totalmente insustanciales las contradicciones que destaca el demandante acerca del sitio de aprehensión de la víctima ya que inicialmente la declarante Olga Ortiz dijo que fue en su casa pero luego en el puente, el número de uniformados que concurrieron a tal retención o la hora en que escuchó por radio la muerte de su cónyuge, pues con ello deja de lado que lo de entidad es que la retención se dio por parte de miembros del Ejército Nacional a tempranas horas del día, sin que tampoco tenga peso el querer minar valor probatorio a las declaraciones que avalan la segunda versión de aquella en la cual narró que su esposo fue llevado desde el puente de Santa Elena cuando iba en la moto con un amigo llamado “Toño”.

 

La normalidad de las reglas de la vida permiten dar crédito a la coherencia de la narración de la esposa de la víctima en la declaración y ampliación de la misma, cuando da cuenta de la retención y posterior ejecución de su consorte, pues no se puede desconocer tal práctica en la que sin mediar juicio previo en zonas de perturbación del orden público, por el simple rumor de que una persona ofreciera colaboración a los miembros de los grupos armados al margen de la ley tal estigmatización se traducía en su segura ejecución sumaria.

 

En suma, la Sala no advierte algún yerro en el proceso intelectivo el fallador que contraríe los postulados de apreciación racional de las pruebas, lo que corrobora la improsperidad de la censura.

 

 

Cuarto Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Falso juicio de identidad

 

 

Como con acierto lo destaca la Procuradora Delegada ante esta sede, el falso juicio de identidad pregonado por el censor en relación con la tergiversación de la prueba de descargo de los dichos de los procesados, de los conductores del batallón y de otros miembros de la institución militar que refieren la ocurrencia de un combate entre el Ejército con un grupo subversivo, no deja de ser una simple postura alegacional del defensor.

 

En efecto, el libelista no logra acreditar una situación fáctica que condicione dejar de aplicar la norma sustancial que define y sanciona el delito de homicidio agravado atribuido al procesado, el cual sustentó la decisión de condena.

 

Una lectura de los fallos permite evidenciar que los juzgadores se cuidaron de tomar en su real dimensión fáctica los dichos de los procesados y de sus pares al dar cuenta del combate armado de los efectivos militares que integraban el grupo “Mercurio 4” del Batallón “Nueva Granada”, pues se concluyó que: “[tal] enfrentamiento que sólo existió en la mente de aquellos como única forma de justificar la muerte violenta de un residente del lugar al que se quiso sin otro fundamento distinto al de transitar por su predio integrantes de grupos subversivos, vincularlo a los mismos e imputarle una serie de conductas lesivas de pluralidad de bienes jurídicos que nunca hallaron comprobación, pero sí crearon en el ámbito de la inteligencia militar la idea de alinderamiento del pasivo en organizaciones al margen de la ley, al punto de levantarle un prontuario delincuencial que correspondía a otro individuo de nombre ENRIQUE DELGADO, natural de Neiva e identificado con a cédula de ciudadanía número 12.017.645".

 

El juez colegiado desestimó las declaraciones del abogado Jorge Albeiro García Rueda y los conductores Rigoberto Salazar Rodríguez y Juan Antonio Aponte Camargo que avalaban la tesis del encuentro bélico, porque acudieron al proceso trascurrido diez años de los hechos y pese a ello narraron detalles y pormenores con "precisión matemática".

En la misma línea de pensamiento les restó credibilidad a las declaraciones de los coroneles Miguel Bernabé Lozano Perea y Horacio Víctor Manuel Bernal Castaño, no sólo por no guardar correspondencia con el dicho del propio HERNÁNDEZ MONROY entre otros aspectos, acerca de la hora en que salió del batallón, sino porque dejaban entrever que se trataba de una "lección de parte" preparada para respaldar las exculpaciones de sus colegas de institución.

 

Ahora, en lo que tiene que ver con la prueba documental respecto de la anotación del libro de minuta que refería el arribo a las instalaciones de la Unidad Táctica de Barrancabermeja del Sargento Domínguez a la 1.30 de la madrugada del día de los hechos en búsqueda de grupo "Mercurio 4" sin hallarlo dentro de la misma, anotación última que para el censor es sólo un agregado del juzgador, desconoce que en la misma anotación se indicó que se habló “con el Sr. My S-3", de la cual se dedujo judicialmente que tal patrulla no fue hallada en las instalaciones de la unidad, pero principalmente porque en el aludido libro no constaba la hora de ingreso del grupo.

 

Así las cosas, la Sala en manera alguna avizora la distorsión de la expresión fáctica de la literalidad de las probanzas a las que alude el demandante, razón por la cual se desestimará el reproche.

 

 

CASACIÓN OFICIOSA

 

 

Tal y como lo  sugiere  la  Procuradora,  la  Sala  ha de acudir a la

facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 por la infracción de la garantía del debido proceso de los sujetos no recurrentes Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño dada la incongruencia que se advierte en el grado de participación atribuido respecto del delito de homicidio agravado imputado ya que la resolución de acusación lo fue en calidad de “cómplices primarios” en tanto que en el fallo se les condenó como autores.

 

La Sala ha destacado que la precisión de la resolución de acusación impide al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes o modificar el grado de participación atribuido en ella o en la variación de la calificación jurídica cuando haya mediado prueba sobreviniente, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.

 

La acusación se constituye así en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir.

 

En este caso el ente acusador analizó la conducta de los procesados de la siguiente forma:

 

“Obró entonces dolosamente el Oficial Comandante ahora procesado Arturo Hernández Monroy, con dolo homicida, con voluntad, conciencia y propósito de quitarle la vida a Henry Delgado como ocurrió, en su condición de autor determinador —sic—”.

 

“Se dice que Hernández Monroy es autor determinador —sic—, por cuanto, es claro para la Fiscalía de acuerdo al contenido de las indagatorias de Luis Alfonso Martínez Cataño (fl. 15) y Jeffer Mejía Rincón (fl. 14), que éstos fueron los únicos miembros de la patrulla que estuvieron dentro de la montaña junto con Henry Delgado y admiten que ellos pudieron haberle ocasionado la muerte naturalmente en las condiciones ficticias que ellos mismos trazan, esto es en deformada legítima defensa de sus vidas, defensa legítima inexistente, porque como se dijo y se repite, no se presentó ningún ataque a la patrulla, luego la consecuencia es obvia: Martínez Cataño y Mejía Rincón, dieron su consentimiento para cumplir la orden de disparar contra Henry Delgado, lo cual explica también que su cuerpo presentara únicamente dos disparos de arma de fuego de largo alcance (llámese fusil), con diversas trayectorias.”

 

“Estos dos militares, determinados a la consumación del homicidio por su superior, les corresponde el título jurídico de cómplices primarios o necesarios porgue "contribuyeron a la realización del hecho" (art. 24 del C.P.) con determinación, con importancia definitiva (de sus armas salieron los disparos mortales) pero no la calificación de autores por cuanto no estaba dentro de sus capacidades resolver decidir por sí mismos la consumación del delito, sino que se plegaron a su escogencia por el Comandante, lo que no excluye que obraron con dolo homicida, pues prestaron su voluntad y propósito a la orden homicida. Así se hará su calificación"

 

Consecuente con lo anterior en la parte resolutiva anotó:

"Proferir resolución de acusación respecto de Arturo Hernández Monroy, Capitán del Ejército Nacional como autor responsable  de la muerte violenta de Henry Delgado de acuerdo con las circunstancias anotadas, delito previsto en el Título Xlll, Capítulo I del Libro 2 del C.P".

 

"Proferir resolución de acusación respecto de los Ex-soldados Luis Alfonso Martínez Cataño y Jeffer de Jesús Mejia Rincón como cómplices primaros en la muerte violenta de Henry Delgado de acuerdo con las circunstancias anotadas, delito previsto en el Título Xlll, Capítulo I del Libro 2 del C.P".

 

Es sabido que el nacimiento o refuerzo de la idea criminal por parte del instigador al autor se puede dar a través de consejo, promesa remuneratoria, etc., para advertir de ahí la convergencia intencional, en tanto que el determinado se convierte en el realizador o ejecutor de la conducta para cuya comisión puede haber división de trabajo cuando a ella concurren varias personas.

 

Por su parte, la complicidad ha sido entendida como la colaboración o contribución a la realización del la conducta mediando un acuerdo previo. Así el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, norma que no difiere en mayor medida del artículo 24 del Decreto-Ley 100 de 1980, vigente para la fecha de los hechos,  prevé que el cómplice es la persona que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma.

 

En este orden, el cómplice no realiza la conducta, sólo contribuye de manera más o menos eficaz, de ahí que tradicionalmente la doctrina la divida en complicidad necesaria cuando la colaboración que conscientemente se presta es de tal entidad que sin ella no se habría podido cometer el comportamiento y complicidad accesoria si es de poca magnitud sin la cual de todas formas se habría realizado el comportamiento.

 

La anterior división fue superada desde el Código Penal de 1980, por ello el cómplice por no realizar la acción descrita en el tipo, no tiene dominio en la producción del hecho, su conducta no puede ser la causa del resultado antijurídico sino una condición del mismo.

 

Legislaciones de otras latitudes sí establecen la división en cómplice primario y secundario[5] haciendo énfasis en la fase del iter criminis en el cual se realiza el aporte, así será cooperador necesario cuando en la etapa de preparación del hecho contribuye o da un aporte significativo sin el cual el delito no hubiera podido ejecutarse, en este orden, no puede tomar parte en la fase ejecutiva pues se convertiría en autor.

 

En el caso en estudio no surge contrariedad respecto de la inusitada categoría dogmática de “autor determinador” que se atribuyó en la acusación a HERNÁNDEZ MONROY en una confusión de la autoría y participación criminal, pues tal mixtura nominal no tiene alguna incidencia, no sólo por el mismo tratamiento punitivo que el legislador establece para el autor y el determinador, sino porque en el fallo se le tuvo como autor del comportamiento y por ello se le condenó.

 

No sucede lo mismo respecto de la atribución hecha del delito respecto de los Soldados Mejía y Martínez quienes fueron catalogados por el ente acusador como los realizadores de la acción de matar cuando emplearon sus armas (fusiles) contra la humanidad de Henry Delgado tras la orden del jefe de la patrulla, pero sin tenerlos como coautores, se les atribuyó la calidad de cómplices primarios, al calificar tal acción como de una simple colaboración criminal.

 

De acuerdo con la teoría del dominio del hecho, si la participación del sujeto en la conducta es de tal entidad que la determina o configura, no queda duda que se le debe tratar como coautor, empero como el querer de la Fiscalía en este caso fue el de tener a los soldados como cómplices dada su contribución a la realización para lo cual incluso citó el artículo 24 de la anterior normatividad sustantiva que preveía el instituto penal de la participación accesoria en comento, tal grado no podía en modo alguno sufrir modificación en el fallo sin haber mediado la variación de la calificación en virtud de prueba sobreviviente o de atentar contra el principio de congruencia.

El juez al momento de emitir fallo, pese a que al resumir la acusación consideró que los soldados fueron tenidos como cómplices, luego de concluir su responsabilidad penal, al momento de la dosificar la sanción optó por razón del principio de favorabilidad por los artículos 323 y 324 del Código Penal de 1980 que para el homicidio agravado preveían una pena de dieciséis (16) a treinta (30) años de prisión; tras dosificar la pena de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY al fijarla en diecisiete (17) años concluyó que: “En cuanto a los soldados JAFFER DE JESÚS MEJÍA y LUIS ALFONSO MARTINEZ CATAÑO, el juzgado no encuentra razón alguna para incrementar el mínimo señalado en la norma en cita, dada la condición de subalternos y su baja formación cultural, así lo permite. Razón por la cual la pena a imponer a estos procesados es la de DIECISEÍS AÑOS DE PRISIÓN”, para también en la parte resolutiva tenerlos como autores responsables del delito.

 

De esta forma se les sorprendió en la sentencia al modificar el  grado de participación imputado y del que se habían defendido, yerro trascendente si se tiene en cuenta que la pena debió enmarcarse dentro del criterio modificador de la complicidad que establece una reducción de los límites legales de una sexta parte a la mitad, esto es, entre ocho (8) años a trescientos (300) meses de prisión.

 

Con el fin de corregir el yerro judicial que pasó inadvertido por el Tribunal, deberá la Corte casar el fallo y proceder a ajustar la condena al grado de participación imputado a Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño, debiendo redosificar la pena. Como el juzgador les impuso el mínimo del delito en comento al estimar que no encontraba alguna razón para elevarlo, fijando así el otrora límite menor de 16 años, se respetará el criterio del juzgador del no incremento punitivo, y por ello, la pena por imponer se determinará en ocho (8) años de prisión que corresponde a la mitad de aquél monto por razón de la rebaja punitiva por la complicidad.

 

En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

Finalmente, dada la sanción principal por imponer a los procesados no recurrentes, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en las instancias que no les concedieron el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni el sustituto de la prisión domiciliaria por no cumplirse con el requisito cualitativo dada la pena impuesta.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la

demanda presentada por el defensor de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY.

 

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo recurrido en relación con los procesados no recurrentes Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño en el sentido de tenerlos no como autores del delito de homicidio agravado, sino en calidad cómplices del mismo como fueron acusados.

 

3. PRECISAR que, por razón de la casación oficiosa aquí dispuesta, la pena principal impuesta a los procesados Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño como cómplices del delito homicidio agravado es de ocho (8) años de prisión. En el mismo término de la pena privativa de la libertad se les fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

4. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

    

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                            ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS            AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

 

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANES         YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Comisión de servicio

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA         JAVIER ZAPATA ORTÍZ

              Comisión de servicio

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

[1] Condenados en ausencia Jaffer de Jesús Mejía y Luis Alfonso Martínez Cataño se les libró orden de captura la cual se hizo efectiva solamente respecto del primero el 2 de diciembre de 2002. Respecto de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY, el juzgado de primer grado mediante proveído de 8 de abril de 2005 le concedió la libertad condicional.

 

[2] Con mejor técnica de redacción el derecho a la vida fue reconocido expresamente en el artículo 11 de la Constitución Política de 1991: “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”.

 

[3] Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997

 

[4] LLINAS, Rodolfo R. “El cerebro y el mito del yo” Ed. Norma 2002. Pag. 4. “Por percepción se entiende la validación de las imágenes sensomotoras generadas internamente por medio de la información sensorial que se procesa en tiempo real y que llega desde el entorno que rodea al animal.”

 

[5] Código Penal Español. Artículo 28

“Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

1. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
2. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Artículo 29.

• Cómplices primarios también son los que hacen un aporte necesario, pero no toman parte en la ejecución, porque el aporte tiene lugar solo en la preparatoria y no en la ejecutiva.

• Cómplices secundarios son los que prestan cualquier otro tipo de cooperación al autor: el que facilita el arma con que va a cometer el delito