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Proceso No 22318
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 288
Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).
V I S T O S
La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ NOEL GÓMEZ FONSECA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 20 de noviembre de 2003, mediante la cual revocó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia), el 15 de agosto de 2003, y lo condenó a la pena principal de 12 años de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“Conforme a denuncia penal formulada por la señora Alba Lucía Franco Restrepo, madre de la menor …, la impúber fue acosada sexualmente por su padrastro José NoeI Gómez Fonseca, quien aprovechando que se había quedado sólo con la menor, debido a que ella había tenido que viajar intempestivamente a la ciudad de Armenia-Quindío, para atender a su otra hija que se encontraba enferma, ingresó a su habitación e intentó accederla carnalmente, empero desistió del intento ante los gritos de la menor, en hechos ocurridos en agosto 11 de 2002, escena que se repitió el 30 de septiembre de ese mismo año, fecha en la cual aprovechando que la señora Franco Restrepo había salido de su hogar junto con su hijo Pablo Andrés y su hermano Julio Alberto, quedando nuevamente la menor a la merced de sus apetitos sexuales, los cuales no se contuvieron en esta ocasión accediéndola carnalmente de forma violenta, configurándose así el tipo penal deducido”.
A N T E C E D E N T E S
Por los anteriores hechos, la Fiscalía 68 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bello, el 3 de octubre de 2002, profirió resolución de apertura de instrucción.
Escuchado en indagatoria José Noel Gómez Fonseca, el 30 de octubre de 2002, el investigador resolvió la situación jurídica en su contra con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal violento agravado.
Cerrada la investigación, el 18 de febrero de 2003, se calificó el mérito del sumario contra José Noel Gómez Fonseca con resolución de acusación por la conducta punible de acceso carnal violento agravado.
El expediente pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello que, luego de tramitar el juicio, el 15 de agosto de 2003, dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a José Noel Gómez Fonseca por el delito de acceso carnal violento agravado.
Apelado el fallo por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Medellín, el 20 de noviembre de 2003, al desatar el recurso, lo revocó y, en su lugar, condenó a José Noel Gómez Fonseca a la pena principal de 12 años de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado.
Contra la anterior decisión, el defensor de José Noel Gómez Fonseca, interpuso recurso de casación.
L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N
El defensor del procesado, con base en la causal primera de casación, presentó un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Único cargo
El defensor de Gómez Fonseca, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial “al apreciar erróneamente las pruebas, pues se incurrió en falso juicio de existencia al omitirse la apreciación de los testimonios de GONZALO HERNANDO VELÁSQUEZ GARCÍA, PABLO ANDRÉS CASTELLANOS FRANCO, JULIO ALBERTO FRANCO RESTREPO Y, ALBA LUCÍA FRANCO RESTREPO”.
Acota que el testimonio de Velásquez García en el que sostuvo que había tenido una relación sentimental con la menor y, por lo mismo, relaciones sexuales y actos sexuales, no fue valorado con las demás pruebas por el Tribunal. Asimismo, aduce que éste tampoco fue controvertido, ni desestimado, ni desmentido etc., deponente que de haber sido apreciado habría cambiado el sentido del fallo.
Aduce que el dicho del testimonio reafirma el dictamen médico legal en el sentido que el edema leve y la desfloración de la menor era antigua, acontecer que de igual manera no fue desvirtuado.
Reitera que no se apreció correctamente el material probatorio. De la misma manera, manifiesta que los testimonios de Pablo Andrés Castellanos Franco, Julio Alberto Franco Restrepo, Alba Lucía Franco y de la propia menor son inconsistentes al ser confrontados con los demás medios de pruebas, en tanto que se trató de un “complot” contra su defendido por parte de la madre, el tío y el hermano de la menor, en especial cuando manifiestan que estaban recogiendo muestras de semen para reunir más pruebas que lo incriminara.
Reitera que no se realizó una valoración en conjunto de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, puesto que se le dio plena validez sólo al testimonio inicial y no a la retractación de la menor. Menciona nuevamente la declaración de Velásquez García en lo atinente a que en días anteriores a la realización del examen practicado por Medicina Legal él había tenido relaciones sexuales con la adolescente.
Después de reseñar el fallo del juzgado, como una constante procede a repetir que el Tribunal omitió la valoración de unos testimonios que fueron validamente allegados al trámite, “que infiere consecuencias valorativas diversas a las planteadas, puesto que al confrontarlas directamente con el acopio probatorio y la motivación del fallo impugnado, conlleva a concluir por el casacionista, en un falso juicio de existencia por preterición”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, revocar la de segunda instancia.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CUARTA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Acota que el libelista atribuye al Tribunal el yerro de apreciar erróneamente algunos medios de prueba y al mismo tiempo de omitir su apreciación.
Después de realizar unas precisiones con apoyo en la lógica y la debida fundamentación del único cargo formulado contra sentencia de segunda instancia, comenta que el Tribunal no tuvo en cuenta las afirmaciones de Gonzalo Velásquez García por cuanto sustenta el criterio de valoración en las pruebas que le merecen credibilidad y el testimonio del joven dista mucho de esa exigencia, dado que es mendaz y tendencioso, si se yuxtapone a la prueba técnica del dictamen sexológico realizado por medicina legal, donde se lee que la desfloración ocurrió dentro del ámbito de diez días antes del reconocimiento efectuado el 2 de octubre de 2002.
Aduce que el casacionista acoge el planteamiento desatinado del juzgado para sostener que de conformidad con el dictamen médico legista la desfloración es antigua, hecho que fue desestimado por el Tribunal.
Argumenta que contrario a lo manifestado por el censor, ninguna contradicción se percibe en relación al orden en que la menor informa a sus familiares de las vejaciones sexuales a que fue sometida por su padrastro.
Manifiesta que el “complot” mencionado por el libelista contra el sentenciado no tiene cabida, en la medida en que son justificables las intenciones plasmadas espontáneamente por el hermano y tío de la menor, en el sentido de acordar con la progenitora la recolección de semen del procesado, prueba que de todas formas no se habría materializado ante el resultado negativo que arrojó, dado que la adolescente “lavó el atavio interior después de que su agresor sexual la utilizara para asearse, y esperar encontrar líquido seminal en el atado de papel higiénico era una innegable eventualidad”.
Arguye que la declaración donde se retracta la menor, se registra carente de espontaneidad, preparada y demostrando en el transcurso de la diligencia el conocimiento de términos técnicos de medicina como “edema himeneal” que no corresponde con su edad. Así mismo, resalta que la anterior inferencia cobra mayor notoriedad con la ampliación de la versión de la progenitora, quien después de presentar la denuncia contra Gómez Fonseca, descalificó la integridad de su hija.
Afirma que aceptar que la menor decía la verdad en la ampliación y no en su primera declaración, equivaldría a decir que urdió con mucha antelación los hechos que desencadenaron la denuncia. De igual manera, sostiene que las presiones ejercidas por la familia del condenado y el afán de su madre para que su concubino sea exonerado penalmente obligaron a la menor a cambiar su versión inicial.
En consecuencia, solicita a la Corte no casar el fallo objeto de impugnación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Único cargo
- El defensor del sentenciado, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de existencia, en tanto que en el acto de apreciación se omitieron los testimonios de Gonzalo Hernando Velásquez García, Pablo Andrés Castellanos Franco, Julio Alberto Franco Restrepo y Alba Lucía Franco, yerro que condujo a predicar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.
- De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el error de hecho por falso juicio de existencia se comete cuando en el acto de valoración de las probanzas se supone un medio de convicción o, se excluye otro, que tenían la capacidad de probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena, según el caso.
De ahí que compete al libelista que señale el medio de prueba y demuestre cómo el mismo de haber sido apreciado, las conclusiones del fallo habrían sido favorables para el acusado, ejercicio en el cual se deben tener en cuenta los demás elementos de juicio en que se sustentó el juicio de condena.
Por último, en tanto que la errada apreciación de los medios de convicción conduce a la infracción de la ley sustancial, el casacionista también debe evidenciar cómo el vicio llevó al sentenciador a aplicar una norma que no regulaba el asunto o, a excluir otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal.
- En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, como lo destaca la Delegada, el único cargo elaborado contra la sentencia de segunda instancia está fundado en hacer prevalecer las consideraciones del juzgador de primer grado, quien concluyó en la absolución del acusado respecto de los cargos formulados, sin que de su discurso se advierta el denunciado error de hecho por falso juicio de existencia.
En efecto, en lo atinente al testimonio de Gonzalo Hernando Velásquez García, quien informó a la justicia que había tenido relaciones sexuales con la adolescente, situación que, a juicio del casacionista, se encuentra corroborado con el dictamen de Medicina legal, si bien es cierto que en el cuerpo de las consideraciones de la sentencia del Tribunal no se citó su nombre, de todas maneras el hecho que se quería probar con él, no fue aceptado por el sentenciador.
El Tribunal fue claro en apartarse de los razonamientos del juzgador de primera instancia en cuanto a que el dictamen legal no fue preciso para concluir la fecha en que ocurrió la desfloración puesto que no se estipuló si la misma era reciente o antigua, en la medida en que estimó que dicha conclusión era imprecisa, en tanto que el documento contaba con todos los datos que llevaban a inferir que la menor fue accedida carnalmente de manera reciente al haberse observado desgarros en el himen y en los bordes libres edemas leves.
Frente al anotado tema el juzgador de segundo grado dedujo textualmente:
“Para empezar, discrepa la Colegiatura con el A quo al referirse al dictamen interpolado a folios 75 a 76 fte del cual según él no fue preciso el médico legista en cuanto al estado del himen, toda vez que no describió si la desfloración era reciente o antigua, imprecisión que a juicio de la Sala no existe porque si en realidad hubo lesiones recientes como expresamente lo consignó el experticio, es porque la desfloración fue reciente, dicho concepto científico del galeno no tiene porque ser bastante aventurado como infundadamente lo supone el fallador de primer grado, porque si observó desgarros en el himen y los bordes libres había edema así fuera leve, es porque dentro de su perspectiva científica apareció ‘que las lesiones eran recientes’; de ahí que no haya ninguna razón para hacerle decir al forense algo distinto.
“... Se le replica al fallador de primer grado, que el forense no tenía por qué señalar que la desfloración era antigua, y no tenía porque parecerlo obviamente por lo ya expuesto, y así haya incurrido el galeno en un lapsus, el acoso o el atropello sexual por parte del sindicado empezó el once de agosto del año próximo pasado, siendo la más reciente penetración en la menor … el primero de octubre y resulta que la niña fue examinada por el médico legista al día siguiente, de ahí que no tenga razón el A quo cuando sostiene ‘... ha quedado claro como cuando … fue examinada por el médico legista, su himen se advertía perforado, que ello había sucedido hacía más de diez (10) días, puesto que sus bordes no se apreciaban hemorrágicos o congestivos, es decir, que se trataba de una lesión antigua ...’ (Cfr. FIs. 337 fte.)”.
Por manera que respecto al mentado deponente no es posible predicar que el contenido de su dicho es veraz, esto es, que la desfloración de la menor no fue reciente teniendo como punto de partida la fecha en que la adolescente concurrió al médico forense.
Además, tampoco resulta acertado predicar que la versión de la menor no fue apreciada correctamente, habida cuenta que confrontada con los demás medios de prueba no permite colegir que su dicho tenía la intención de perjudicar al procesado, dado que, como lo destaca la Delegada, en el trámite obra el testimonio de la madre, quien informó que su hija había sido agredida sexualmente por el padrastro, conclusión a la que arribó por cuanto que aquella se le había acercado con el fin de resolver inquietudes respecto a temas sexuales, al punto que le participó a su hijo y a su hermano sus interrogantes, y fueron Pablo Andrés Castellanos Franco y Julio Alberto Franco Restrepo, quienes al día siguiente comenzaron a interrogarla, confesando la niña las vicisitudes sufridas, gracias al consejo de una compañera de colegio de comentar lo sucedido.
De igual manera dicho aspecto fue objeto de análisis por el sentenciador de segunda instancia, así:
“... mi tío y mi hermano, me empezaron a hacer preguntas muy extrañas; me preguntaban si alguna vez José me había hecho algo, yo les decía que no, que como? entonces al momentico me llamó NORMA, mi amiguita y yo le conté, entonces ella me dijo, que mejor que le contara a ellos, entonces yo me decidí y llamé a mi hermanito PABLO, para la pieza de ellos yo le conté todo lo que había pasado a mi hermano y al tío que se llama JULIO ALBERTO FRANCO... Folio 9 fte.
“... En términos semejantes se expresó PABLO ANDRÉS, pues adujo que en principio… se mostró reacia a responder, pero que luego se metió ‘... con la niña a la pieza y habló con ella yo empecé a preguntarle a la niña, que si él le hacía algo a ella y ella no me decía nada, entonces me tocó empezar a trabajarla con psicología, a decirle que nosotros sabíamos, entonces la niña (sic) verse como apretada (sic) y nosotros decirle que ya sabíamos, ella se puso a llorar y empezó a contarme desde el primer día que él empezó a abusar de ella ...’. folios 22 vto. (Cfr. Fis. 340 fte.)”
En este particular asunto no se puede predicar que entre la menor, su progenitora, su tío y hermano había un plan tendiente a perjudicar al procesado, máxime cuando los testimonios resultan articulados entre si respecto de la manera como ocurrieron los hechos y quién fue el actor de los mismos. De ahí que razón le asiste al Procurador Delegado en torno a que son disculpables las intenciones plasmadas espontáneamente por Pablo Andrés y Julio Alberto, en el sentido de acordar con la progenitora de la ofendida la recolección de semen del procesado, puesto que estaban en las prendas que facilitaron para su examen a Medicina Legal, arrojarían vestigios de esta misma naturaleza y deseaban que la vinculación de José Noel Gómez Fonseca, quedara segura con tan significativa evidencia; empero, tal querer de todas formas no se materializó, habida cuenta que el resultado que arrojó la experticia frente a este punto concreto fue negativo, situación que era obvia, puesto que la menor lavó “el atavio interior después de que su agresor sexual la utilizara para asearse, y esperar encontrar líquido seminal en el atado de papel higiénico era una innegable eventualidad”.
Dicho de otra manera, los argumentos que presenta el censor como sustento de su alegado complot tendiente a perjudicar penalmente a su protegido, no encuentra correspondencia con la actividad probatoria desplegada al interior del trámite.
Por último, tampoco resulta de recibo la afirmación del casacionista, según la cual, las pruebas no fueron apreciadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, toda vez que sólo se le dio valor a la versión inicial que rindió la víctima y no a su retractación, dado que dicha circunstancia fue objeto de estudio por parte del Tribunal, concluyendo que la primera intervención procesal de la adolescente tenía sustento probatorio.
En efecto, el juzgador de segunda instancia advirtió que la primera versión de la víctima merecía crédito, puesto que además que fue rendida al poco tiempo de su agresión, en ella narró de manera puntual cómo ocurrieron los hechos, información que encuentra correspondencia con las versiones de Pablo Andrés Castellanos Franco, Julio Alberto Franco Restrepo y de la compañera de estudios, “erigiéndose esta última testigo en pilar fundamental para otorgar credibilidad a la declaración de la menor, por cuanto no está envuelta emocionalmente con el procesado y narra los hechos que le constan con naturalidad y consistencia, notándose que en manera alguna sean invenciones”.
Mientras que en la versión donde se retractó la víctima, se evidenció que fue preparada, demostrando que conocía de ciertos términos médicos que no correspondían con el entendimiento propio de las personas de su edad, aspecto que demuestra que hubo una coordinación previa respecto del interrogatorio que se le haría en dicha diligencia.
Además, también se fortalece en esta percepción, la ampliación de denuncia que rindió la madre de la víctima, en donde esta vez descalifica a su descendiente en cuanto a su integridad moral, en procura de restar confiabilidad a su primera intervención procesal, máxime cuando se encuentra demostrado, como lo advierte el Procurador, “que su relación con el procesado no cesó, a quien inclusive veía en prisión, forjando con ello intereses maritales que se contraponen en estos instantes al resultado del proceso”.
Así, vale recordar que la retracción no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuales de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.[1]
El Tribunal frente la retractación de la víctima razonó, así:
“El A-quo refiriéndose a la retractación en las circunstancias que se han dado en el proceso, según él deja mucho que pensar ‘pues se ha dicho que desde el mismo día en que se colocó la denuncia, los familiares de JOSÉ NOEL venían presionando a la señora ALBA LUCÍA FRANCO RESTREPO y a sus consanguíneos, para que favorecieran al sindicado, ya fuese mediante acciones que buscaban acorralar a éstos, en vista de las dificultades económicas por las que atravesaban o a través del ofrecimiento de dinero’ (Cfr. fls. 341 fte).
“A no dudado, para haberle dado un giro a su versión inicial la niña …, no solo había desde un principio una presión y un asedio de los familiares del sindicado, sino que por su propia madre se siguieron fraguando una serie de intereses con miras a poner a salvo de todo compromiso a su concubinario y padrastro de la menor, por eso esa postura de ella en favorecerlo en la ampliación de su testimonio, advirtiéndose un claro y sospechoso aleccionamiento, de ahí que causen perplejidad expresiones como estas ‘eso me lo invente, para que mi mamá y ese señor se separaran’, cuando en realidad no se han separado, hasta el punto de que su madre lo visitaba en el sitio de reclusión, de ahí que no puedan ser más tinosas y ponderadas estas reflexiones de la recursiva y diligente Fiscal impugnante, para poner de manifiesto los motivos de la sospechosa retractación ... esta Fiscalía considera que la ampliación de la declaración de la menor o mejor sus respuestas estaban previamente preparadas, la niña compareció aleccionada o si no, como se explica que sepa lo que es edema himeneal y que ello se presenta en relaciones sexuales. Ante una pregunta así formulada y sin la respuesta preparada, la perplejidad de la declarante habría sido instantánea y hubiera habido necesidad de explicarle lo que eso significaba, pero no se le explicó y ella respondió en el acto, por cuanto ya sabía lo que debía contestar…
“En las declaraciones de un mismo testigo debe primar el principio de la no contradicción y un desacuerdo inconciliable entre varias afirmaciones prueba de falsedad de una o todas, hay que buscar la causa de estas variaciones. Para la Fiscalía es innegable que la causa de la retractación de … obedeció a la insoportable presión que sobre ella se ejercía para que cambiara su versión, incluso por su madre, pues ésta, al contrario de lo que se afirma, reanudó su relación con JOSÉ NOEL a quien incluso visita en su sitio de reclusión. Consideremos, sin temor a equivocarnos que la sugestión sufrida por la niña, el temor que siempre se le ha infundido, provenientes de su madre, y al no contar más con su apoyo, hizo que ella finalmente se retractara de sus acusaciones porque sólo así la madre tendría una oportunidad con el procesado. Prueba de ello la negativa de la señora a llevarla a la evaluación siquiátrica, cuyo resultado pudiera ser desfavorable a sus intereses y los de JOSÉ NOEL, no así la comparecencia a rendir ampliación de testimonio donde se mostró colaboradora, enlodando a su hija, de quién incluso llega a decir ‘viste ombliguera y pantalones descaderados, con eso le digo todo’, como si esa forma de vestir de la niña, que además está de moda y que es usada por todos las jovencitas, diera la certeza de su comportamiento a nivel personal y porqué no, sexual, si es cierto que … es promiscua sexualmente, es responsabilidad de su mamá a quien Bienestar Familiar debe pedirle cuentas e intervenir a favor de la menor. Y esa circunstancia es irrelevante cuando se es víctima de acceso carnal. (Cfr. fis, 362 a 363 fte)”.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Comisión de servicio
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
[1] Sentencia del 23 de agosto de 2006. Rad. 22240
Publicado Por: junio 28, 2015