22435 Sala Penal 2008 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 22435

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Aprobado Acta N° 139

 

 

 

Bogotá. D.C., treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008).

 

 

 

VISTOS:

 

 

Celebrada la audiencia pública entra la Corte a proferir fallo de mérito en la causa que se sigue en contra de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, ex fiscal delegada ante el extinto Tribunal Nacional, por el delito de prevaricato por acción.

 

 

IDENTIDAD DE LA ACUSADA:

 

 

CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, es hija de Gustavo García y Blanca Gómez, nació en Bogotá el 9 de mayo de 1949, casada, madre de 3 hijos, abogada de la universidad Santo Tomás de Aquino y funcionaria judicial por espacio de 22 años.

ANTECEDENTES:

 

 

1. Actuación precedente

 

Con base en varios escritos anónimos remitidos a la entonces Fiscalía Regional de Bogotá, en los cuales se expresaba que las familias Cendales Campuzano y Gaitán Cendales tenían vínculos con el narcotráfico, lo cual se reflejaba en multiplicidad de bienes obtenidos con dineros producto de esa actividad, se habían iniciado varias investigaciones previas que paulatinamente y por conexidad se fueron uniendo para ser tramitadas bajo una misma cuerda.

 

En desarrollo de esas investigaciones se realizaron diversas labores de inteligencia tendientes a confirmar la existencia de los bienes y de las personas allí mencionadas y varios dictámenes contables. De igual manera, conocido el oficio remitido por la Embajada de Italia poniendo en conocimiento de las autoridades colombianas la captura de Ignacio Gaitán Cendales en Milán, ocurrida el 3 de abril de 1994, por orden del Tribunal de Florencia por delitos relacionados con narcotráfico[1], el 9 de julio de 1996, con sustento en la Convención de Viena de 1988 se elaboraron cartas rogatorias de asistencia judicial con destino a Italia, Ecuador, Estados Unidos y Panamá, las cuales fueron tramitadas por intermedio de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación[2].

 

El 16 de julio de 1996, se abrió formalmente la investigación disponiendo la captura de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Felix, José David, Raúl y Martha Gaitán Cendales[3]. El primero de los mencionados se presentó voluntariamente el 1º de agosto de 1996 y en la misma fecha fue escuchado en indagatoria y materializada la orden de aprehensión en su contra[4], habiéndosele definido su situación jurídica el 9 de agosto de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva como autor de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares[5].

 

Mediante oficio del 30 de septiembre de 1996 la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación le expuso a la Comisión de Fiscales encargada del asunto, que mediante comunicación telefónica, las autoridades Suizas informaron que en ese país se adelantaba una investigación en contra de Guillermo Ortiz Gaitán e Ignacio Gaitán Cendales, razón por la cual se solicitaba elaborar la correspondiente carta rogatoria con fundamento en la Convención de Viena, a efectos de obtener la cooperación judicial necesaria. Dicha solicitud efectivamente se hizo el siguiente 2 de octubre de 1996, fecha en la que igualmente se elevó petición similar a las autoridades judiciales de España[6].

 

Habiéndose declarado ausentes a los hermanos Martha Cecilia, Felix, José David y Raúl Gaitán Cendales, el 13 diciembre de 1996 fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de narcotráfico descrito en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravado (art. 38.3 íb.), concierto para delinquir de que trata el artículo 44 del entonces Estatuto de  Estupefacientes y el de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991[7].

 

En la misma decisión se adicionó la medida de aseguramiento dictada en contra de Guillermo Ortiz Gaitán, en el sentido de imputarle también los punibles de narcotráfico y concierto para delinquir.

 

Posteriormente, esto es, en resolución del 3 de marzo de 1997, con fundamento en la medida detentiva se dispuso iniciar trámite de extinción de dominio, ordenándose la ocupación de los bienes y suspensión del poder dispositivo en cabeza de los procesados.

 

Cerrada la investigación el 8 de mayo de 1997[8], los defensores de los procesados y el Ministerio Público interpusieron recurso de reposición, en su mayoría aduciendo vulneración al derecho de defensa por cuanto no se había recaudado prueba suficiente que permitiera esa determinación. En lo particular, el apoderado de Guillermo Ortiz Gaitán adujo que no se habían practicado en su totalidad pruebas decretadas en desarrollo de la instrucción.

 

Tales recursos fueron resueltos en proveído del 28 de mayo de 1997[9], en el sentido de reponer parcialmente la decisión atacada únicamente en lo que concernía a la situación de Guillermo Ortiz Gaitán, respecto de quien se dispuso continuar la instrucción con la práctica de pruebas ordenadas. En cuanto a los hermanos Martha Cecilia, Raúl, Felix y José David Gaitán Cendales se ordenó continuar  con el trámite subsiguiente al cierre del ciclo instructivo.

 

El 16 de junio de 1997 se cerró la investigación con respecto de Guillermo Ortiz Gaitán[10], decisión contra la cual su defensor interpuso recurso de reposición que fue desatado adversamente en interlocutorio del 1º de julio del mismo año.

 

A su turno, el defensor de Guillermo Ortiz interpuso recurso de apelación contra las resoluciones de junio 6 y 11, mediante las cuales se limitó la práctica de testimonial y se negó la declaración del abogado norteamericano Douglas L. Williams, respectivamente. También interpuso recurso de hecho contra la decisión que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el cierre del ciclo instructivo.

 

Todo lo anterior fue negado por improcedente en primera instancia, en resolución del 7 de julio de 1997[11]. Sin embargo, conocida la actuación en segunda instancia, mediante providencia del 26 de septiembre de 1997 se revocó lo pertinente a la limitación y práctica de pruebas y se declaró la nulidad desde el segundo cierre de la investigación en relación con Guillermo Ortiz Gaitán, proferido el 6 de junio del mismo año[12].

 

Entre tanto, en proveído del 30 de julio de 1997, la Comisión de Fiscales de la Unidad Especializada en narcotráfico había calificado el mérito probatorio del sumario con respecto de Guillermo Ortiz Gaitán, Martha Cecilia Gaitán Cendales, Felix Gaitán Cendales, Raúl Gaitán Cendales y José David Gaitán Cendales, a quienes acusó en calidad de coautores de los delitos de narcotráfico y concierto para delinquir contenidos en los artículos 33, 38 y 44 de la Ley 30, respectivamente, más el de enriquecimiento ilícito de particulares, de que trata el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991[13].

 

El fundamento basilar de tal determinación lo constituyó la documentación remitida por el Gobierno de Italia, correspondiente a las actuaciones de policía y el proceso penal que se inició con base en los resultados de la denominada “Operación Brizuela”, en la cual fueron capturadas personas de varias nacionalidades, incluidos varios colombianos, todos conectados con una red internacional que traficaba hacia Europa sustancia estupefaciente cuyo envío se coordinaba desde Colombia por Gonzalo Rodríguez Gacha y Larry Tovar Acuña, ciudadano venezolano.

 

Contra la anterior determinación los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación, habiéndole correspondido a la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, entonces Fiscal Delegada ante el Tribunal Nacional, pronunciarse en segunda instancia. Dicha funcionaria, mediante decisión del 4 de diciembre de ese mismo año[14], negó las nulidades propuestas por los sujetos procesales, revocó la resolución de acusación para en su lugar precluir la investigación a favor de Martha Cecilia, Raúl, Felix y José David Gaitán Cendales y en consecuencia también revocó las órdenes de captura que pesaban contra los investigados. No se refirió a la situación de Guillermo Ortiz Gaitán, en razón a la nulidad declarada mediante proveído del 26 de septiembre del mismo año.

 

En relación con los bienes afectados dentro del proceso adujo en la parte considerativa que “se decretará las medidas con que han sido afectados los bienes de los señores FELIZ, RAÚL, MARTHA CECILIA y JOSÉ DAVID GAITÁN CENDALES”, sin que hubiese señalado nada al respecto en la resolutiva.

 

El sustento basilar de esta determinación lo constituyó la insuficiencia de los elementos de juicio para desvirtuar la presunción de inocencia de los investigados, pues sólo contaba con informes de inteligencia en los que se daba cuenta de la fortuna de aquellos y de prueba del exterior referida a actividades de narcotráfico de dos de sus familiares, sin que existiera en ella referencia concreta a cada uno de ellos.

 

Devuelto el expediente a la Comisión de Fiscales que instruyó y calificó el proceso en primera instancia, mediante resolución del 16 de enero de 1998[15], ordenó el envío de las diligencias relacionadas con las medidas cautelares a la Unidad de Extinción de Dominio para que se adoptaran las determinaciones correspondientes, conforme a lo dispuesto por la Ley 333 de 1996, toda vez que la decisión de segunda instancia, mediante la cual se revocó la resolución de acusación proferida en contra de los hermanos Gaitán Cendales, no definió lo pertinente a los 25 incidentes procesales iniciados por terceros en relación con los bienes incautados y ocupados en el curso de esa actuación. Esto en lo que tenía que ver con los incidentes 1, 3, 8, 10,11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, y 25.

 

No se adoptó determinación alguna con relación al incidente No. 4 por encontrarse en ese momento en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional surtiendo un recurso de apelación.

 

En cuanto a los incidentes 7 y 15 precisó que por haberse adoptado ya decisiones sobre los derechos de terceros antes de la decisión de segunda instancia, las cuales se encontraban con recurso de apelación, no daba trámite a los mismos; y con respecto a los incidentes 2, 5, 6, 9 y 18 no adoptó determinación por haberse ya proferido decisiones de fondo que se encontraban en firme.

 

Posteriormente, en proveído del 25 de abril de 2000, al pronunciarse acerca de un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público dentro del proceso No. 0025 que se tramitaba en la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y el Lavado de Activos, la Unidad de Fiscalía de descongestión, Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, dispuso compulsar copias para que se investigara penalmente la conducta de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, teniendo en cuenta que:

 

“en el Radicado 23.759, que produjo Resolución de Acusación formal contra cuatro hermanos GAITÁN CENDALES (Felix, Raúl, Marta Cecilia y José David), subió en Apelación a la entonces Fiscalía Delegada ante el Tribunal nacional, bajo la Radicación 38.127, aduciendo la Fiscal CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE el día 4 de diciembre de 1997, favorecer a los hermanos GAITÁN CENDALES con PRECLUSIÓN y archivo, revocándoles la acusación, a la vez que omitiendo el debido y legal pronunciamiento respecto de los bienes conforme a las preceptivas del procedimiento y la Ley 333/96 ya vigente para el momento de ese pronunciamiento, bienes inmuebles que no solamente dentro del Proceso Penal sino paralelamente a él, se encontraban afectados con medidas cautelares, reflejando ello notoria irregularidad en la actitud funcional…” [16]

 

 

2. Actuación procesal en el caso concreto

 

Remitidas las copias al despacho del doctor Jorge Córdoba Triviño, entonces Vicefiscal General de la Nación, por resolución del 3 de mayo de 2000 se declaró impedido para conocer del asunto, por haber sido objeto de denuncias penales y disciplinarias promovidas por la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE y el doctor Rafael Jordán, en virtud de las decisiones adoptadas por él en otras investigaciones que se siguieron en contra de tales ex funcionarios, circunstancia a la que se sumó “una sistemática campaña de difamación,(…) que se promovió desde medios de comunicación como prensa y televisión” en los que se presentaron las actuaciones seguidas en contra de ella como “consecuencia de la persecución de la que se dijo había sido acordada con grupos al margen de la ley”[17].

 

El anterior impedimento fue aceptado por el Fiscal General en resolución del 31 de mayo de 2000, en el que designó a una Fiscal Delegada ante la Corte, como Vice Fiscal Ad hoc para el trámite del asunto, quien mediante resolución del 8 de septiembre del mismo año dispuso la apertura formal de la investigación.

 

Así, el 20 de octubre de esa misma anualidad, la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE fue vinculada al instructivo mediante diligencia de indagatoria. Precisó en primer lugar que no se pronunció en relación con los bienes, porque de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7º, 10º y 14 de la Ley 333 de 1996, la preclusión de la investigación decretada por ella en segunda instancia en el proceso en contra de Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales, no impedía continuar con el proceso de extinción del derecho de dominio, como a la postre lo habían manifestado los Fiscales 11 y 29 en el recurso de apelación interpuesto ante la Corte contra un fallo de tutela a favor de Guillermo Ortiz Gaitán. Además, porque en relación con ellos ya se tramitaba el proceso 025 en la Unidad de Extinción de Dominio y no era tema de la apelación.

 

Admitió haber incurrido en un error al utilizar la expresión “decretar medidas cautelares” en la decisión cuestionada, cuando lo que correspondía era “levantar”.

 

Explicó igualmente, que conoció de la mencionada actuación penal porque le fue reasignada después de que la Fiscal Patricia Ramírez le concediera libertad provisional a Guillermo Ortiz Gaitán por el vencimiento de los términos de instrucción; que ella decretó la nulidad a petición de los defensores porque en primera instancia habían ordenado unas pruebas, no las practicaron, luego rompieron la unidad procesal para su evacuación y posteriormente unieron la actuación en contra de Guillermo Ortiz Gaitán con la de los hermanos Gaitán Cendales.

 

Precluyó la investigación a favor de Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales porque no encontró prueba que los vinculara con la denominada operación Brizuela, ni con actividades de narcotráfico, la primera instancia había hecho referencias a pruebas que no reposaban en el expediente o su contenido no correspondía a lo que se afirmaba en la acusación y las empresas de los investigados cumplían su objeto social.

 

Terminada la providencia la remitió para la autenticación de la firma el doctor Néstor Armando Novoa, quien le pidió que la cambiara aduciéndole que en ese proceso no podía adoptar una decisión jurídica sino política, habiéndose ella negado rotundamente por no corresponder esa clase de procedimientos a sus principios y conocimientos en derecho. La situación se agudizó y sus discrepancias con el coordinador de la unidad en torno al sentido de la determinación que habría de adoptarse en ese asunto persistieron, cada vez, en tono más fuerte. Entonces, renunció al cargo cuando le “quitaron”  el proceso y se lo asignaron al doctor Jairo Sánchez, un fiscal seccional encargado de hacer las vacaciones de un Fiscal Delegado ante el entonces  Tribunal  Nacional, quien el 17 de diciembre rindió un informe ante el Fiscal General expresando su conformidad con la decisión.

En conclusión, el doctor Néstor Armando Novoa mintió sobre los motivos que determinaron su renuncia y lo ocurrido alrededor de la decisión por la que se le inició investigación por el delito de prevaricato.

El 20 de noviembre de 2000, en ampliación de indagatoria, la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, precisó que la nulidad del cierre de la investigación decretada por ella, también en segunda instancia en el proceso seguido en contra de los hermanos Gaitán Cendales, lo fue con ocasión de un recurso de hecho que prosperó a favor de sus defensores, el cual fue consultado y acordado en una reunión de Fiscales en la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional para que se le diera trámite.

 

No aplicó las disposiciones de la Convención de Viena en materia de asistencia judicial porque le otorgó preferencia a la ley nacional, además, porque en su experiencia profesional no había manejado con frecuencia prueba proveniente del exterior.

 

Recaudados diversos testimonios de funcionarios y ex funcionarios que de una u otra manera tuvieron conocimiento de los pormenores y las circunstancias que determinaron la renuncia de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, por resolución del 15 de enero de 2002, una Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.

 

Dicha determinación, sólo se ocupó del delito de prevaricato por acción porque en aplicación del principio de favorabilidad en relación con el prevaricato omisivo, no se imponía la definición de situación jurídica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, por tratarse de conducta sancionada con pena inferior a 4 años y por no tener la investigada sentencia condenatoria vigente por delito doloso o  preterintencional.

 

Se abstuvo entonces de imponer medida por el delito de prevaricato por acción por ausencia de prueba para su imposición,  dado que la recaudada hasta entonces no contenía el grado de probabilidad necesaria que comprometiera “la responsabilidad de la doctora GARCÍA DE USECHE”[18] . Por el contrario, estimó que “el informativo hasta este momento procesal contiene referencias altamente indicativas de que tal decisión no se ofrece manifiestamente contraria a la ley, elemento normativo indispensable para efecto de la tipicidad objetiva de la conducta punible…”; precisamente porque “la valoración que precedió la resolución preclusiva desde ya se insinúa como realizada dentro de los parámetros de discrecionalidad que el régimen de valoración racional de la prueba otorga a los funcionarios, desde luego, no con carácter absoluto, sino dentro de los límites que le imponen las reglas de la sana crítica”.

 

Se basó en el testimonio de la ex fiscal Claudia Rey, compañera de la investigada, quien ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que en reunión llevada a cabo el 17 de diciembre de 1997, el Fiscal a quien, luego de proferida la decisión de preclusión se le asignó el proceso, manifestó que la decisión era la que correspondía. En igual sentido, el informe rendido por el doctor Jairo Hernando Sánchez Hot lora al doctor Néstor Armando Novoa, Jefe de la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional, el cual contenía conclusiones que coincidieron en lo fundamental con las plasmadas en la determinación calificada de prevaricadora en cuanto a la valoración de las pruebas procedentes del exterior, precisamente, sobre las que se había construido en primera instancia la resolución de acusación. Dicho funcionario sostuvo que tales elementos de juicio no cumplían los requisitos legales para hacerlos “válidos y de cargo”.

 

La pretermisión en que incurrió el proveído emitido por la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE en relación con los bienes de los hermanos Gaitán Cendales afectados por vía de la acción de extinción de dominio, solo fue una irregularidad formal como lo anotó el fiscal de primera instancia cuando recibió el proceso.

 

Además, Néstor Armando Novoa, expresó en la versión libre y espontánea rendida en el proceso disciplinario iniciado en su contra por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, que la observación hecha a la decisión preclusiva dictada por la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE tenía relación con los bienes afectados en el proceso ya que la parte considerativa era ininteligible. De igual modo, el informe rendido por dicho funcionario al Vicefiscal General de la Nación, con copia al Director Nacional de Fiscalías sólo se remitía a una relación de las razones que en la providencia cuestionada sustentaban la preclusión de la investigación a favor de los hermanos Gaitán Cendales, sin que se hiciera mención a desacierto alguno en cuanto a su sentido.

 

En estas condiciones, el 27 de marzo de 2002 se declaró cerrada la investigación[19].

3. La acusación

 

El 23 de febrero de 2004 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, por el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia específica de agravación del artículo 414 y la genérica del 58.9 de la misma normatividad[20].

 

A partir de un estudio del proceso que entonces se siguió en contra de Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales, el calificador concluyó, que la decisión preclusoria dictada en segunda instancia por la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, era manifiestamente ilegal, en tanto que tal determinación se apoyó en una “sesgada, recortada y parcial valoración de la prueba para concluir que no se había desvirtuado la presunción de inocencia de los hermanos Gaitán Cendales” ; no apreció conjuntamente  el acervo probatorio; no aplicó las reglas de la sana crítica; hizo un análisis aparente; desconoció evidencias legal y oportunamente allegadas a la actuación y a otras las tergiversó o restó mérito manipulándolas para concluir de manera contraria. Además, se basó en normas no vigentes al inicio de la investigación para sostener que no se podía iniciar. Citó como fuente normativa la Ley 24 de 1992, que regía la  Defensoría Pública y hacía alusión a las quejas anónimas presentadas ante esa entidad, disposición que no podía concordarse con la ley 190 de 1995 que extendió la prohibición de iniciar expedientes con base en anónimos a los asuntos de carácter penal y disciplinario. En fin, no consideró la ex Fiscal investigada que tal limitación no era absoluta, pues permitía la admisión de escritos de esa naturaleza cuando con ellos se aportaran medios probatorios suficientes sobre la infracción y posibilitaran la actuación oficiosa, como igualmente lo venía sosteniendo desde entonces la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

 

En cuanto tiene que ver con la prueba recaudada en el exterior, la acusada no dio explicaciones satisfactorias ni plausibles. En la indagatoria no se refirió a la Ley aprobatoria de la Convención de Viena, cuyo conocimiento por parte de aquella se infiere de su vasta experiencia y el tiempo de vigencia que tenía dicho ordenamiento para el momento en que profirió la decisión manifiestamente ilegal. El expediente mostraba que los Fiscales 638 y 647 pidieron asistencia judicial a Italia, Panamá, Estados Unidos, Ecuador, Suiza, Venezuela y España, con base en lo dispuesto en el artículo 7º de la citada Convención cumpliendo los requisitos allí enunciados. La Ley 67 de 1993[21] era prevalente por introducir a la legislación interna un tratado internacional y por ser posterior al Estatuto Procedimental entonces vigente[22], circunstancia que le impedía a la doctora DE USECHE echar de menos la certificación de que trata el artículo 541 de dicha normatividad, porque las autoridades judiciales colombianas la pidieron expresamente a los países a los que demandaron asistencia judicial.

 

No es cierto como se sostuvo con argumentos “simplistas” en la providencia en comento, que en el exterior no existieran investigaciones en contra de los hermanos Gaitán Cendales, pues al respecto existían varios elementos de juicio que permitían concluir lo contrario, como la comunicación del 1º de junio de 1994, mediante la Embajada de Italia informó de la captura de Ignacio Gaitán Cendales en un proceso en el que también investigaban a Martha Cecilia y Raúl Gaitán Cendales, quienes aparecían como titulares de cuentas suizas; la operación Brizuela que permitió la captura de Violeta Brizuela en Florencia, Therence Barlow y Santa María Bayley en España y Shaner Blanco en Neaples (Florida) dando cuenta además de decomisos de esa sustancia y; la apertura de la cuenta Yatomón en Suiza por Guillermo Ortiz Gaitán, con poder a Ignacio Gaitán Cendales, en representación de la familia, como lo reconoció el primero de los mencionados en la diligencia de indagatoria, aludiendo igualmente al poder conferido a Martha Cecilia y Raúl Gaitán Cendales, acreditaba que todos ellos tenían disposición sobre recursos de narcotráfico, de los que transferían dinero a cuentas de José David y Felix.

 

Entre julio 12 y septiembre 23 de 1988 esa cuenta recibió consignaciones en liras, pesetas y dólares por valor de 1’500.000 francos suizos, hechas por Santa María Bayley, Therence Barlow y Violeta Brizuela, quienes junto con Giovanni Vasallo así lo aceptaron en el proceso por narcotráfico por el que fueron condenados en Italia.

 

Guillermo Ortiz Gaitán no desconoció del todo esta situación, pues al respecto dijo que autorizó la consignación por parte de un inglés de apellido Barlow y una americana en la sucursal de Lugano y que Manuel García le comentó que ellos eran empleados de un cliente suyo exportador de flores. Sin embargo, Therence Barlow no mencionó el vendedor de la transferencia, contrastando con la versión que Jairo Espinosa, el encargado del manejo de la cuenta, según lo refirió el inspector Bruno Musotti, Jefe de la Policía de Florencia.

En términos generales esa cuenta recibió transferencias de personas vinculadas en la operación Brizuela, mediante cuentas del banco Agrario y Comercial de Andorra por U.S. 2.172.000 y; paralelamente de la cuenta Yatomón también se hicieron transferencias a otras del mismo banco abiertas con los seudónimos de Alcides, Noramac, Stefano Natsebas, Jhonny B. Begood, Nadisar y Paraíso. De ésta última hicieron traslados a una cuenta abierta a nombre de la fundación Angie, de la que fueron titulares los apoderados de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

 

Las informaciones de funcionarios norteamericanos probaron que entre enero y abril de 1988 se transfirieron U.S. 620.170 de los bancos Nacional Bank y Repúblic Nacional Bank de Miami, cuyo titular era José Vicente Romero o Deutsche Auto, empresa creada por él, en la que junto con Manuel García recibía dinero producto de actividades de narcotráfico que después entregaban a terceros; lo cual dio lugar a una orden de registro judicial y embargo emitida por el juez Dumartheray, quien posteriormente la extendió a todos los haberes consignados en las cuentas a nombre de Ortiz Gaitán o de miembros de su familia y en otras del Credit Suisse, por valor de U.S. 36’000.000.

 

No se ocupó la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE de valorar las contradicciones en que incurrieron Guillermo Ortiz Gaitán e Ignacio Gaitán Cendales en las explicaciones suministradas sobre el origen de los dineros que se manejaban en la cuenta Yatomón y la razón por la que desde allí se hicieron transferencias a los hermanos Gaitán Cendales. El primero, aunque  dijo que se trataba de dinero producto de las ventas de esmeraldas,”se limitó a sostener de manera ramplona y evasiva que de tal incongruencia debía dar cuenta y explicación Ignacio, del que se distanció al enterarse de sus vínculos con el narcotráfico”; mientras que el segundo, adujo que se trataba del reparto del patrimonio familiar que en vida hizo su progenitor ante el temor a ser secuestrado.

 

La prueba documental muestra que el 13 de septiembre de 1988 Guillermo Ortiz Gaitán y Martha Cecilia Gaitán Cendales abrieron cuentas en el banco Credit Suisse de Ginebra bajo los seudónimos de Indira P. Adla, Rajad H. Esmer y Meter A. Perliz en las que designaron como sus apoderados a Ignacio, José David y Raúl Gaitán Cendales.

 

Lo anterior es demostrativo del propósito de la procesada de sustraer de la valoración probatoria todo aquello que indicaba connivencia ente Guillermo Ortiz Gaitán, Ignacio, Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales en actividades de narcotráfico, derivado de la forma como recibían y luego distribuían entre ellos el dinero obtenido ilícitamente, desde cuentas abiertas en el exterior, pero aún así ella afirmó en la resolución de preclusión que no existía prueba que vinculara a los procesados Gaitán Cendales con actividades de narcotráfico o lavado de activos y que tampoco había evidencia que sus depósitos bancarios hubieran sido investigados.

 

A la misma conclusión apuntaba la información suministrada por las autoridades italianas, en el sentido de que las pesquisas adelantadas por la DEA daban cuenta que durante el tiempo en que Guillermo Ortiz Gaitán vivió en Miami con Martha Cecilia Gaitán, el primero utilizó cuatro correos en Nueva York para entregarles la suma de U.S. 22’071.976 que fueron confiscados por las autoridades de los Estados Unidos, al tiempo que les fueron decomisadas dos casas en Coral Gables y un automóvil porsche, los únicos bienes que a la postre fueron devueltos en noviembre de 1994.

 

En relación con éstos hechos, la acusada despreció la declaración rendida por el agente de la DEA Jhon Stephen Hayward y se inclinó por la inocencia de los hermanos Gaitán Cendales, aduciendo que se trataba de una versión de oídas, sin considerar que dicho funcionario explicó que las acciones judiciales se limitaron a incautar el dinero sin proceder en contra de Ortiz y los otros por no encontrarse en Estados Unidos y porque Colombia no habría concedido su extradición.

 

Con respecto a Ignacio Gaitán Cendales, se contaba con las sindicaciones hechas por Aldo Salvino, condenado por el Tribunal de Milán por los delitos de narcotráfico y lavado de dinero, pues refirió que cuando aquél residió en la ciudad de Medellín como propietario de una sociedad importadora de fruta tuvieron permanente contacto para traficar cocaína desde Colombia; las investigaciones adelantadas en 1988 por la DEA sobre las importaciones de cocaína a los Estados Unidos y el lavado de dinero efectuado junto con Guillermo Ortiz Gaitán por medio de transferencias por valor de 3 o 4 millones de dólares a cuentas en Suiza y el decomiso de cerca de 19 millones de dólares en Miami y Nueva York, en los que también aparece relacionado José David como persona dedicada al narcotráfico; para el mes de mayo de 1992 fueron nuevamente reportados como traficantes de cocaína en la operación conducida por la Drug Enforcement Task Force de Nueva York que culminó con el decomiso de un avión que contenía 800 kilos de estupefaciente y U.S. 1’000.000; los dineros depositados en las cuentas suizas eran rápidamente transferidos a otras cuentas abiertas por el mismo titular o por otro miembro de la familia y antes de entrar en vigencia las nuevas disposiciones de ese país sobre lavado de dinero fueron constituidas dos fundaciones de derecho en Liechtenstein, abriendo para cada una de ellas en el crédito suizo una nueva cuenta corriente a las que a comienzos de septiembre de 1990 se giró la suma de U.S. 24’235.554, la cantidad más importante de los fondos que reposaban en numerosas cuentas de la familia.

 

De igual modo, estaba acreditado que la cuenta Fasuie del Zantralkasse de Viena, aparecía a nombre de Edmundo Zavalos (Edmundo Ceballos), quien actuaba por cuenta de Stefano Sacoccia, condenado en los Estados Unidos por narcotráfico, y que desde allí fueron trasladadas las sumas de U.S. 1.574.280 y 210.906  a las cuentas del Credit Suisse de Ginebra bajo los seudónimos de Johnny Begood y Michel Isgut a nombre de Raúl y José David Gaitán Cendales. Además que Guillermo Ortiz Gaitán admitió en la indagatoria tener vínculos con el primero, quien fuera su socio en una compañía comercializadora de piedras preciosas e indicó que el dinero transferido a sus cuñados se originaba en las ganancias de la exportación de camarón del Ecuador a Miami.

 

El testimonio de André Peratte, inspector Principal del departamento de Policía del Cantón de Ginebra, hizo referencia al secuestro de dineros provenientes del narcotráfico depositados en cuentas bancarias de Suiza, cuyos titulares eran José David y Felix Gaitán Cendales y a las confesiones de Shaner Blanco y Alexander  Paul Lir[23], quienes sindicaron a Guillermo Ortiz Gaitán e Ignacio Gaitán Cendales de exportar cocaína desde Colombia. Esta declaración también fue descartada por ser de oídas.

La declaración de Florentino Fernández García, fue demeritada con base en la falsa premisa del ánimo vindicativo del testigo, sin tener en cuenta que la Embajada de Italia en Colombia informó que Ignacio Gaitán envió un reporte de colaboración a la autoridad de Florencia en la que lo sindicaba de narcotráfico y de lavado de activos, pero no dio cuenta que Fernández García se hubiera enterado de esa actitud. No obstante, no era “insólito”  que se sindicaran mutuamente, o que Fernández García ofreciera datos reales que contribuían a darle credibilidad a su dicho, tales como que Guillermo es cuñado de Ignacio Gaitán, que tenía inversiones en Girardot, una venta de automóviles en la autopista norte y oficinas en el World Trade Center de Bogotá.

 

 La valoración conjunta de la prueba habría conducido indefectiblemente a confirmar la resolución de acusación proferida en primera instancia en contra de los hermanos Gaitán Cendales, pues no era otra la conclusión a la que conducían los elementos de juicio reseñados, los cuales indicaban con suficiencia y claridad que dichos procesados se dedicaban desde años atrás a la actividad del narcotráfico y que los diferentes movimientos financieros efectuados a través de las cuentas bancarias abiertas en el exterior bajo diversos seudónimos por parte de los miembros de la familia sólo buscaba hacer más difícil la identificación del origen de los fondos, como así se concluyó en el estudio llevado a cabo por las autoridades suizas.

 

Por último, precisó que si bien como consecuencia de la acusación se satisfacían los requisitos del artículo 356 del Estatuto Procesal alusivos a la medida de aseguramiento, no resultaba procedente su imposición por cuanto no se hacía necesaria para alcanzar los fines de la detención preventiva.

Contra la anterior decisión el defensor de la procesada interpuso recurso de reposición que fue desatado en resolución del 2 de abril de 2004 en el sentido de no revocarla, al tiempo que precisó que la acusación lo era por el delito de prevaricato por acción agravado con una circunstancia específica y una genérica de mayor punibilidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 413, 415 y 58.9 del estatuto procesal de 2000.

 

 

LA AUDIENCIA PÚBLICA:

 

 

1. El Fiscal Delegado ante la Corte

 

Solicitó sentencia de condena por el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, agravado conforme al artículo 415 de la misma normatividad por cuanto la decisión manifiestamente ilegal se adoptó en un asunto en el que se investigaban hechos relacionados con actividades de narcotráfico.

 

Adicionalmente, concurre la circunstancia de mayor punibilidad por la posición distinguida que la sindicada ocupaba en la sociedad, precisamente por la investidura que ostentaba.

 

En este asunto, se encuentran plenamente acreditadas la calidad de servidora pública de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, así como la conducta en sus aspectos objetivos y subjetivos.

 

En efecto, actuando como Fiscal Delegada ante el Tribunal  Nacional, la procesada dictó una resolución manifiestamente contraria a la ley, al soslayar en la resolución del 4 de diciembre de 1997 la realidad informada por las pruebas.

 

Tal comportamiento se actualiza en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, ya que si bien tal conducta podría tipificar también la del prevaricato por acción definido en el Decreto 100 de 1980, debido a que la diferencia entre las dos normas está limitada a la generalidad o especificidad de su contenido, son en realidad excluyentes, lo cual conlleva a que en todos los casos de estupefacientes, dada su coexistencia, debía aplicarse la especial sobre la general.

 

Por lo expuesto, no se puede entonces pretender la inaplicación del artículo 415 alegando su inexistencia para cuando ocurrió la conducta imputada, porque esa circunstancia de agravación punitiva era elemento del tipo desde la ley 30 de 1986, cuando se cometió el delito de prevaricato aquí imputado.

 

En la investigación dentro de la cual la procesada adoptó la decisión manifiestamente ilegal, desconoció en detrimento de la administración de justicia los dictados del derecho vigente que le exigían valorar la prueba en conjunto y acorde a las reglas de la sana crítica como lo mandaban los artículos 246, 253, 254 y 255 del Decreto 2700 de 1991, valiéndose de argumentos “pueriles” para demeritar los elementos de juicio que ella misma admitió concurrían a ensombrecer la inocencia de los hermanos Martha Cecilia, Raúl, Felix y José David Gaitán Cendales, desatendiendo a su turno los requisitos señalados en el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, sobre la resolución de acusación.

 

El aspecto subjetivo está acreditado con la amplia trayectoria de la procesada, lo cual es indicativo de que no era inexperta en la administración de justicia y en la decisión y manejo de asuntos tan complejos como el sometido a su conocimiento en segunda instancia. Sabía de la prohibición de soslayar o cercenar la prueba de cargo en su análisis, y a sabiendas de ello quiso su realización.

 

No se trató de una simple equivocación en la interpretación de la ley. Hizo un estudio sesgado y arbitrario, con el que apenas quiso aparentar un juicioso análisis del haber probatorio distanciado ex profeso de la verdad, porque con un análisis integral otra habría sido la conclusión.

 

No existe duda que la doctora GARCÍA DE USECHE obró con conciencia y voluntad de violar la ley. El valor suasorio dado a las pruebas no se sometió a las reglas de la sana crítica, sino que dependió con exclusividad de la arbitrariedad de la funcionaria judicial, cuando pudo y debió emitir un pronunciamiento ceñido a la ley, pues sabía que apartarse de la prueba actualiza el delito de prevaricato y lesiona la administración. Su deber era actuar conforme a derecho, acorde a los principios generales, pero desconoció la normatividad llamada a regular el caso, en detrimento de la administración de justicia causándole descrédito.

 

Adicional a lo anterior, la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su actuar, ya que de sus antecedentes se deduce que no padecía trastorno mental alguno.

 

Tampoco,  concurren a su favor causales de inculpabilidad.

 

2. El Ministerio Público

 

El Representante de la Procuraduría General de la Nación también solicitó sentencia de condena en contra de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, no sin antes precisar que es de justicia reconocer que si bien ha sido sometida a juicio en otras oportunidades por las decisiones adoptadas durante su ejercicio judicial, la Corte la absolvió en el 2004 de idéntica imputación, fundada en la ausencia de dolo.

 

En primer lugar, frente a los constantes reclamos de la defensa, relacionados con las presuntas irregularidades que le atribuye a proceso, precisó que es cierto que después de 2 años y unos meses de haberse tomado la decisión que hoy se tacha de prevaricadora, se dispuso la expedición de copias para que se investigara penalmente a la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE. Sin embargo, no es cierto que inicialmente se entendiera que lo fue por no devolver los bienes, es decir por un prevaricato omisivo que posteriormente se tornó en un prevaricato activo, sino que fue la pretermisión del debido y legal pronunciamiento que correspondía conforme a la ley 333 de 1996 de ordenar las medidas cautelares para continuar con el trámite de la extinción de dominio.

 

Tampoco se abrió la investigación excluyendo el prevaricato, allí tan solo se habló de un ilícito y se ordenó una inspección al proceso de los Gaitán Cendales y de manera nítida, la acusación lo fue por prevaricato por acción por violación ostensible de las normas que regían la valoración de la prueba, en una decisión en que la doctora GARCÍA DE USECHE no encontró siquiera prueba indiciaria que comprometiera en los hechos ilícitos de narcotráfico imputados a Guillermo Ortiz Gaitán e Ignacio Gaitán Cendales, a los hermanos Raúl, Felix, José David y Martha Cecilia, porque ninguna autoridad extranjera los había vinculado en relación con aquellos y el solo parentesco no era constitutivo de delito.

 

Contrario a ello, la acusación sostuvo que eso no dependía de las actuaciones adelantadas en el extranjero, sino del concreto análisis de las pruebas del expediente que ella tenía a su cargo.

 

En ese orden, se demostró la apertura de una cuenta corriente gestionada el 19 de abril de 1988 por Guillermo Ortiz, bajo el seudónimo Yatomón en el banco Credit Suisse de Ginebra, con la autorización a Ignacio Gaitán Cendales al punto que ambos quedaron reportados como cotitulares en la entidad bancaria; también hay poder conferido a Marta Cecilia y Raúl Gaitán Cendales, por las que el acusador concluyó que éstos también tenían facultad de disposición sobre dineros ilícitos, sobre todo porque después se transfirieron a otras cuentas de los que fueron titulares José David y Felix Gaitán Cendales.

 

La identificación fotográfica de Ignacio, Raúl y José David fue demeritada por la Fiscal por tratarse de testigos de oídas, pese a que la jurisprudencia ha sostenido que se le puede otorgar valor probatorio y a que el propio defensor de éstos debió reconocer en el alegato precalificatorio que el testimonio de Florentino Fernández García vinculaba a sus defendidos en la empresa familiar dedicada al narcotráfico.

 

Aún así, la sindicada le restó credibilidad considerando simplemente que tenía ánimo vindicativo por haber declarado uno de ellos en disfavor suyo, sin atender que las diligencias únicamente reportaban, en relación con Ignacio Gaitán Cendales, que la Embajada de Italia en Colombia informó que envió un reporte de colaboración con las autoridades judiciales de Florencia, en el que  sindicó al testigo de cargos de dedicarse al tráfico de estupefacientes y lavado de activos.

 

No obstante lo anterior, en el proceso que tenía a su cargo la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, no aparece ninguna constancia que permitiera inferir que Fernández García estaba enterado de esa actitud delatora de uno de los hermanos Gaitán Cendales. Además, no era insólito que mutuamente se sindicaran. No se podía dudar de un testigo que aportó datos suficientes y en detalle que por corresponder a la realidad le daban credibilidad a su dicho.

 

Por eso, la acusación consideró que si bien se debe asignar a cada prueba el valor que le corresponde, también se requiere relacionarlas con otras, labor que no cumplió la procesada, puesto que aisló varias para hacer razonamientos más o menos jurídicos o más o menos acertados, o más o menos ponderados.

 

La defensa ha insistido en la legalidad de la decisión basándose en que otros funcionarios la revisaron minuciosamente y la encontraron ajustada a pleno derecho. Además, porque en el proceso se acreditó que conocida la decisión por el Jefe de la Unidad, le reasignó el asunto al Fiscal Jairo Sánchez Otálora, y éste verbalmente en una reunión con otros fiscales y el propio Fiscal General y por escrito opinó que no había prueba que permitiera proferir resolución acusatoria a los procesados; que el coordinador Néstor Armando Novoa Velásquez le rindió un informe al Vicefiscal General, del cual conoció junto con la providencia el Fiscal General de la Nación y ninguno de ellos se opuso a su notificación, sino que la avalaron.

 

Frente a este tema, es necesario precisar que parte únicamente de la presunción de buen juicio y ponderación de los demás funcionarios de la Fiscalía, cuando ninguno de ellos reparó en el contenido de las pruebas. Nunca se han tenido en cuenta las circunstancias o condiciones en que se produjo por éstos el estudio del proceso y los fines de la revisión.

 

A Sánchez Otálora se le asignó el proceso cuando apenas se posesionaba para hacer un encargo del titular que salió de vacaciones, no tenía experiencia en el tema, y en escasos tres días, no es posible que hubiera estudiado el voluminoso expediente. En todo caso su decisión no era una verdad de a puño.

 

El coordinador Néstor Novoa, también rindió un informe, pero la misma providencia que resolvió la situación jurídica de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE anota que apenas contenía una relación de las razones que sustentaron la decisión cuestionada, sin ninguna referencia a un posible desacierto a lo allí decidido.

 

Es cierto también que el Fiscal conoció el sentido de la decisión, pero la misma procesada por su experiencia sabía y así lo ha admitido, que una vez firmada la providencia de segunda instancia queda inmediatamente  ejecutoriada. Por ende, no se podría decir que aquellos funcionarios por no impedir su notificación la consintieron y estuvieron de acuerdo con la decisión, porque el expediente muestra todo lo contrario.

 

En cuanto a la tutela proferida en relación con el proceso de los Gaitán Cendales, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Constitucional no tuvieron como propósito examinar la legalidad de la decisión preclusiva, pues no tenían la totalidad del proceso, sólo asumieron la presunción de legalidad de la misma, que ya había hecho tránsito a cosa juzgada.

 

La situación jurídica, tampoco le da la razón, pues si bien expresó que la decisión se enmarcaba dentro de la discrecionalidad del régimen de valoración probatoria que impone la ley a los funcionarios judiciales, en realidad ninguna confrontación hizo de los elementos de juicio acopiados, y la conclusión de la falta de demostración del delito de prevaricato lo fue porque, hasta ese momento no había prueba suficiente para concluir que la decisión fuera ostensiblemente contraria a la ley.

 

En ese sentido, se tiene que el testimonio de la Fiscal Claudia Patricia Rey, el concepto verbal rendido por el Fiscal Otálora ante el Fiscal General en una reunión del 17 de diciembre, el del coordinador Néstor Armando Novoa en el que puso de manifiesto coincidencias con las conclusiones de la providencia, sin señalar un posible desacierto y la declaración de éste último en el proceso disciplinario que se le siguió, en el cual manifestó que su inconformidad fue únicamente con los bienes por su argumentación ininteligible, no se ocupan con la valoración probatoria.

 

Tampoco es aceptable el argumento de la defensa atinente a que para la calificación del sumario en este asunto se contó con la misma prueba, por cuanto ningún precepto legal impone la vinculación al examen hecho en la definición de situación jurídica, ni esta prima sobre aquella, y menos que existen razones suficientes para demeritar la comisión del delito de prevaricato.

 

De igual modo, el defensor de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE ha sostenido que la compulsa de copias, la apertura de la investigación y el proferimiento de resolución de acusación en contra de aquella, son producto de una persecución en que se ha empeñado la Fiscalía General de la Nación para evitar las responsabilidades que le corresponden frente a las acciones promovidas por los hermanos Gaitán Cendales, pues por eso la llamó en garantía en el proceso de reparación directa que se adelanta en lo contencioso administrativo, aduciendo que la legalidad de la preclusión estaba cuestionada con la investigación que se le sigue a la funcionaria que la expidió.

 

Todo eso no pasa de ser mera especulación, pues no está desvirtuada ni demeritada la solidez de la acusación.

La larga experiencia de la acusada en asuntos de narcotráfico y sus actitudes antecedentes y posteriores, una vez dictó la sentencia de segunda instancia por la que se le acusó de prevaricato, impiden en este caso considerar que incurrió en un error y sí, en contraste, que su propósito no era otro que favorecer a los hermanos Gaitán Cendales.

 

Sus propias explicaciones así lo demuestran. Si de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 24 de 1992 en concordancia con la Ley 190 de 1995 en el caso de los hermanos Gaitán Cendales no era posible iniciar la investigación con base en escritos anónimos, debió declarar la nulidad que por el mismo motivo pidieron los defensores, y aprovechar, entonces, para traer “nuevos y mejores” de juicio, entre otros, completar las respuestas a las cartas rogatorias que a través del Ministerio de Relaciones Exteriores ya había solicitado a Italia, Estados Unidos y Suiza en relación con el procesado Guillermo Ortiz Gaitán y los otros miembros de su familia.

 

Sin embargo, para no anular consideró la jurisprudencia de la Corte en este tema, según la cual la violación al principio de investigación integral debía tener incidencia en el sentido del fallo. Aún así, la preclusión no se basó en la demostración de la plena inocencia de los procesados en los delitos de narcotráfico y enriquecimiento ilícito, sino en la ausencia de prueba sobre la responsabilidad, es decir, en la duda que se cernía en ese momento al respecto.

 

Es que, propiciar la ruptura de la unidad procesal exclusivamente en relación de Guillermo Ortiz Gaitán, como consecuencia de la nulidad decretada a partir del cierre de la investigación, era la forma que le posibilitaba precluir la investigación respecto de unos sin advertir las deficiencias de pruebas que se pregonaban respecto de los otros.

 

No se puede olvidar tampoco que para resolver el recurso de hecho en el caso de Guillermo Ortiz Gaitán, la procesada manifestó que esa situación ameritó una reunión de 12 fiscales con la presencia del coordinador Pedro Aguilar y se consultó con la Vice Fiscal Encargada Nubia Herrera Ariza y el Director Nacional de Fiscalías, Ernesto Carrasco. También declaró la Fiscal Claudia Patricia Rey, quien reconoció ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que eran usuales  ese  tipo  de  reuniones  para resolver asuntos de derecho que ofrecían complejidad de interpretación o eran de difícil comprensión.

 

Si eso era así, es extraño que tanto una como la otra funcionaria denunciaran que se sintieron afectadas en su autonomía judicial con las actitudes del doctor Néstor Armando Novoa Velásquez, de quien señala rehusó cualquier tipo de sugerencias frente a la decisión de preclusión de la investigación y lo denunciaron por indebidas presiones o por constreñimiento ilegal, porque independientemente de esa particular situación, lo cierto es que el motivo no era otro que ver si se podía cambiar esa ilegal decisión, pues aquél también dijo que ella a su vez lo presionaba para que  autenticara su firma en la providencia y se le notificara a los sujetos procesales.

 

La amistad con el Fiscal General de la Nación no desvirtúa lo expuesto. Es cierto que en alguna oportunidad la defendió gratuitamente por la acusación de un acto arbitrario como juez de menores en Chaparral. Por eso no es extraño que utilizara sus influencias sobre Néstor Armando Novoa para obtener la autenticación de la providencia, pues solo ante la negativa del Fiscal General de la Nación para recibirla en audiencia, tomó la decisión de renunciar al cargo. Y si se advierte también que demandó a la Fiscalía General de la Nación solicitando su reintegro por haber aceptado su renuncia, porque, según lo manifestó nunca tuvo el propósito real de abandonar la carrera judicial, es posible pensar que esa fue una forma de presión haciendo públicos los motivos de su determinación y evitar que la providencia se variara en su sentido.

 

De manera indiciaria, entonces, queda demostrado el dolo.

 

3. El Vocero

 

3.1. Consideraciones previas

 

Estimó necesario precisar que este proceso se inició por las presiones ejercidas por Néstor Armando Novoa, contra quien la Procuraduría inició investigación disciplinaria que culminó con sanción en fallo del 9 de mayo de 2000.

 

Insistió que este proceso se inició como medio de defensa de la Fiscalía ante la demanda administrativa presentada el  14 de diciembre de 1999 por Raúl Gaitán Cendales en contra del ente investigativo –Unidad de Extinción de Dominio-  por haber afectado arbitrariamente sus bienes, pues no es mera casualidad que la apertura de la investigación se produjera al día siguiente de haberse contestado dicho libelo llamando en garantía a la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE y que se le investigara por un prevaricato omisivo porque no ordenó la entrega de los bienes.

 

Además, la decisión de la que debía ocuparse la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE estaba referida a la situación de Martha, Felix, José David y Raúl Gaitán Cendales, puesto que Ignacio Gaitán estaba preso en Italia y respecto de Guillermo Ortiz Gaitán se había roto la unidad procesal por una nulidad que se había presentado.

 

Ahora, contrario a lo sostenido por el Ministerio Público, en este proceso sí se han presentado irregularidades que afectan los derechos de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE. Efectivamente hubo nulidad en la etapa del juicio, en la audiencia preparatoria, por no permitir la intervención alternativa del defensor principal y suplente, situación que quedó demostrada con la C- 994 de 2006 mediante la cual la Corte Constitucional se pronunció acerca de la demanda de inexequibilidad presentada por él en contra del artículo 134 de la Ley 600 de 2000. Allí se acogieron los planteamientos por la Fiscalía y el Ministerio Público, coincidentes con los expuestos por los defensores en la audiencia preparatoria sobre la necesidad de permitir la actuación alternativa del defensor principal y suplente, cuando se requieren de conocimientos especializados.

 

3.2. Los errores de la resolución de acusación

 

En esta decisión se acusó a la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE de violar el bloque de constitucionalidad por no aplicar a Convención de Viena y por valorar equivocadamente la prueba.

Como el primer tema no fue tratado en la audiencia pública por el Fiscal ni por el Ministerio Público, es necesario precisar que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional referida al bloque de constitucionalidad, la convención de Viena no lo integra porque no regula derechos humanos. Y aunque el proveído calificatorio señaló que en ese asunto era aplicable dicho instrumento por haber entrado a regir con posterioridad a la legislación interna aplicable al caso, no precisó cuál aparte del artículo 7° de ese instrumento inobservó la procesada.

 

Sin embargo, revisadas las declaraciones y reservas de la  Convención no se advierte que la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE hubiere violentado ninguno de los 20 numerales que componen en artículo 7° de la citada Convención, de un lado porque es equivocado el criterio del acusador según el cual dicho instrumento era aplicable de preferencia a la ley nacional, pues allí se asegura la primacía del régimen constitucional y legal por encima de lo dispuesto en la Convención. En ese sentido la Corte Constitucional (C- 176/94) ha sostenido que no se puede obligar a Colombia a adoptar medias judiciales, administrativas o legales que vulneren la Constitución.

 

Una interpretación sistemática del contenido de la declaración formulada a la asistencia judicial recíproca y el derecho interno, imponía, como lo hizo la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE valorar las certificaciones procedentes del exterior que indicaban que Martha, José David y Raúl Gaitán Cendales no tenían procesos pendientes en los respectivos países, pues de conformidad con lo primero el traslado de actuaciones debe hacerse respetando las garantías procesales. Por lo tanto, fue correcta la decisión de la procesada al excluir ciertas pruebas que no cumplían con los preceptos de esta declaración e idéntica conclusión puede extraerse del contenido del artículo 3º.11 íb.

 

Lo expuesto, indica que la doctora Martha Lucía Zamora Ávila desconoce el tema y actuó de “mala fe y de manera peligrosa” cuando en la ampliación de indagatoria le hizo a la acusada una imputación por tales hechos.

 

Ahora bien, la tercera reserva de la Convención, alusiva a la presunción de inocencia, debido proceso, favorabilidad, etc., recoge los principios contenidos en el artículo 29 de la Carta Política, pues en nuestra legislación interna no es posible invertir la carga de la prueba, porque ésta le corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Eso fue lo que consideró la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE en la decisión que se tacha de prevaricadora, pues los elementos de juicio con que contaba el expediente conducían a concluir que los hermanos Gaitán Cendales no tenían cuentas pendientes con la justicia, ni en Colombia ni en el exterior.

 

4. El defensor

 

Se adhirió por completo a lo expuesto por el vocero de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE y por consiguiente, reiteró la solicitud de nulidad planteada por violación al derecho de defensa en la audiencia preparatoria, sobre todo, porque los pronunciamientos de la Corte Constitucional “son de obligatorio cumplimiento para todo el mundo, incluida la Corte Suprema de Justicia”.

Ahora, en lo que tiene que ver con las solicitudes de asistencia judicial, no puede perderse de vista que el artículo 541 del Decreto 2700 de 1991, debe aplicarse en concordancia con el artículo 255 íbídem sobre prueba trasladada y el artículo 29 de la Carta Política, todo lo cual permite sostener que se requería constancia expresa de que fue practicada de acuerdo con las leyes procesales del país donde se produjo, además de aportarse y permitirse la controversia en el  proceso nacional. En síntesis para hacerla valer en nuestro país, debe convertirse y tener las mínimas y especiales características que exige la Constitución.

 

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C- 050/93 señalando que la violación del principio de controversia de la prueba genera nulidad, para el caso en que sea aportada y no controvertida.

 

De igual modo mediante Resolución  0227 del 5 de mayo de 1993 (artículo 4º, inciso 4º), la Fiscalía General de la Nación afirmó  que los documentos incorporados al proceso sin el cumplimiento de los requisitos legales, no tienen valor probatorio, son meras informaciones.

 

Adicionalmente, es necesario que se encuentren autenticadas por el Cónsul del país de origen. Una cosa es que sea auténtica, y otra es que sirva de prueba o contenga una prueba. Aquí, el instructor y el calificado “amañaron” el proceso y la acusación para hacer un proceso a los “berriondazos” porque las pruebas del exterior no sirvieron para vincular a los Gaitán Cendales a un proceso penal, salvo en Suiza, en donde les iniciaron uno que después terminó con sobreseimiento y la consecuente desvinculación. Lo mismo se pregona de lo que ocurrió en los Estados Unidos.

 

En el presente asunto, la acusación califica equivocadamente de prueba trasladada a una serie de informes de policía provenientes del Tribunal de Florencia y una solicitud de extradición formulada por el Gobierno Suizo al de Italia. Sin embargo, de manera “absurda” la doctora Marta Lucía Zamora creó un cargo en contra de CLEMENCIA por violación del artículo 7º de la Convención de Viena, utilizando un juego de palabras sin argumentación jurídica y en contravía del ordenamiento jurídico que la regula.

 

La operación Brizuela que se llevó a cabo en 1988 la conforman un círculo de personas que la cierran Guillermo Ortiz Gaitán e Ignacio Gaitán Cendales, pero a esa lista le fueron agregados por el instructor y por el calificador, Martha Cecilia, Raúl, José David y Felix Gaitán Cendales, poniendo a decir a los documentos del exterior, lo que no dicen. Se quiso vincular a los Gaitán Cendales con el cartel de Cali, cuando esa deducción no surge de las pruebas, ni de la providencia italiana.

 

También consta en el expediente que la cocaína pertenecía a José Gonzalo Rodríguez Gacha, hecho admitido por el propio Larry Tovar, pero el Fiscal Delegado mencionó a Martha Cecilia, Raúl y José David Gaitán Cendales, sin que exista prueba que permita tal inferencia.

 

A CLEMENCIA se le acusa de no haber valorado las confesiones de Violeta Brizuela, Santamaría Bayley, Therence Barlow y Givanni Vasallo, cuando el propio Néstor Armando Novoa afirmó que no es cierto que los hechos aparecieran probados con tales confesiones, pues al respecto dijo que revisado el expediente no aparecen esas pruebas. Lo mismo afirmó el doctor Servio Tulio Ruiz, defensor de los Gaitán Cendales y esta defensa tampoco los ha encontrado.

 

En cuanto a las certificaciones de Italia, Suiza y Estados Unidos, por cuya no valoración se le acusa a CLEMENCIA por el delito de prevaricato, se tiene que ninguna de ellas hacía referencia a un requerimiento de autoridades de esos países con respecto de los hermanos Gaitán Cendales. Dicen que fueron investigados por lavado de activos, pero que les fue sobreseido el procedimiento, el cual no había sido reanudado, razón por la cual fueron revocadas las órdenes de captura en contra de aquellos.

 

Los certificados de Neaples, que además no están traducidos, también indican que los Gaitán Cendales no tenían ningún antecedente penal.

 

Si eso es así, las autoridades colombianas no podían investigarlos por los mismos hechos sin violar el principio del non bis in ídem, además porque el delito de lavado de activos fue creado como tal en la legislación interna en la Ley 365 de 1997, con posterioridad a su ocurrencia. Sin embargo, y contrario a ello, los Fiscales que conocieron de este caso insisten en que eran pedidos por narcotráfico y lavado de activos.

 

La Fiscalía General de la Nación faltó a la verdad. Tal como estaba probatoriamente el asunto no se puede deducir nada manifiestamente ilegal en la valoración probatoria. Se presentó como prueba de cargo el testimonio de Anabelle González Puerta, rendido ante un Tribunal de Valencia. Allí no se hace cargo a los hermanos Gaitán Cendales y el contenido del acta carece de la firma del funcionario que la recibió y de la declarante, es decir, no se podía valorar como prueba.

 

Therence Barlow, quien rindió testimonio ante un juez del Tribunal de Florencia, dijo no conocer a ningún miembro de la familia Gaitán Cendales. Las declaraciones de los agentes Haward y Peratte, de acuerdo con la ley nacional, carecen de juramento y además son de oídas, sólo se refirieron a algo que les dijo un informante, que no señaló circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho.

 

Florentino Fernández era enemigo reconocido de los Gaitán Cendales porque lo habían denunciado por narcotráfico. Por eso, conforme a las reglas de la sana crítica, era al menos sospechoso y por consiguiente no podía tener credibilidad.

 

Los hechos relacionados con la cuenta Yatomón datan de 1988 y fueron sobreseidos en 1995, cuando no existía delito de lavado de activos en Colombia. Se ha sostenido “mentirosamente” que los 36 millones los invirtieron en Colombia, cuando la verdad es que fueron decomisados en Suiza. No podían ser devueltos porque la cuenta no estaba a nombre de los investigados por CLEMENCIA sino de Ignacio y de Guillermo Ortiz. Aún así el Fiscal le trasladó la responsabilidad a los hermanos. Lo único que hay en expediente sobre Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales son unas fotografías que el Fiscal convirtió en poderes.

 

Tampoco es cierto que la procesada desconociera que Ignacio Gaitán Cendales admitió que la apertura de la cuenta en Ginebra fue un acto realizado a nombre de toda la familia, pues en el expediente aparecen 36 miembros investigados, sin que ninguno de los 4 hermanos Gaitán Cendales aparezca individualizado en la cuenta.

 

Fue acertada la conclusión de la providencia atinente a que los informes de inteligencia no podían reputarse como prueba en la investigación. En ese sentido, acató la jurisprudencia que terminó concretándose en el artículo 313 del Código de procedimiento Penal, adicionado por la Ley 504 de 1999.

 

No se puede olvidar tampoco que el dictamen pericial emitido por la fiscalía fue objeto de críticas por los abogados que se quejaron de la existencia de artimañas violatorias del derecho de defensa y por presentar errores graves e inconsistencias, pues en contra de todo eso, la fiscalía se atuvo a las conclusiones para deducir que los hermanos Martha Cecilia, Raúl y José David Gaitán Cendales no habían justificado su patrimonio, sin darle trámite a la objeción en cuanto a la revalorización del capital de las sociedades, o al considerar en forma doble o triple bienes, o incluir otros que nunca habían sido de su propiedad, o se omitieron pasivos con entidades financieras o personas naturales.

 

La Fiscalía Delegada, en suma, acogió lo desfavorable y lo favorable lo “tergiversó o amañó” para perjudicar a su representada.

 

Martha Cecilia fue vinculada en los Estados Unidos, pero después le devolvieron los bienes, ellos viven allá y “nadie los ha metido a la cárcel”.

 

El dictamen del proceso 025, de donde le compulsaron las copias a CLEMENCIA fue rendido por el DAS, pero como la preclusión afectaba esa actuación, la extinguieron y lo “gemeliaron” con el 053.

 

No consideraron tampoco que el DAS denunció a Guillermo Ortiz Gaitán pero después se retractó en el dictamen, al concluir que su patrimonio estaba legalmente justificado. Ni siquiera Guillermo Ortiz Gaitán tenía problemas, pero aquí los fiscales “falsearon” la prueba y  desconocieron los documentos que ellos mismos aportaron al proceso para perjudicar a una persona honesta que sólo preservó la presunción de inocencia.

 

Incurrieron en imprecisión acerca de la cantidad de droga incautada en Italia a Fazziolari. No eran 5.170 kgrs.,  sino 5.170 gramos, porque a él lo capturaron portando esa cantidad. Además es imposible que una persona sola pueda transportar 5 toneladas de cualquier cosa.

 

La Fiscalía no valoró la reunión que se llevó a cabo en el despacho del Fiscal General, Gómez Méndez, el 17 de diciembre de 1997, en donde varios funcionarios manifestaron que la providencia estaba ajustada a derecho, ni el pronunciamiento del Fiscal de primera instancia en el caso de los Gaitán Cendales; la decisión de Clara Usme en un proceso contra el doctor Marín Bernal por un cheque que recibió de Martha Gaitán Cendales, todo lo cual pone de presente que frente a los mismos hechos al interior de la Fiscalía se han tenido diversas interpretaciones y versiones.

 

Por la misma razón, no podría sostenerse que la doctora CLEMENCIA  GARCÍA DE USECHE tiene un poder de manipulación tal que pudo incidir en los magistrados de la Sala Civil y de la Corte Constitucional y de todos los que observaron legal su decisión, o aquellos que de una u otra manera concluyeron que la procedencia de los bienes de los Gaitán Cendales era lícita.

 

En suma no está probado el delito porque en el expediente de los Gaitán Cendales no se acreditó el delito de enriquecimiento ilícito, ni la prueba obrante permitía comprobar su materialidad. Por consiguiente no puede tacharse de manifiestamente ilegal la decisión que así lo determinó.

 

Por todo lo anterior, solicitó sentencia absolutoria a favor de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE.

 

 

CONSIDERACIONES

 

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 235.4 de la Carta Política, 75.6 de la Ley 600 de 2000 y 32.9 de la Ley 906 de 2004, se da por descontada en este asunto la competencia de la Corte para juzgar a la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, por cuanto el delito objeto de juzgamiento fue cometido en ejercicio de sus funciones como Fiscal Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, calidad que se acreditó en la actuación con la respectiva resolución de nombramiento y el acta de posesión en el cargo.[24]

 

1. Aclaración previa

 

Por razones de metodología y con el ánimo de que no queden latentes inquietudes sobre la legalidad de esta actuación, la Sala se referirá en primer lugar a los planteamientos presentados por el defensor una vez finalizada la audiencia preparatoria en torno a la competencia del Fiscal Delegado para definir la situación jurídica y calificar el mérito probatorio del sumario, seguidamente, se ocupará de la nulidad por violación al derecho a la defensa expuesta en la audiencia pública, y por último, en desarrollo de la valoración conjunta que le corresponde hacer de la prueba con miras a determinar en grado de certeza si se cometió el delito de prevaricato y si la acusada es responsable, atenderá las críticas que amparadas en el rótulo de nulidades, formuló este mismo sujeto procesal dentro del término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, cuya decisión quedó diferida para este momento procesal, así:

 

2.1. La competencia del Fiscal Delegado

 

Ningún reparo le merece a la Corte la competencia asumida por un Fiscal Delegado ante esta Corporación para tramitar la investigación en contra de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE y mucho menos para haber adoptado en la instrucción decisiones de fondo como la definición de situación jurídica y la calificación del sumario con resolución de acusación, pues se trataba de una funcionaria de fuero legal cuyo juzgamiento corresponde a la Corte Suprema de Justicia.

 

En este sentido bien vale la pena recordar que ni la Constitución ni la ley le han asignado al Fiscal General de la Nación funciones específicas o privativas para investigar, calificar y acusar a los Fiscales Delegados ante Tribunal.

 

En efecto, desde la entrada en vigencia de la Carta de 1991 ha sido la ley la que ha radicado la competencia para el Juzgamiento de esa categoría de funcionarios en la Corte Suprema de Justicia[25], al tiempo que la instrucción, calificación y acusación fueron en un principio asignadas al Vicefiscal General de la Nación[26].

 

Dicha competencia, sin embargo, fue eliminada posteriormente por la Ley 600 de 2000, en cuyo artículo 115.5 le asignó al Fiscal General de la Nación competencia para investigar y juzgar, aparte de los funcionarios con fuero constitucional con las excepciones allí previstas, al Viceprocurador General de la Nación, al Vicefiscal General de la Nación y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, mientras que el artículo 118.1 le otorgó a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia facultad para cumplir tales funciones con respecto “a los demás servidores públicos con fuero legal y cuyo juzgamiento corresponda en única instancia a la Corte Suprema de Justicia”, tal como se aplicó en este caso.

 

2.2. La nulidad

 

El defensor suplente de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, quien en la audiencia pública asumió tal condición, solicitó la nulidad de la actuación por no habérsele permitido actuar con el principal en la audiencia preparatoria.

 

Esta pretensión, resulta tan ingenua como sus propios fundamentos. Considera el petente que en la sentencia C- 994 del 29 de noviembre de 2006 la Corte Constitucional le dio la razón a la demanda por él presentada en contra del artículo 134 de la Ley 600 de 2000, que prohíbe la actuación simultánea del defensor principal y el suplente.

Pues bien, lo primero que se ofrece recordar es que tal fallo de constitucionalidad, aparte de significarle un éxito personal en su ejercicio profesional nada le aporta a la pretensión invalidatoria, de un lado porque fue proferido el 29 de noviembre de 2006, esto es, varios meses después de haberse realizado en este asunto la audiencia preparatoria[27] en cuyo desarrollo se suscitó la discrepancia interpretativa entre los defensores principal y suplente de la acusada y la Sala; y de otro, porque en este evento no se derivó perjuicio a la defensa de aquella por virtud de la determinación tomada en ese acto procesal, en el que, como se constata en el acta, se contrajo a resolver las nulidades y pruebas pedidas por los sujetos procesales dentro del término de traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, pudiendo aquellos ejercer los recursos de ley frente a las decisiones allí adoptadas.

 

No puede desconocerse tampoco, que la Corte Constitucional declaró exequible la prohibición legal consistente en que el defensor suplente pueda actuar simultáneamente con el principal, anotando que:

 

“Según el Diccionario de la Real Academia Española el término simultáneo se dice “ …de una cosa: Que se hace u ocurre al mismo tiempo que otra.”. En consecuencia, el contenido normativo  que se ataca de inconstitucional determina lo siguiente: “ … los apoderados principales y suplentes no    pueden actuar de manera simultánea .”  En otras palabras, el apoderado principal (defensor de confianza)  y el suplente no pueden actuar procesalmente al  mismo tiempo.

 

“En este orden de ideas, basados en el derecho de defensa constitucional, en la posibilidad constitucional de escoger apoderado letrado, en la unidad de defensa, en la confianza depositada por el procesado en su apoderado y en la primacía del apoderado principal sobre el suplente  resulta ajustado a la Constitución la prohibición de que el primero actúe de manera simultánea con el segundo. Lo cual, de ser contrario, estaría en contra de la eficacia tantas veces anotada de la misma defensa”. 

 

“Ahora bien, la prohibición que es ajustada a la Constitución por las razones ya esbozadas, es la de actuación simultánea del apoderado principal y del suplente.  Por consiguiente, el contenido normativo atacado no prohíbe la actuación del apoderado principal y del suplente de manera alterna. Al respecto, esta Corporación al analizar un contenido normativo similar al acusado en esta demanda, perteneciente  al Código de Procedimiento Penal anterior a la ley 600 de 2000,  señaló:

 

“De otra parte, conviene indicar que cada procesado no puede tener  sino un defensor, lo cual no obsta  para que,  de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Código de Procedimiento Penal el defensor y el apoderado de la parte civil puedan designar suplentes que, una vez posesionados ante el juez, sin necesidad de observar mayores formalismos, quedan facultados para intervenir, alternativa mas no conjuntamente, en la actuación procesal.”[28]

 

 

La norma, sin embargo, no fue objeto de condicionamiento alguno, y de  las motivaciones del fallo surge claro que la actuación alternativa del defensor suplente con el principal está referida a los actos procesales individualmente considerados, de manera que el primero pueda cubrir al principal en aquellos en que no pueda estar presente, precisamente porque su designación depende de aquél y la responsabilidad de su actuar la asume también él. Esto, de ningún modo se ajusta al concepto expuesto por los defensores en este proceso en la audiencia preparatoria, quienes pretendían participar en ese mismo acto procesal de acuerdo a la división de trabajo que ellos habían hecho, todo lo cual resultaría contrario al alcance de idoneidad de la defensa técnica allí decantado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

 

“Debe agregarse que es imposible conocer todos los contenidos a profundidad, lo que haría igualmente indeterminado designar un sin fin de apoderados dependiendo la inmensa variedad de temas jurídicos que se pueden presentar en un proceso.  Por más apoderados que haya en una defensa nunca se va a presentar una defensa que maneje todos los temas jurídicos en un proceso.  Se podría llegar al absurdo de que si en un proceso se manejan 50 temas diferentes sea indispensable contar con 50 apoderados; lo que llevaría a conformar una regla no ajustada a la Constitución según la cual en aquel instante en que falta uno sólo de aquellos 50 apoderados se podría afirmar que se violó el derecho de defensa y en consecuencia habría lugar a una nulidad.

 

(…)

 

Por lo anterior, es que es indispensable desarrollar la idoneidad de la defensa técnica.  Es decir, el apoderado de confianza del  procesado cuenta con los conocimientos pertinentes para hacer valer las diferentes posiciones jurídicas existentes a favor de su defendido, sea porque se haga asistir por conocedores de estos temas  o sea por que directamente él maneje las diferentes materias.  Pues bien, no por ello todos los conocedores de la materia requieren ser apoderados del procesado. La confianza depositada por el procesado se hace en un apoderado.  

 

“Ahora bien, debe recordarse como lo hace el Ministerio Público que si de lo que se trata es  que el procesado pueda contar con conocimientos especializados que defiendan sus intereses, existe la posibilidad procesal de que “ funcionario judicial practique y tenga como prueba pericial conceptos de profesionales especializados de distintas áreas del saber y de ser el caso también puede requerirse el testimonio de personas especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos para emitir conceptos, como lo autoriza el artículo 276 de la ley 600 de 2000 “ [29].  Situaciones estas que el apoderado de confianza debe valorar y preparar con tiempo y a través de los medios adecuados, como se expuso en los argumentos precedentes de esta providencia. 

 

”Pues bien, basado en la división de trabajo que esbozó también  la Fiscalía General de la Nación, el legislador otorgó la facultad al apoderado de confianza de nombrar un suplente, esencialmente para aquellos actos procesales en los cuales éste no pudiere estar presente.  Al respecto afirma la ley 600 de 2000 artículo 134 “ … El defensor, el apoderado de la parte civil y del tercero civilmente responsable podrán designar suplentes bajo su responsabilidad, … “  y “ …  éstos intervendrán en la actuación procesal a partir del momento en que se presente al despacho el escrito que contenga su designación.” Así las cosas, para que un abogado sea suplente debe haber sido designado por el apoderado de confianza, su actuación se efectúa bajo la responsabilidad del apoderado ya mencionado y por último , solo puede actuar a partir que el escrito que contenga su designación se presente ante el despacho judicial que lleva la causa penal.

 

“Por esta razón , es que el apoderado de confianza es quien debe establecer las directrices de la defensa y propender porque las actuaciones posibles del abogado suplente correspondan a lo determinado por él, simplemente porque es él y no otra persona la escogida por el procesado basado en su derecho constitucional.  Además, debe agregarse, que el apoderado principal o de confianza cuanta siempre con la posibilidad de desplazar en la actuación al abogado suplente e incluso puede cambiarlo por otro”  (subraya la Corte).

 

Por tales razones, entonces, no prospera esta solicitud de nulidad.

 

2.3. Delito imputado y favorabilidad.

 

En este evento, se tiene que la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE fue acusada de cometer el delito de prevaricato por acción definido en el artículo 413 de la ley 599 de 2000, con la circunstancia de agravación prevista en el 415 ejusdem, cuyo texto es el siguiente:

 

“Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

 

“Artículo 415. Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por los delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este libro”.

 

Dicha disposición que la resolución de acusación aplicó en virtud del principio de favorabilidad es la que, evidentemente debe regular este asunto, si se tiene en cuenta, de un lado, la fecha en que ocurrieron los hechos materia de este proceso, y de otro, el tratamiento punitivo que por razones de política criminal se le ha dado a este tipo de comportamientos, dada la especial gravedad de los delitos que tiende a favorecer.

 

En efecto, el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 tipificaba el delito de prevaricato reprimiendo al “servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley” con prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta; pero al tiempo, y con mayor riqueza descriptiva, el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 o Estatuto Nacional de Estupefacientes, sancionaba de manera muy específica, con prisión de cuatro (4) a doce (12) años, las conductas tendientes a procurar la impunidad, la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilitara la evasión de la persona capturada, detenida o condenada por las infracciones reguladas en dicha ley.

 

Ese específico tipo penal, como se ve, requiere necesariamente de un sujeto activo cualificado que comprende a cualquier funcionario judicial con funciones de investigación o juzgamiento para las conductas definidas en el entonces Estatuto Nacional de Estupefacientes y a cualquiera de la policía judicial o de cuerpos de seguridad del Estado y del INPEC encargados de la captura, custodia y vigilancia de una persona investigada por una infracción de esta naturaleza.

 

Se trata, pues, de un delito necesariamente funcional, en el que el sujeto activo dispone por su cargo y funciones de medios que, utilizados en contra de los fines de una justicia recta, transparente y honesta, beneficia a los infractores de conductas relacionadas con actividades de narcotráfico en todas sus expresiones. En ese orden,  bajo el sistema procedimental vigente para la época de los hechos, resulta claro que los Fiscales especializados y los delegados ante el entonces Tribunal Nacional, eran los funcionarios encargados de conocer en primera y segunda instancia, respectivamente, de los delitos de que trataba la Ley 30 de 1986, en los términos señalados en el artículo 71 del Decreto 2700 de 1991.

 

Asimismo, la adecuación típica de una conducta de esas características, antes de la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000 correspondía hacerse, en virtud del principio de especialidad, en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y no en la del artículo 149 del Decreto 100 de 1980, que describía el delito de prevaricato por acción.

 

Por ello, la confrontación para efectos del juicio de favorabilidad entre la nueva codificación sustantiva y la anterior, es aquella la que debe servir de referencia. Así correctamente lo entendió el Fiscal Delegado ante la Corte, cuando en la resolución de acusación, expuso sobre la tipicidad lo siguiente:

“(…) el concurso otrora endilgado a la procesada se revela de mera apariencia, al punto que la conducta demostrada en autos se circunscribe entonces y de manera exclusiva al proferimiento de una decisión manifiestamente contraria a la ley, para la fecha de los hechos adecuada al tipo penal definido en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, reprimido con pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, pues la doctora GARCÍA DE USECHE en su pretérita calidad de servidora pública con funciones de investigación de las personas comprometidas en los delitos de narcotráfico procuró la impunidad para los referidos hermanos Martha Cecilia, Raúl , Feliz y José David Gaitán Cendales, sindicados entre otros ilícitos, de infringir el estatuto nacional de estupefacientes, mediante una resolución en la cual aquella se apartó en forma grosera de los medios demostrativos allegados en forma legal al expediente sometido a su control en segunda instancia.

 

“No obstante, en virtud del principio de favorabilidad reconocido desde la imputación efectuada en la injurada, el despacho concederá aplicación retroactiva a la figura de prevaricato del artículo 413 del actual estatuto punitivo, agravada por la circunstancia específica prevista en el artículo 415 ibídem, toda vez que la conducta censurada fue realizada en actuación judicial que se adelantó en su momento por el delito de narcotráfico, como también por la genérica de mayor punibilidad del artículo 58-9 de la codificación atrás citada, atendida la posición distinguida de la sindicada en la sociedad por razón de su cargo de administradora de justicia”[30].

 

Tal criterio hermenéutico, a juicio de la Sala, resulta correcto y no violenta el principio de favorabilidad, ya que por tratarse de disposiciones que coexistían para la fecha en que se ejecutó la conducta objeto de reproche, la mera confrontación de los extremos punitivos no deja lugar a dudas, pues la prevista por el delito de prevaricato por acción[31] más la circunstancia de agravación contenida en el artículo 415 ibídem,  que implica aumentarla “hasta en una tercera parte”[32] es inferior a la señalada en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, como que en el primer caso los extremos mínimo y máximo se circunscribirían a 3 años y 10 años y 8 meses, mientras que para el segundo evento, estos son de 4 a 12 años.

 

En ese sentido específico, al comparar el ámbito de represión de las dos disposiciones en cita, la Sala ya se ha pronunciado, concluyendo en relación con el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, lo siguiente:

 

“De la redacción de ésta última norma surgía claramente la posibilidad de que fuera a través del proferimiento de una providencia que se lograran los objetivos en ella señalados, por lo que era probable que en un momento dado un comportamiento encajara en los dos tipos,, en un concurso que solo era aparente, pues el problema se resolvía estableciendo si el caso objeto de debate se relacionaba con el tráfico de estupefacientes, evento en el cual se procedía por la norma de contenido especial y no por la de carácter general, que fue precisamente lo acontecido en el caso que ocupa la atención de la Sala, pues es palmario que los hechos se relacionaban de manera directa con la temática prevista en el artículo 39 del Estatuto Nacional de Estupefacientes por su mayor riqueza descriptiva y no con el 149 del Código Punitivo vigente también en ese momento.

…

…

Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 son las razones que existen para aplicar conjuntamente los artículos 413 y 415 en el presente asunto, a saber:

 

Si bien es cierto estas disposiciones no reprodujeron a cabalidad el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, es claro que el legislador si consagró en el artículo 413 el delito de prevaricato y en el 415 como circunstancia de agravación el hecho de que la conducta se realizara en casos atinentes verbigracia al delito de narcotráfico . Para sacar esta conclusión solo basta acudir a la exposición de motivos que acompañó al proyecto de Código Penal, finalmente ley 599 de 2000, donde expresamente se dijo:

 

“El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de preso, fueron incluidas como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público’.

 

“Del mismo modo en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, frente al capítulo VII (del prevaricato) del Título XV (delitos contra la administración pública) del Libro Segundo del Código Penal, textualmente se indicó lo siguiente respecto de los artículos 413 y 415: ‘Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la Ley 30 de 1986, sino también en la Ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos, cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal’.

 

“De lo expuesto puede entonces colegirse que la razón de ser de los artículos 413 y 415 del actual código punitivo, última disposición cuyo contenido no existía antes en el Decreto 100 de 1980, fue precisamente la de recoger e incorporar lo previsto en el artículo 39 del Estatuto Nacional de Estupefacientes en la nueva legislación, de tal suerte que la disposición no perdió el carácter de delictiva ni la gravedad que el legislador de 1986 le atribuyó [33].

 

Como queda visto, no se presenta nulidad, pues no corresponde a un problema de errada tipificación de la conducta y menos, obedece al desconocimiento del principio de favorabilidad, el cual de haberse comprobado en este asunto no hubiera dado lugar a la anulación de lo actuado por cuanto su corrección, en caso de condena, se concretaría en la individualización de la pena.

 

2.3.1. La circunstancia de mayor punibilidad

 

El defensor de la acusada también se quejó en la audiencia preparatoria de la imputación que se hiciera a su representada de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.9 de la Ley 599 de 2000, referida a la posición  distinguida que la procesada, por su cargo, ostentaba en la sociedad, pues considera que no era aplicable al presente asunto.

 

En este planteamiento, evidentemente le asiste la razón. La jurisprudencia de la Sala ya ha tenido oportunidad de decantar dicho tema precisando lo siguiente:

 

“En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la “misión protagónica” dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, “amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social (...)”, un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.

En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Política- tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla.

Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de  que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden  apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”[34].

En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del Art. 58-9 del actual C. Penal, es decir, su posición distinguida dentro de la sociedad por razón del cargo que ejercía. Empero, ocurre que esa posición distinguida se hace derivar de su condición de Fiscal ante un Tribunal de Distrito judicial para el momento de la comisión del hecho, calidad de servidor público que como elemento de la figura típica de prevaricato por omisión se hace necesaria para la configuración del delito, por lo que de tomarse en cuenta aquélla para incrementar la punibilidad, se estaría conculcando el principio de prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez al acusado por su investidura, es decir, como funcionario de alto rango de la Fiscalía General de la Nación, y por su calidad de servidor público” .

 

Tal criterio, resulta aplicable en este asunto, pues es claro que dicha circunstancia le fue imputada a la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, únicamente por el cargo que ostentaba para la fecha de los hechos materia de investigación, como Fiscal Delegada ante el entonces Tribunal Nacional.

Como se ve, al igual que en el anterior caso, lo pertinente a la errada imputación de la circunstancia genérica de mayor punibilidad no es asunto que se resuelva mediante el instituto de la nulidad, por cuanto no comporta un error de procedimiento que afecte la actuación subsiguiente, sino un tema de estricto derecho, cuyos efectos sólo podrían reflejarse en la concreción del tipo imputado y la sanción que conforme a ello correspondería.

3. Precisada así, la normatividad aplicable en materia de tipicidad de la conducta, la Sala se ocupará enseguida de las diferentes aristas a partir de las cuales la resolución de acusación concluyó que la decisión de preclusión dictada en el mes de diciembre de 1997 por la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE es manifiestamente contraria a la ley.

 

En ese orden, los desaciertos que se le reprochan en la apreciación probatoria efectuada en el asunto sometido a su conocimiento, obligan a despejar como primer interrogante el referido a la validez de la prueba practicada por autoridades extranjeras, para acto seguido, y una vez admitida su aptitud demostrativa, ponderar el valor suasorio que le correspondería bajo las reglas de la sana crítica.

 

3. 1. Aplicación de la Convención de Viena de 1988.

 

El defensor principal y suplente de la procesada han insistido que aquella no desconoció la Convención de Viena, porque debía prevalecer el derecho interno frente a las normas de la Convención que contrariaban los cánones constitucionales.

 

En la audiencia pública, en su intervención como vocero, el defensor suplente se extendió en argumentaciones tendientes a demostrar que la resolución de acusación erró al atribuirle a su representada el desconocimiento del bloque de constitucionalidad por no aplicar la Convención de Viena, toda vez que ni siquiera precisó el aparte del artículo 7º de dicha normatividad que aquella inaplicó.

 

Tal planteamiento, sólo puede entenderse a partir de una confusión conceptual sobre aplicación y naturaleza de las leyes en el derecho interno. No encuentra la Sala que la imputación efectuada en la indagatoria y la resolución de acusación sustentaran el delito de prevaricato en el desconocimiento del bloque de constitucionalidad, tema, que obviamente, nada tiene que ver en este asunto ni se relaciona con el que es objeto de regulación en la Convención de Viena. Tal parece que el vocero entiende que la aplicación de un tratado internacional, necesariamente involucra el concepto de bloque de constitucionalidad.

 

En el presente asunto esa no es la discusión. Lo que resulta de particular importancia con miras a determinar si la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE estaba en la obligación de apreciar con el resto del acopio probatorio las constancias y pruebas remitidas desde el extranjero, es determinar si dichos documentos fueron introducidos a la actuación seguida en contra de los hermanos Gaitán Cendales acatando las reglas para su aducción, esto es, si la fuente normativa para esa labor la constituía la Convención de Viena y si los requisitos en ella establecidos se cumplieron en las solicitudes de asistencia judicial elevada a varios países por los Fiscales colombianos.

 

En efecto, para la época en que se tramitaba la aludida investigación en contra de Guillermo Ortiz Gaitán, Martha Cecilia, Raúl, Felix y José David Gaitán Cendales regía, en materia de procedimiento aplicable, el Decreto 2700 de 1991, normatividad que regulaba lo pertinente a la asistencia judicial en el Libro V (Título I, Capítulos I y II) denominado “Relaciones con las autoridades extranjeras y disposiciones finales”, en cuyo artículo 538, disponía:

 

“Las relaciones de las autoridades colombianas con las extranjeras, para todo lo relacionado con la aplicación de la ley penal, con la práctica y traslado de pruebas o de medios de prueba, se regirán por lo que dispongan los tratados públicos, las convenciones internacionales, los acuerdos entre gobiernos y los usos internacionalmente consagrados. A falta de éstos o en lo no previsto en ellos se aplicarán las disposiciones del presente título”.

 

Dicha disposición, como se ve, establecía el orden de prelación de la normatividad aplicable en el manejo de las relaciones del Estado Colombiano con autoridades extranjeras en materia de asistencia judicial, siendo evidente que las disposiciones del Código de Procedimiento Penal se tornaban subsidiarias frente a la existencia de instrumentos internacionales como tratados públicos, convenciones internacionales, acuerdos entre gobiernos o usos internacionalmente consagrados, mientras que ante su inexistencia emergían como regulación principal, las normas que al respecto consagraba la ley procedimental penal colombiana.

Adicionalmente, no puede pasarse inadvertido que la Ley 63 de 1994, aprobatoria de la Convención de Viena de 1988, fue expedida el 12 de abril de ese mismo año, después de surtirse en el Congreso de Colombia y conforme a los postulados constitucionales, el trámite correspondiente para hacerle producir efectos dentro del ordenamiento interno. Para tal efecto, fue sometida a debate en Senado y Cámara, introduciéndose las reservas y declaraciones frente a temas, cuya regulación en dicho instrumento resultaba contraria a la Constitución (caso de las reservas), o podían dar lugar a interpretaciones también atentatorias de los postulados constitucionales. Una vez sancionado por el Gobierno el respectivo proyecto de ley[35] fue sometido a control de la Corte Constitucional en los términos del artículo 241.10 de la Constitución Política, siendo declarado exequible su texto mediante sentencia C-176/94, excepción hecha de la segunda reserva[36] y de algunas precisiones en cuanto a la segunda y novena declaración[37].

 

Efectuado por el Gobierno Nacional el depósito del instrumento ante el Secretario de Naciones Unidas el 10 de junio de 1994, la Convención entró en vigor en Colombia el 10 de septiembre del mismo año, conforme a lo dispuesto en su artículo 29, tal como se precisa en el parágrafo 7º del Decreto 671 del 26 de abril de 1995, mediante el cual se promulgó dicho instrumento.

Lo anterior, permite a la Sala clarificar el concepto de los defensores de la procesada, quienes consideran errado sostener, como se hizo en la acusación, que en el caso sometido a conocimiento en segunda instancia por parte de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, no era aplicable la Convención de Viena, ni que dicho instrumento fuera de aplicación preferente a la legislación interna. Ese no es el punto. El pliego calificatorio sostuvo que para la fecha en que se tramitó el proceso en contra de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Felix, José David, Raúl y Martha Cecilia Gaitán Cendales, como quedó demostrado, ya regía en el ordenamiento interno la Convención de Viena, pues para entonces había entrado en vigencia la Ley 67 de 1993, la cual era posterior al Decreto 2700 de 1991 y regulaba de manera específica el tema de la asistencia judicial, por manera que eran los requisitos allí contenidos los que se imponía observar y no los del Código de Procedimiento Penal, como lo hizo la acusada.

 

En efecto, en la resolución del 4 de diciembre de 1997, mediante la cual la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE precluyó en segunda instancia la investigación a favor de Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales, al ocuparse del delito de concierto para delinquir, señaló:

 

“ De acuerdo al contenido normativo del artículo 255 del C.P.P. se pueden trasladar pruebas de un proceso a otro cuando hayan sido ‘practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país’.

 

“De lo anterior se colige que constituye un requisito esencial para su validez que la prueba trasladada fue obtenida en el proceso de origen de acuerdo a la normatividad del respectivo país. De otra parte el artículo 541 del C.P.P. exige que la autoridad que las envíe debe CERTIFICAR ’que ellas fueron practicadas válidamente de conformidad con la respectiva ley nacional ‘, lo dispuesto en esta norma constituye un imperativo legal para efectuar su valoración.

 

“En este aspecto con el respeto   que nos merece el A Quo, se equivocó al afirmar que los documentos trasladados de los procesos del extranjero cobraban valor probatorio con el sólo hecho de haber hecho la correspondiente solicitud de certificación, pues como ya se dijo es un imperativo legal para su validez, sin embargo esta instancia ha considerado tal documentación por poder ser valorada como indicio”[38] (destaca la Sala).

 

Sin embargo, confrontado el contenido del artículo 541 del Decreto 2700 de 2000 con el 7º de la Convención de Viena, se observa una distorsionada interpretación de la ley por cuanto de su simple lectura puede sostenerse que la validez de las pruebas remitidas a Colombia por solicitud de sus autoridades judiciales, no estaba condicionada  a la certificación de su similar extranjera sobre el acatamiento de su ley procesal en su práctica. Dicho de otra manera, la “solicitud” de esa certificación solo constituía un requisito que el Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento había previsto en las peticiones de asistencia judicial elevadas por Colombia a países extranjeros.

 

En efecto, el parágrafo de la preceptiva en cita, era del siguiente tenor:

“Se presume la autenticidad de los documentos que sean o contengan pruebas practicadas por autoridad extranjera, siempre que su traslado o trámite se realicen por petición de la autoridad colombiana.

 

“La petición de traslado de prueba o practica de la misma, formulada a las autoridades extranjeras, incluirá la solicitud que certifique que ellas fueron practicadas válidamente, de conformidad con la respectiva ley procesal” (subraya la Corte).

 

 

Por su parte, el artículo 7º.10 de la Convención de Viena atinente a  los requisitos que debe contener una solicitud de asistencia judicial no incluye el de certificación sobre el cumplimiento de la ley procesal del país que la presta.

 

Sin embargo, la defensa sostiene que la procesada aplicó correctamente la Convención de Viena porque excluyó de su apreciación las pruebas que resultaban contrarias a los mandatos constitucionales en general, y en particular las que desconocían el derecho de defensa de los investigados en el asunto sometido a su conocimiento, es decir acató, lo previsto en las declaraciones hechas al mencionado instrumento internacional.

 

Tal planteamiento, aparte de no corresponder a lo probado en el proceso, es contradictorio. En la providencia que hoy se tacha de prevaricadora, la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, como se aprecia en el aparte transcrito en precedencia, adujo solamente que les restaba validez por carecer de certificación del país remitente en el sentido de haberse recaudado conforme a su legislación interna y, en su indagatoria explicó que a su juicio debía prevalecer el derecho interno frente a la Convención. A partir de tal explicación los defensores han sostenido que su representada no estaba en la obligación de aplicar la Convención, al tiempo que estiman que la aplicó correctamente, cuando tal conclusión excluye el primer supuesto.

 

4. Las solicitudes de asistencia judicial en el caso concreto

 

En la investigación seguida en contra de Guillermo Ortiz Gaitán, Felix, Martha Cecilia, Raúl y José David Gaitán Cendales por los delitos de enriquecimiento ilícito, narcotráfico y concierto para delinquir, se elevaron diversas solicitudes de asistencia judicial recíproca a Italia, España, Suiza, Estados Unidos, Ecuador, Panamá y Venezuela amparados en la Convención de Viena de 1988, las cuales fueron canalizadas a través de la oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación y fue esa misma autoridad por intermedio de la cual, los países que respondieron oportunamente, remitieron la documentación que se incorporó al proceso como prueba trasladada[39].

Por ello, por razones de metodología y teniendo en cuenta que la actuación surtida en el asunto seguido en contra de los hermanos Gaitán Cendales a fuerza de la cantidad de documentos aportados por diversos medios se convirtió en un voluminoso y desordenado expediente, la Sala discriminará, en lo particular, los resultados de las cartas rogatorias mediante las cuales la Comisión de Fiscales encargados del caso, solicitaron asistencia judicial a diferentes países, así:

 

5.1. Italia

 

El 9 de mayo de 1996 se remitió carta rogatoria con destino a las autoridades judiciales de Florencia, solicitando información acerca de la orden de captura impartida en ese país en contra de Guillermo Ortiz Gaitán[40].

 

El 11 de marzo de 1997, se enviaron otras dos cartas rogatorias. Una solicitando  información acerca de la “Operación Brizuela”[41] y otra pidiendo autorización para que funcionarios judiciales colombianos pudieran en ese país escuchar las declaraciones de Santa María Bayley, Therence Barlow, Violeta Brizuela, Concepción Montoya e Ignacio Gaitán Cendales[42]. Esta última no se cumplió.

 

Por intermedio de la Oficina de Asuntos Internacionales se remitió traducida la documentación enviada por ese país, cuyo contenido es el siguiente:

 

1. Informe de la Procuraduría de la República del Tribunal de Florencia[43], en el que se da cuenta de las investigaciones llevadas a cabo por solicitud del Servicio Central Antidroga, la cual consistió en interceptaciones telefónicas y seguimiento de personas, iniciando por Violeta Brizuela, una ciudadana venezolana que había ingresado a Italia procedente de Miami y había tomado en arriendo un apartamento en la vía Giacciardini, en Florencia, y que en anteriores ocasiones se había hospedado en el hotel Berchielli del Lungardo Acciaiuoli de Florencia.

 

Que por información obtenida de la DEA esta persona estaba relacionada con el narcotraficante Larry Tovar Acuña, quien a través de Violeta Brizuela tenía numerosos contactos con personas que operaban en Estados Unidos y Europa para la importación de cocaína desde Sur América.

 

Esa investigación, comprobó también que Larry Tovar Acuña “estaba integrado al cartel de Medellín y fue el brazo derecho del conocido Gonzálo Rodríguez Gacha, ALIAS EL MEJICANO, dado de baja recientemente en el curso de una operación militar dirigida por los Estados Unidos contra los narcotraficantes, con el gobierno colombiano”.

 

Como correos de la organización fueron identificados Therence Barlow y Santa María Bayley, quienes eran coordinados por Violeta Brizuela para distribución del estupefaciente y consignación de los dineros provenientes de su venta en Italia.

 

La policía americana había anunciado la llegada de una expedición de droga para el verano de 1988.

Para agosto de ese año, llegaron a Florencia Larry Tovar Acuña, Giovanni Vasallo, Rafael Navarrete y Juan Carlos Honman[44] quienes tuvieron encuentros y contactos telefónicos con Richard Amador, Luis Reynaldo Ruiz y Oscar Guillén. Los movimientos de estas personas estaban bajo control de la policía italiana.

 

Juan Carlos Homnan, se comunicaba a España y a Colombia por las líneas telefónicas de Stefano Citadini y Giani Arcangelo, sus colaboradores.

 

Después de los encuentros en Florencia, Rafael Navarrete se reunió el 9 de agosto de 1988 en Lugano con Therence Barlow y Santa María Bayley para acordar la consignación de ingresos de la actividad delictiva.

 

A finales de 1988 la policía italiana capturó a Bruno Fazolari con 5,170 kilogramos de cocaína que recibió de Violeta Brizuela y Salvatore Romeo.

 

Por el mismo tiempo, en España fueron capturados Santa María Bayley y Therence Barlow, cuando transportaban 40 kilogramos de cocaína con destino a Italia.

 

El 6 de febrero de 1989 fueron capturados en Suiza Lorena del Pilar Mejía Navarrete y Paulo Glatz cuando transportaban DM 50.000, FRS 121.000 y US 25.000, originalmente recibidos en liras italianas por valor total de 617.000, que debían entregar, según instrucciones de Navarrete, en Frankfurt a Sonia Marmolejo.

 

En marzo-abril de 1989 fueron capturados en Holanda Giovanni Vasallo, junto con Danielle Brunella, Milia Gigino, Grazziani  Giorgio, Pedrani Roberto y Maggioncalda Stefano.

 

La procuraduría ante el Juez solicitó no proceder contra Gonzálo Rodríguez Gacha y Luis Richar Salcedo Vega (Rick Amador)[45], por extinción de la acción penal por muerte, e iniciar juicio contra: Rafael Navarrete, Londoño Gonzálo Juan, Ruiz Raunald, Tovar Acuña Larry Salvador, Aldana Vicente, Brizuela Antonia Violeta, Barlow Therence, Bayley María, Vásquez Hernando, Vélez Montoya María Concepción, Olivera Balbina, Franciolini Roberta, Manfroni Bruna, Homnan Juan Carlos, Gianni Arcangelo, Citadinni Stefano, Romeo Salvatore, Fazzolari Bruno, Monetti Fluvio, Schembari Antonio, Vasallo Giovanni, Milia Gigino, Brunilla Danielle, Graziani Giorgio, Zapala Salvatore, Mansuino Luiano, Pedrani Roberto, Maggioncalda Stefano, Broni Anita, Baratta Franco, Carciotto Guiseppe, Ghersini Giovanni, Navarrete Lorena del Pilar, Horst Paulo Glaz y Frontini Venancio.

 

1. Llamamiento a juicio del Tribunal Civil y Penal de Florencia, oficina de instrucción, a todos los señalados arriba, y separó del proceso los actos relativos a Badalamenti Leonardo, Kamil Camil, Iglesias José Luis, Londoño Gonzálo Juan y a los demás no especificados[46].
2. Documentos correspondientes al  trámite  de  extradición  impartido a  la  solicitud  elevada  por  Suiza  a  Italia  con  respecto  a  Ignacio Gaitán  Cendales,  requerido  en  ese  país  por  lavado  de  dinero[47].

 

Hechos de la solicitud: en agosto de 1991 el Distrito Sur de la Florida elevó comisión rogatoria a las autoridades suizas para investigar transferencias de dinero sobre una cuenta corriente abierta en el Crédito Suizo de Ginebra, provenientes de cuentas administradas por una organización dedicada al lavado de dinero, dirigida por Manuel García.  Los  titulares  de  la  cuenta  eran  Guillermo  Ortiz  Gaitán  e Ignacio Gaitán Cendales, este último, hombre suministraba regularmente a Manuel García beneficios provenientes de la venta de estupefacientes.

 

El 15 de enero de 1992, un juez suizo abrió una investigación y ordenó el decomiso de las cuentas abiertas en suiza a nombre de otros miembros de la familia, por valor de US 36 millones; descubrieron multitud de cuentas a nombre también de Raúl, Felix, José David y Martha Gaitán Cendales en el Crédito Suizo y en la unión de Bancos Suizos, también en el exterior, particularmente en Luxemburgo. Se detectaron fundaciones de derecho en Liechtenstein, de las que aquellos eran beneficiarios, así:

 

 

Banco	No. Cuenta	Apertura	Cierre	Titulares-poderes
Crédito Suizo (Ginebra)	268706	Mayo 15 de 1987	Mayo 176 de 1988	Guillermo Ortiz Gaitán
Crédito Suizo (Ginebra)	748650 SINVIDUM	Mayo 15 de 1987	Julio 18 de 1990	Guillermo Ortiz Gaitán
Crédito Suizo (Ginebra)	483127	Mayo 15 de 1987	Octubre 11 de 1988	Martha Cecilia Gaitán Cendales
Banco	No. Cuenta	Apertura	Cierre	Titulares-poderes
Crédito Suizo (Ginebra)	743057 ANGUICA	Mayo 15 de 1987	Julio 18 de 1990	Martha Cecilia Gaitán Cendales
Crédito Suizo (Ginebra)	689075 YATOMON	Abril 19 de 1988	Octubre 24 de 1988	Guillermo Ortiz e Ignacio Gaitá Cendales. Poderes a Raúl y Martha Gaitán Cendales
Crédito Suizo (Ginebra)	471489 NORAMAC	Abril 21 de 1988	Julio 11 de 1990	Guillermo Ortiz. Poderes a Marta Gaitán Cendales y la madre de Guillermo Ortiz
Crédito Suizo (Ginebra)	471488 NATSEBAS	Abril 22 de 1988	------------	Ignacio Ortiz Gaitán. Poderes Felix Gaitán y madre de éstos
Crédito Suizo (Ginebra)	734476 PARAISO	Abril 21 de 1988	Febrero 12 de 1991	Ignacio Gaitán Cendales. Poder a su madre y a Felix Gaitán
Crédito Suizo (Ginebra)	340543 ISGUT	Septiembre 16 de 1988	--------------	José David Gaitán Cendales. Poder a Raúl Gaitán Cendales
Crédito Suizo	743377 DONAGA	Septiembre 16 de 1988	Septiembre 30 de 1990	José David Gaitán Cendales
Crédito Suizo o(Ginebra)	112682 BEGOOD	Septiembre 16 de 1988	--------------	Raúl Gaitán Cendales. Poder a José David Gaitán Cendales
Crédito Suizo (Ginebra)	743376 NADISAR	Septiembre 16 de 1988	Octubre 1º de 1990	Raúl Gaitán Cendales. Poder a José David Giatán Cendales
Crédito Suizo (Ginebra)	109777 INDIRA	Septiembre 13 de 1988	No utilizada	Guillermo Ortiz Gaitán y Marta Cecilia Gaitán Cendales. Poder a José Dacid y Raúl Gaitán Cendales
Crédito Suizo (Ginebra)	234613 RAJID H. ESMER	Septiembre 13 de 1988	No utilizada	Guillermo Ortiz Gaitán y Marta Gaitán Cendales. Poder a Ignacio, José David y Raúl Gaitán Cendales
Crédito Suizo (Ginebra)	500254 PETER A. PERLIX	Septiembre 13 de 1988	No utilizada	Guillermo Ortiz y Marta Gaitán. Poder a Ignacio, José David y Raúl Gaitán Cendales
Unión de Bancos Suizos (Bogotá)	954295dd	Marzo 31 de 1991	Marzo 31 de 1991	Raúl Gaitán Cendales. Poder a su madre y a Felix Gaitán
Banco Internacional de Luxemburgo (Luxemburgo)	7-176/2273/550 GUIO	Septiembre 22 de 1988	Octubre 12 de 1990	Guillermo Ortiz Gaitán y Marta Gaitán Cendales.
Unión de Bancos Suizos de Luxemburgo (Bogotá)	954005RB	Enero 25 de 1989	Marzo 11 de 1992	Ignacio Gaitán Cendales. Poder a su madre y a Felix Gaitán Cendales
Unión de Bancos Suizos de Luxemburgo (Luxemburgo)	954.007RD	Marzo 9 de 1989	-------------	Ignacio Gaitán Cendales. Poder a Dense Romano Rodríguez.

 

Unión de Bancos Suizos de Luxemburgo (Bogotá)	954.010 LX	12 de Septiembre de 1989	No utilizada	Felix Gaitán Cendales. Poder a Marta Penagos de Gaitán
Crédito Suizo de Ginebra (Bogotá)	384292 CONDE S. DE MABORGHINI	Mayo 17 de 1990	------------	Ignacio Gaitán Cendales. Poder a Felix Gaitán
Crédito Suizo de Ginebra (Bogotá)	734565 GHINI	Mayo 17 de 1990	------------	Ignacio Gaitán Cendales. Poder a Felix Gaitán
Crédito Suizo de Ginebra (Ginebra)	732572 TESTAROSSA	JULIO 6 de 1990	------------	Raúl Gaitán Cendales. Poder a Marta Cecilia Gaitán.
Crédito Suizo de Ginebra (Ginebra)	760224 TESTA	Julio 6 DE 1990	------------	Raúl Gaitán Cendales. Poder a Ignacio y a Marta Gaitán Cendales
Crédito Suizo de Ginebra (Ginebra)	117116 SALLY DE BAFOUR	Junio 25 de 1990	------------	Felix Gaitán Cendales. Poder a Ignacio Gaitán Cendales
Crédito Suizo de Ginebra (Bogotá)	760223 LAMANCHA	Junio 29 de 1990	------------	Felix Gaitán Cendales. Poder a Ignacio Gaitán Cendales
Crédito Suizo de Ginebra (Vaduz)	689169	Julio 27 de 1990	------------	YOCASTA FUNDATION. Beneficiarios Raúl y Felix Gaitán Cendales
Crédito Suizo de Ginebra (Vaduz)	117124	Julio 27 de 1990	------------	ANGIE FUNDATION. Beneficiarios Ignacio y Felix Gaitán Cendales
Unión de Bancos Suizos de Ginebra (Bogotá)	565.053.60G	Julio 10 de 1990	Septiemnbre 3 de 1992	Ignacio Gaitán Cendales. Poder a Felix y a Raúl Gaitán Cendales
Unión de Bancos Suizos de Ginebra  (Bogotá)	565.053.70Z	Julio 10 de 1990	Agosto 27 de 1992	Ignacio gaitán Cendales. Poder a Felix y a Raúl Gaitán Cendales
Unión de Bancos Suizos de Luixemburgo (Bogotá)	954.006	Julio 9 de 1990	Marzo 7 de 1991	José David Gaitán Cendales. Poder a Raúl y a Felix Gaitán Cendales
Crédito Suizo de Ginebra (Vaduz)	140339	Marzo 21 de 1991	-------------	CAROLI FOUNDATION. Beneficiario José David Gaitán Cendales
Crédito Suizo de Ginebra (Vaduz)	332309	Marzo 22 de 1991	-------------	HORSEN FOUNDATION. Beneficiario Raúl Gaitán Cendales
Unión de Bancos Suizos de Berna	202.211	Marzo 1º de 1991	------------	Raúl Gaitán Cendales. Poder a Ignacio Gaitán Cendales
Crédito Suizo de Zurich	473.209 CONDE ITO DE MIURA	-----------	-------------	Raúl Gaitán Cendales. Poder a Ignacio y a Marta Gaitán Cendales

 

 

No fue posible decomisar la suma de US 10.7 millones de las cuentas del Crédito suizo, porque fueron saldadas por sus titulares en junio de 1992, antes de iniciarse la investigación.[48]

A las cuentas abiertas a nombre de las Fundaciones Yocasta y Angie, cuyos beneficiarios eran Ignacio Gaitán Cendales, Raúl, Felix y José David Gaitán Cendales se dirigieron a comienzos de septiembre de 1990, la mayor parte de los fondos de las otras cuentas, por valor de Us 24.235.554. El fin era hacer más difícil la identificación del origen de los fondos.

 

“La investigación efectuada hasta el día de hoy, que nació de las primeras indicaciones suministradas por las autoridades americanas, revela que tales cuentas eran reabastecidas en gran parte gracias al servicio ofrecido por organizaciones conocidas en los Estados Unidos, según cuanto afirmado por las autoridades americanas, como organizaciones dedicadas al lavado de dinero proveniente del tráfico de estupefacientes”.[49]

 

Las consignaciones a la cuenta de Edmundo Miguel Ceballos provenían de cuentas de sociedades controladas por Stephen Sacoccia, utilizadas para lavar dinero de la venta de cocaína en E. U. De allí, el 5 de abril de 1991 se giró sobre la cuenta a nombre de Raúl Gaitán Cendales de la Unión de Bancos Suizos de Berna, la suma de US 212.000. Setephen Sacoccia fue extraditado de Suiza a Estados Unidos y condenado en ese país a 666 años de prisión por lavado de dinero.[50]

 

Manuel García trabajaba para la familia Ortiz Gaitán.

 

1. Orden de captura expedida por el Tribunal de Florencia en contra de Ignacio Gaitán Cendales[51].
2. Auto de aplazamiento a juicio de Ignacio Gaitán Cendales y Guillermo Ortiz Gaitán, y otros[52].

 

1. Declaración de Therence Barlow[53]. Confirmó que enero de 1988 fue al Banco del Crédito Suizo de Ginebra e hizo dos transferencias. Una a Estados Unidos al Nacional Bank de Miami por el equivalente a 96 millones de liras italianas y otra por 20 millones a favor de James M. Schiff y que la segunda cuota se la entregó a Reynaldo Ruíz, quien lo acompañaba en esa ocasión y le dio las instrucciones para el envío del dinero, que presume lo hacía por cuenta de la sociedad Onda Pacific. Bayley los acompañó hasta antes de entrar a Suiza.

 

Dijo igualmente haber efectuado otras consignaciones entre enero y julio de 1988 por cuenta de Rick Amador (Luis Salcedo Vega) y conocer por intermedio de éste a Rafael Navarrete, acompañado en varias oportunidades por la señora Bayley. Una de esas operaciones fue la consignación por valor de 372 millones de liras italianas desde el Crédito Suizo de Lugano al Crédito Suizo de Ginebra a la cuenta 689.074 de nombre “Pedro J. Yatomón”, según se lo indicó Rick Amador. Además enfatizó que sólo reconoce las consignaciones hechas por él o a nombre de Santa María Bayley a la mencionada cuenta.

 

Negó haber estado alguna vez en Colombia y conocer una sociedad denominada Asesorías Contables Tributarias y Sistemas de Bogotá y reafirmó haber abierto a su nombre una cuenta en el banco Agrícola de Andorra, después de hacer los depósitos en Lugano.

En cuanto a las transferencias que desde dicha cuenta se hicieron a la denominada como Yatomón en dólares por valor 430.000 el 26 de agosto, 449.980 el 13 de septiembre y 110.000 el 21 del mismo mes, todas en el año 1988 dijo no saber nada al respecto, pero “es posible que dichas transferencias las hizo el señor Rick Amador, al cual dije que el servicio bancario en Andorra era particularmente bueno”[54].

 

Sobre esa transacción explicó que el banco se rehusó a recibir la consignación, por lo que acudió a Rick Amador, quien le pidió que volviera al día siguiente al banco, pudiendo efectivamente hacer el depósito.

 

Negó conocer a José Vicente Romero, Manuel García, Guillermo Ortiz Gaitán, Martha Cecilia Gaitán Cendales, Ignacio Gaitán Cendales, Felix Gaitán Cendales, José David Gaitán Cendales y a Raúl Gaitán Cendales, agregando al respecto que “me vienen mostrados los pasaportes y las fotografías de las personas arriba mencionadas, que anexan en fotocopia y confirmo no conocerlas”.[55]

 

En otras declaraciones[56] fue interrogado sobre las circunstancias en que se le dio muerte a Rick  Amador (Luis Salcedo Vega), el decomiso de droga en España y explicó que viajó a Europa desde Miami por cuenta de la Empresa Onda Pacific, dedicada a la exportación de pescado congelado,  de propiedad de Rafael Navarrete.

 

1. Informe rendido el 10 de octubre de 1992 por el Inspector Bruno Musotti acerca de la Operación Brizuela. Dio cuenta del conocimiento que tuvo a través de “contactos con organismos extranjeros del mismo rango del personal de la Policía Suiza” [57], de la apertura de la cuenta Yatomón y otras en el crédito Suizo de Ginebra, al igual que de sus titulares, entre los que menciona a Guillermo Ortiz Gaitán, Ignacio Gaitán Cendales, Martha Cecilia Gaitán Cendales y Raúl Gaitán Cendales, a las cuales fueron consignadas importantes sumas de dinero en el Crédito Suizo de Lugano por Violeta Brizuela, Therence Barlow y Santa María Bayley, personas condenadas por el Tribunal de Florencia.

 

Contó que ante las sospechas acerca del manejo de las cuentas del señor Ortiz, las directivas del banco escucharon a Manuel Espinosa, persona encargada de su manejo, quien explicó que conoció a Ortiz y a su esposa Martha en Miami, que en 1987 en el curso de su actividad profesional se interesó por abrir a su nombre las mencionadas cuentas a favor de sus familiares e hijos; que en 1989 en Roma, Ortiz le manifestó la intención de constituir una fundación con parte del dinero trasladado a Suiza, “según él desde su país, debido a la inestabilidad política existente en su país”[58]; que en junio de 1988 fue informado que una pareja –Bayley-Barlow- se presentaron en la sede del Crédito Suizo de Lugano para acreditar un dinero sobre la cuenta Yatomón, dio instrucciones de que no se recibiera por no estar informado previamente, aunque los invitó a presentarse al día siguiente. Se contactó con Ortiz “y este había dado su autorización para la operación de la pareja y según él se trataba del equivalente del valor en pesos que había entregado a la pareja en Colombia”.

 

De todos modos, como el banco permanecía en sus sospechas porque en algunas ocasiones se intentaron hacer consignaciones en billetes de pequeña denominación citó a Ortiz, quien se presentó con Luis Salcedo y Vicente Aldana, presentando a éste último como contador de la sociedad Asesorías Contables de Bogotá. Estas personas fueron sindicadas en la investigación, se “declararon representantes para Europa de Manuel García y Vicente Romero, hombres de negocios conocidos por el banco”[59]. Y aunque el banco decidió continuar las relaciones con la familia Ortiz, la cuenta Yatomón no se utilizó más desde entonces.

 

1. Informe de la Policía italiana sobre la captura de Ignacio Gaitán Cendales e interrogatorio absuelto por éste el 18 de abril de 1994[60].

 

En tal diligencia negó conocer a Bayley y Barlow; dijo que la cuenta Yatomón fue abierta por su cuñado Guillermo Ortiz Gaitán, casado con su hermana Martha Cecilia Gaitán Cendales, siendo el motivo de ello la situación política que vivía Colombia para entonces, tanto que su esposa fue víctima de un intento de secuestro. En esa oportunidad él lo acompañó en representación de la familia. El propósito era tener el capital seguro en Suiza. Los dineros son el producto de la fortuna de su padre Felix Gaitán, quien repartió entre sus hijos la suma de 12 millones de dólares, que inicialmente fue consignada en Bogotá en el banco de Colombia, sucursal Unicentro y como en este país no era permitido exportar divisas, el traslado se hizo “al negro”.[61] El encargado de acreditar los dineros en Suiza en la cuenta Yatomón fue Guillermo Ortiz Gaitán, y una vez allí debía repartirse entre las cuentas de sus hermanos en distintos porcentajes.

Una funcionaria del banco lo asesoró para abrir cuentas fiduciarias a nombre de sus hijos, y así lo hicieron también sus hermanos.  Todo ello por temor al secuestro de sus familiares, pues en el año 90 su padre fue víctima de ese delito, debiendo la familia cancelar por el rescate la suma de 200 millones de dólares.

 

Explicó que después del incidente con la cuenta Yatomón, pese a que se aclaró la situación con el banco, abrieron otras cuentas (Lamborghini, Ghini, Testarosa y Beegod) para evitar equivocaciones.

 

1. Informe de la Policía de Florencia, acerca de la cuenta Yatomón y sus movimientos[62].

 

Indica que desde su apertura hasta el 15 de abril de 1988 se acreditaron en ella la suma de 995.271.950 liras italianas, 163.000 dólares americanos y 12.549.290 pesetas consignadas por Therence Barlow, Santa María Bayley y Violeta Brizuela; además de la suma de 989.980 dólares americanos desde la cuenta 15753 del banco Agrario y Comercial de Andorra, a nombre de ciudadanos españoles que actuaban por cuenta de Rick Amador.

 

En dicha cuenta estaba interesada toda la familia Gaitán Cendales, puesto que para el 18 de octubre de 1988 tenía depositada la suma de 2.172.000 dólares que fueron trasladados en diferentes porcentajes a otras cuentas en el mismo banco, a nombre de sus miembros así: i) natsebas, el 32,50%; ii) noramac, 35%; iii) begood, 16.25% y iv) 16.25% isgut.

Igualmente, entre el verano de 1990 y enero de 1991 esas mismas cuentas se hacían entre sí transferencias casi de inmediato, siendo cerradas cuando sus beneficiarios constituyeron fundaciones con sede en Vaduz (Principado de Lincthestein), denominadas Horsen, Caroli, Angie y Yocasta.

 

El comportamiento de tales cuentas y la constitución de fundaciones “hace pensar”, que las primeras tenían como fin hacer más difícil la invidualización del origen de los flujos de dinero; mientras lo segundo, que fueron concebidas como previsión de la entrada en vigencia en Suiza de la legislación que castiga el lavado de dinero fruto de violación a la ley de estupefacientes.

 

El 9 de junio de 1989 y el 21 de marzo de 1990, las cuentas begood e isgut, a nombre de Raúl Gaitán Cendales y José David Gaitán Cendales, respectivamente, recibieron traslados por 1.574.280 y 210.00 de la cuenta fasuie en la Zentralkasse de Viena, por orden de Edmundo Zabalos, quien a su vez actuaba por cuenta de Stefano Sacoccia, condenado en Estados Unidos.

 

De Zurich, un cliente de J. Henry Schroder Bank, ordenó el traslado de 3.745.778 dólares americanos a la cuenta noramac, a nombre de Guillermo Ortiz Gaitán, 200 dólares el 8 de mayo y 2.581.504 dólares el 16 de junio, ambas en 1989 a la cuenta natsebas, cuyo titular era Ignacio Gaitán Cendales y, 88.550 dólares en marzo de 1990 a la cuenta Isgut, de José David Gaitán Cendales.

 

Además, entre mayo de 1989 y marzo de 1990, Sacoccia había dado órdenes para que desde sus cuentas se trasladaran a las de las personas mencionadas, sumas por valor superior a los 10 millones de dólares.

 

1. Interrogatorio practicado el 19 de diciembre de 1994 a Ignacio Gaitán Cendales, en el que básicamente reiteró lo dicho en la primera oportunidad mencionada[63].

 

Sobre los traslados de dinero del Schroder Bank de Zurich, por cuenta de personas conducen a Zabalos y Sacoccia dijo no saber porque Guillermo Ortiz era el encargado de ello, tarea que hacía a través de varias personas, incluido Manuel García. Sin embargo, después del incidente que se presentó con García en la cuenta Yatomón decidieron, en una reunión en Bogotá, junto con el señor Espinosa que lo mejor era no hacer consignaciones en efectivo, sino efectuar las acreditaciones a través de transferencias, para lo cual Ortiz dijo haber contactado con un hombre de confianza que tenía negocios en la bolsa de Bogotá, que era de apellido Madero. Después supo que Edmundo Zabalos era socio de Ortiz en una oficina de importaciones y exportaciones en Miami.

 

Precisó también que la fundación Angie es absolutamente de su propiedad, no obstante que su hermano Felix aparece como beneficiario.

 

1. Declaración rendida el 20 de febrero de 1995 ante el Juez instructor de Florencia por Hayward Stephen Jhon, agente especial de la aduana de los Estados Unidos[64].

En 1989, supo por un informante que un grupo de personas colombianas dedicadas al narcotráfico tenía la intención de lavar cuantiosas sumas de “narco dólares” en los Estados Unidos para trasladarlos principalmente a través de bancos de Luxemburgo; que había sido contactado por Guillermo Restrepo, un colombiano residente en Miami, quien a su vez lo presentó con Guillermo Ortiz Gaitán, hombre que se presentó como abogado que en el pasado había trabajado en el Departamento Administrativo de Seguridad; que había verificado el encuentro de éste último con Luis Francisco Lora de Paula[65] para acordar los términos del reciclaje de dólares proveniente del tráfico de cocaína, el cual finalmente debía entregarse a un encargado del Credit Bank de Miami (actualmente Capital Bank) desde donde se transferiria a bancos de Luxemburgo, mediante bancos de Londres; que Martha Gaitán Cendales la esposa de Ortiz estaba al tanto de todo porque cuando no pudiera localizarlo a él se debía dirigir a ella.

 

Otro informante le indicó que los hermanos de Martha Cecilia Gaitán Cendales, José David y Raúl, encabezaban una potentísima organización dedicada al tráfico de cocaína.

 

Se inició entonces una investigación con la colaboración del informante, pudiéndose fotografiar varias entregas de dinero por parte de los mensajeros de Ortiz, lográndose la incautación de $ 22.071.976 dólares en Miami y 3.500.000 en Nueva York, que quedaron definitivamente incautados luego de juicio.

 

Los informantes fueron Luis Carlos Soto Sinisterra y Kent Alexander, aunque el primero ya no era considerado un buen testigo debido a que dejó de colaborar después del asesinato de otro de los informantes. El segundo, aparece al lado de Felix Gaitán Cendales en una de las fotografías tomadas en una de las entregas de dinero a uno de los correos.

 

Pese a las incautaciones de dinero en los Estados Unidos no se procedió en contra del señor Ortiz y los otros porque no se encontraban en ese país”y Colombia no habría concedido nunca su extradición de él y de los hermanos Gaitán Cendales que resultaron involucrados en los tráficos según lo dicho arriba”.

 

Las investigaciones mostraron que Edmundo Zabalos tenía oficina de importaciones de madera en Coral Gables, y por eso aparecía como socio de Ortiz, pero eran “prácticamente inactivas”.

 

1. Declaración de André Peratte, Inspector Principal de la Policía de Seguridad de Ginebra, rendida el 23 de marzo de 1995, ante el Juez instructor de Florencia[66].

 

La investigación en Suiza se inició con ocasión de una solicitud  de asistencia judicial elevada por los Estados Unidos, dentro de un proceso que se seguía en el Distrito Sur de Florida contra una organización dedicada al lavado de dinero proveniente del narcotráfico, dirigida por Manual García, respecto de quien resultó “colegado” Guillermo Ortiz Gaitán, cuñado de Ignacio Gaitán Cendales.

 

En Suiza se estableció que Guillermo Ortiz e Ignacio Gaitán Cendales, “y sus familiares” eran titulares de una serie de cuentas en las que se hicieron millonarios depósitos bancarios por parte de la organización de García, de Navarrete y Sacoccia, por lo que las autoridades judiciales de ese país secuestraron los depósitos de la familia Gaitán Cendales y Ortiz Gaitán por un monto aproximado de 36 millones de dólares, así como en otros en bancos de Luxemburgo, en la Unión de Bancos Suizos y el Internacional de Luxemburgo[67], en cuentas cuyos titulares resultaron, además de Ortiz, Ignacio Gaitán Cendales y sus hermanos Raúl, José David y Felix. Todo esto se logró en virtud a la información suministrada por la Aduana de los Estados Unidos, en una operación dirigida por el señor Haward, permitiendo establecer que además del lavado de dinero Ortiz e Ignacio Gaitán junto con sus familiares estaban involucrados directamente en el tráfico de estupefacientes y en particular, que el segundo lo estaba desde los años 80’s como se ilustra con los asuntos Shaner Blanco[68] y Rodríguez Orejuela[69], las cuales fueron confirmadas mediante testigos escuchados a través de cartas rogatorias en Estados Unidos.

 

1. Interrogatorio de Ignacio Gaitán Cendales, fechado el 19 de abril de 1995 ante el Juez de Florencia[70]. Insistió que él ni su familia han estado involucrados en actividades de narcotráfico y tampoco en lavado de dinero y que en los Estados Unidos les devolvieron los bienes a su hermana Martha y a Guillermo, junto con el pago de los daños, todo lo cual le permite sostener que el agente Haward es un mentiroso y tampoco es cierto que su hermano Felix aparezca en una de las fotografías que le fueron exhibidas, como una de las aportadas por dicho agente.

 

Admitió que las cuentas reseñadas en el informe allegado por Haward, son suyas o de sus hermanos, pero insistió que lo eran para exportar capitales y que fue Ortiz el que se encargó de las operaciones; que las cuentas de Luxemburgo fueron abiertas porque las que tenían en la Unión de Bancos Suizos de Panamá fueron bloqueadas y que los fondos allí depositados siempre se los entregó a Madero en Bogotá. Por eso, si se comprobó que varios de esos depósitos provenían de dinero “sucio”, no lo sabía.

 

1. Documentos del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, Servicio de Aduanas[71], que contiene los informes rendidos por Haward Stephen relativos al seguimiento de correos utilizados para hacer los traslados de dinero entre ciudades de los Estados Unidos y a través de bancos de este país a Luxemburgo, en las que se menciona a Guillermo Ortiz Gaitán como lavador de dinero desde Colombia. Incluye también el informe sobre el decomiso de dos propiedades de Martha Gaitán Cendales y Guillermo Ortiz Gaitán en Coral Gables, además de un Porsche rojo, modelo 1985, por considerarse que habían sido comprados con réditos de transacciones de narcóticos, en el que actuó como abogado de éstos Douglas Williams[72].

 

Dicha documentación también contiene el informe sobre el decomiso de 22 millones de dólares “a varios miembros de la organización delictiva de Ortiz Gaitán”[73]. Se menciona como caso cerrado porque Martha Gaitán y Guillermo Ortiz huyeron a Colombia.

 

Otro informe, el de junio 22 de 1993, hace relación a una investigación adelantada desde mediados de 1993 en contra de Guillermo Ortiz Gaitán, Martha Cecilia Gaitán Cendales, y sus hermanos Raúl, Ignacio, José David y Felix Gaitán Cendales, la cual estaba siendo dirigida por SAC/MIAMI, la oficina del Fiscal y funcionarios de ley en Ginebra, Suiza. Da cuenta del decomiso de propiedades y su devolución “como resultado de una conciliación entre el Fiscal de los Estados Unidos y los denunciantes que se hizo necesaria debido a una jurisprudencia adversa y a la muerte de un testigo”[74] .

 

De igual modo, y refiriéndose de nuevo a los hechos atrás referidos, el informe del 3 de octubre de 1994 alude a la investigación en contra de la organización de tráfico de narcóticos colombiana, conocida como “Los Nachos” , integrada por Ignacio Gaitán Cendales, Guillermo Ortiz Gaitán, Raúl, José David, Felix Gaitán Cendales, Martha Gaitán de Ortiz, Edmundo Ceballos y Guillermo Prieto[75].

 

1. Llamamiento a juicio dictado el 5 de julio de 1995[76] por el Tribunal Civil y Penal de Florencia, en contra de Ignacio Gaitán Cendales y Guillermo Ortiz Gaitán.

 

ñ. Auto de arresto domiciliario a favor de Ignacio Gaitán Cendales, en razón a la colaboración que prestó en la investigación[77].

1. Solicitud elevada el 23 de junio de 1990 por la Procuraduría de la República ante el Tribunal de Florencia[78] de llamamiento a juicio de las personas capturadas e identificadas hasta ese momento como resultado de la Operación Brizuela.

 

1. Decisión de un Juez de instrucción civil y penal de Florencia, ordenando continuar la investigación con respecto de personas aún no identificadas, así como de otros sí conocidos y la captura de más personas ausentes con orden vigente[79].

 

1. Sentencia de primera instancia dictada el 11 de junio de 1991 por la Sección Primera del Tribunal Penal de Florencia, mediante la cual fueron condenados Therence Barlow, Larry Tovar Acuña, Violeta Brizuela, María Bayley y Juan Carlos Hmnan, entre otros por asociación para delinquir y por importación de cocaína.[80] Giovanni Vasallo, también fue condenado por estos delitos más el de almacenamiento de cocaína y el de obtención de documentos ilegales.

 

1. Sentencia dictada el 27 de marzo de 1992 por la Corte de Apelación de Florencia, en el caso de Violeta Brizuela y otros[81], mediante la cual modificó entre otras, la pena impuesta a Violeta Brizuela al condenarla únicamente por el delito de asociación para delinquir, razón por la cual le redujo la pena de 20 a 16 años y multa de 300 millones de liras.
2. Anexa a la documentación remitida por las autoridades judiciales de Italia también aparecen los autos relativos a Larry Tovar Acuña, incluida una sentencia proferida en su contra por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, y de Salvaguarda del Patrimonio Público, Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas[82], mediante la cual se condenó a dicho sujeto a la pena de 14 años y 2 meses de prisión por el delito de tráfico de estupefacientes.

 

Aparte de lo anterior, la Embajada de Italia remitió oficio el 24 de julio de 1996 a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía informando que Ignacio Gaitán Cendales había expresado su voluntad de colaborar, suministrando datos en relación con Florentino Fernández.[83]

 

4.2. Venezuela

Carta rogatoria del 2 de octubre de 1996[84], solicitando información sobre propiedades, empresas y existencia de procesos penales en contra de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

 

No se halló respuesta en las copias de la actuación anexas a este asunto.

 

4.3. España

Carta rogatoria del 2 de octubre de 1996[85], solicitando información sobre cuentas bancarias, propiedades y existencia de procesos penales en contra de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

Se respondió remitiendo la actuación surtida en ese país para darle cumplimiento, junto con certificación expedida por el Servicio de Vigilancia Aduanera, en el que se informa que las personas mencionadas no figuran en las bases de datos de la Nacional de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, ni de esa oficina[86]

 

Al folio 75 del cuaderno N° 42 del proceso que adelantaba la Fiscalía contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales, a continuación de un memorial del defensor de Felix Gaitán Cendales aparece copia de la declaración rendida por Anabelle González Calvo de la Puerta[87], quien tuvo relación con Juan Carlos Rubio.

 

Refirió que por sugerencia de Rubio y con el fin de evitar impuestos abrió una cuenta en Andorra, a donde lo acompañó en varias oportunidades a hacer depósitos en efectivo (pesetas), pero no sabía nada de las transferencias de los bancos suizos.

 

De igual modo, el testimonio de Florentino Fernández García, fue escuchado en Madrid por un Magistrado Juez de Instrucción[88]. Tal declaración fue trasladada de la actuación No. 30.020, según oficio 527 del 3 de noviembre de 1996.

 

Tal testimonio mencionó que Ignacio Gaitán Cendales tiene una organización dedicada al narcotráfico, en compañía con Guillermo Duque, el propietario de gaseosas glacial, César Balbuena, Raúl y José Gaitán y Guillermo Ortiz. Además, que Diego López es la persona encargada de traer el dinero a Colombia desde los Estados Unidos.

 

4.4. Ecuador

Carta rogatoria del 9 de julio de 1996[89].

 

La respuesta se transmitió a través de la oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación mediante oficio del 11 de octubre de 1996[90]. Contiene certificación del Servicio de Vigilancia Aduanera, mediante el cual informa que Guillermo Ortiz Gaitán, Martha Cecilia, Raúl, Ignacio, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales no aparecen en las bases de datos de esa entidad ni de la Agencia Estatal Tributaria.

 

La documentación remitida por este país, se allegó al proceso mediante oficio del 14 de noviembre de 1996[91], por la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación. Contiene información sobre las diferentes empresas constituidas por Guillermo Ortiz Gaitán en ese país.

 

4.5. Suiza

Carta rogatoria del 2 de octubre de 1996[92], mediante la cual se solicitó información acerca de propiedades, empresas comerciales y cuentas bancarias en ese país a nombre de Guillermo Ortiz Gaitán, y los hermanos Ignacio, Martha, Felix, José David y Raúl Gaitán Cendales.

El 11 de marzo de 1997, se expidió otra carta rogatoria pidiendo autorización para el traslado de funcionarios de la Fiscalía con el fin de inspeccionar el proceso que se adelantaba en ese país contra Guillermo Ortiz Gaitán[93]

 

Con oficio del 6 de enero de 1998 la Embajada de Suiza informó que las solicitudes de colaboración elevadas por las autoridades judiciales colombianas no se habían podido contestar en forma positiva. Además, que mediante oficio del 23 de abril de 1997 las autoridades de los Estados Unidos “no han dado su acuerdo para que sean transmitidas a la Fiscalía los documentos que el Juez Dumartheray consiguió de comisiones, rogatorias ejecutadas en los Estados Unidos. Sin embargo el Juez Dumartheray piensa que algunos documentos que no fueron conseguidos en Estados Unidos, podrían ser de utilidad para la justicia colombiana”.[94]

 

De igual modo, con oficio del 7 de mayo de 1999, nuevamente, la Embajada de Suiza le comunicó a la oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía que el Tribunal Federal rechazó la apelación por algunos miembros de la familia “Ortiz Cendales” en contra de la solicitud de cooperación judicial formulada por las autoridades colombianas. Por consiguiente, tales informaciones requeridas quedaban disponibles, excepción hecha de las que Suiza obtuvo de los Estados Unidos, porque “Dicho Estado se negó formalmente a que tales informaciones sean remitidas a las autoridades colombianas. Como motivo de su rechazo los Estados Unidos declararon que estas informaciones podrían ser obtenidas en ejercicio de comisiones rogatorias que Colombia les había dirigido directamente”[95].

 

4.6. Estados Unidos

 

Carta  rogatoria  del 30 de agosto de 1996[96], mediante la cual se solicitó información acerca de varios procesados, entre ellos, Edmundo Ceballos.

 

De esta solicitud no aparece respuesta en el expediente.

 

Sin embargo, el abogado de Guillermo Ortiz Gaitán aportó traducido y autenticado ante un Notario de la Florida, cuyo cargo fue certificado por la Cónsul de Colombia en Miami, un affidávit de Douglas Williams[97] en el que refiere el caso civil seguido por los Estados Unidos en contra de los bienes de Martha Cecilia Gaitán Cendales y Guillermo Ortiz, el cual culminó con un convenio, cuya copia adjuntó.

 

En lo fundamental, tal acuerdo consistió en que los Estados Unidos se comprometió a pagarle a aquellos por intermedio del Servicio de Aduanas los equivalentes a[98]: i) US 80.000.387.47 para cubrir gastos fiscales causados con el litigio; ii) US 14.157.99 por concepto de impuestos “ad valorem, pendientes sobre la propiedad de Tagus Avenue, ya vencidos para los años 1991 y 1992 durante el litigio del presente caso” ; iii) US 48.594.07 “por concepto de reembolso por rentas cobradas por la Aduana de los Estados Unidos, durante el litigio de este caso, hasta junio de 1994; además, iv) entregar incondicionalmente “la posesión completa de las propiedades raíces de 205 Costanera Road y de 1500 Tagus Avenue. Ningún costo de mantenimiento ni afines de clase alguna podrán ser cargados a los recurrentes, sino que serán imputados completamente a la Aduana de los Estados Unidos”; v) entregar incondicionalmente el Porsche, sin cobrar ningún costo por garaje, el cual sería asumido por la Aduana de los Estados Unidos; vi) entregar la completa posesión de todos los efectos personales de las propiedades mencionadas, según el inventario de incautación, sin cobrar ningún costo, pues estos deberán también cargarse a la Aduana de los Estados Unidos; vii)Devolver todas las fianzas constituidas; Archivar la Lis Pendens  que cursaba contra los bienes; vii) los recurrentes[99] “exoneran de culpabilidad y evitan toda ofensa a los Estados Unidos de América, al Servicio de Aduana y la oficina jurídica y demás agencias de los Estados Unidos, a sus gobiernos estatales y locales, sus ex agentes y agentes en ejercicio, servidores, abogados o empleados que se desempeñen oficial o particularmente, absteniéndose de cualquier reclamo, causas de acción o demandas de cualquier clase que ellos los reclamantes, sus herederos, sucesores, o cesionarios pudieren tener o que resultaren debido a la incautación, arresto, detención, mantenimiento, venta u otra acción contra propiedades del recurrente, así como por la apertura y persecución de estos procesos y por la entrada al presente Convenio por el gobierno…” [100].

Se allegó igualmente copia de la decisión mediante la cual la Corte Distrital de los Estados Unidos, para el Distrito sur de la Florida aprobó el mencionado convenio.[101]

 

También se incorporó declaración rendida por el ciudadano norteamericano Edmundo Ceballos[102], rendida el 29 de agosto de 1996 ante un Notario Público de la Florida. Se refiere al conocimiento que tiene de Guillermo Ortiz y Martha Gaitán desde los años 80’s; de la creación con el primero, en Miami, de las empresas Mettra Corporation y Brimex Corporation, cuyo objeto es la comercialización de productos comestibles y manufacturados.

 

Junto a lo anterior, aparece escrito firmado por Vincent A. Landis, ciudadano norteamericano, empleado del Departamento de Policía de Miami, sobre el conocimiento que tiene de Guilermo Ortiz y su buena conducta, así como de la investigación que se inició en contra de sus bienes, la cual terminó en un Convenio con los Estados Unidos[103]. Además de ello, una declaración rendida el 9 de septiembre de 1996, ante el Notario 46 de Bogotá, por Gustavo Pansini, abogado de Guillermo Ortiz en la causa que en ese entonces se le seguía en Italia, indicando que dicha actuación aún se encontraba en curso.

 

4.7. Panamá

Carta rogatoria del 9 de julio de 1996[104], mediante la cual se solicitó información financiera de Guillermo Ortiz Gaitán, Martha Cecilia Gaitán Cendales, Ignacio Gaitán Cendales, Raúl Gaitán Cendales, José David Gaitán Cendales y Felix Gaitán Cendales y otros. Esta solicitud se complementó con carta rogatoria del 30 de agosto de 1996[105].

 

Contiene certificaciones de los diferentes bancos de Panamá señalando que ninguno de los expresamente mencionados arriba ha tenido vínculos comerciales allí.

 

También se incorporaron certificaciones de las diferentes autoridades judiciales de ese país en el sentido de indicar que no han tenido procesos penales.

 

5. Aspecto objetivo y subjetivo de la conducta

 

Recapitulando, como ya se anotó, en este asunto se procede por el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 415 de la Ley 600 de 2000, con la circunstancia de agravación a que se contrae el artículo 415, esto es, por haber proferido decisión manifiestamente ilegal en un asunto por delitos de narcotráfico y enriquecimiento ilícito.

 

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que el delito de prevaricato entraña un desacato a sus deberes inherentes a la función de quien, con capacidad de decisión emite un dictamen o resolución “manifiestamente contrario a la ley”, pues los funcionarios públicos en todos los niveles están obligados a cumplir, acatar e interpretar la ley con criterio razonable, de manera que se cumpla uno de los fines de la función pública del Estado.

Ello sin embargo, no traduce que la actualización del tipo penal se presente cuando la decisión es equivocada simplemente, sino cuando la contradicción con el derecho aplicable es de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido común resulta atropellado. Una cosa es errar en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos.

 

En efecto, lo manifiestamente ilegal es aquello que surge a simple vista, es ostensible, patente y claro[106]. Es decir, el burdo y descarado ánimo del funcionario por violar conscientemente la ley, en abierta contravía de lo que en derecho se impone como solución frente al supuesto de hecho puesto a su conocimiento.

 

Se trata, pues, de un elemento normativo del tipo cuya interpretación no se opone al principio constitucional contenido en el artículo 230 de la Constitución, que hace relación a la autonomía de los jueces en sus decisiones, las cuales deben en todo caso estar sometidas al imperio de la ley. Por ello:

 

“Cuando en el ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y si dentro de esa función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones producto, entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato”.[107]

 

Sentadas estas premisas, corresponde entonces evaluar si la decisión mediante la cual la doctora CELEMENCIA GARCÍA DE USECHE revocó la resolución de acusación proferida en primera instancia en contra de los hermanos Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales, es manifiestamente ilegal y en ese orden, si aquella lo hizo con consciencia y voluntad, para lo cual resulta necesario confrontar las razones dadas tanto en primera como en segunda instancia por la acusada, como pasa a verse:

 

1. La decisión de primera instancia

 

La comisión de Fiscales desatendió el planteamiento de los defensores alusivo a la configuración de una nulidad por haberse iniciado la investigación con base en anónimos, pues a la postre fueron las labores de inteligencia del DAS y el CTI las que dieron lugar a su inicio formal.

 

En cuanto tiene que ver con la prueba de responsabilidad de los hermanos Gaitán Cendales dijo apoyarse en la prueba trasladada de “las autoridades italianas y españolas”, según las cuales entre 1988 y 1991 operó una gran red de narcotráfico integrada por Violeta Brizuela, Santa María Bayley, Larry Tovar Acuña, Guillermo Ortiz, los hermanos Gaitán Cendales y otros, con mercados a los Estados Unidos y Europa, cuyas ganancias se consignaban en las cuentas Yatomón, Natsebas, Yocasta, Noramac, Begood, Nadisar, Donaga, Angina, Sinvidium, Paraíso e Isgut, entre otras, de las que eran titulares Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales, quienes posteriormente constituyeron fundaciones y cuentas a su nombre para recepcionar los dineros.

 

A dicha organización le fueron incautados varios kilos de cocaína el 29 de septiembre en Florencia Italia (5.170); el 18 y 19 de octubre de 1988 en Madrid (45) y el 13 de octubre de 1989 en Neaples Florida (194), con las consecuentes capturas de Violeta Brizuela, en el primer evento, Terence Barlow y Santa María Bayley en el segundo y; Shaner Blanco en el tercero. Adicionalmente se decomisaron 36 millones de dólares en las cuentas de Luxemburgo y Ginebra y se estableció que algunos de los miembros de la red invertían el dinero en bienes muebles e inmuebles en Colombia.

 

Las declaraciones y confesiones de Danielle Brunlla, Giovanni Vasallo, Therence Barlow, Violeta Brizuela y Santa María Bayley dejaron en claro que la cocaína importada a Europa provenía de Colombia y que el producto de esa actividad era consignado en cuentas bancarias abiertas en Suiza, principalmente en la denominada Yatomón, del Crédito Suizo, con dineros entregados por Rafael Navarrete, conocido también como Rick Amador o Luis Salvedo y Fluvio Monetti, como igual lo declararon Anabelle González Calvo y Juan Carlos Rubio.

 

Asimismo, “de los informes de la policía italiana y suiza y las declaraciones de BAYLEY y THERENCE BARLOW”, se destaca el incidente de la consignación en efectivo que el Crédito Suizo se negó a recibir inicialmente, pero una vez puesto en conocimiento el hecho a Rick Amador, al día siguiente, una vez obtenida la autorización de Guillermo Ortiz pudo hacerse la transacción. Guillermo Ortiz manifestó al respecto que le había entregado el equivalente en pesos a la pareja en Colombia. Sin embargo la cuenta no se volvió a utilizar.

 

“…las pruebas italianas y suizas”  son demostrativas de que las cuentas abiertas por la familia Ortiz Gaitán y Gaitán Cendales es producto de actividades de narcotráfico. En ese sentido Haward Sthephen Jhon y A. Peratte, quienes adelantaron labores de inteligencia señalaron a Ignacio Gaitán Cendales y a sus hermanos Martha Cecilia, José David, Raúl y Felix como organizadores y directores de esa actividad y que las cuentas de Suiza fueron abiertas para recaudar su producto. Efectivamente allí llegaron dineros transferidos por Manuel García, reconocido narcotraficante en Estados Unidos, de Stefano Sacoccia, condenado en ese país a 666 años de prisión y Giancarlo Martineli capturado también por posesión de drogas.

 

Igualmente, dieron cuenta de la captura de Shaner Blanco cuando introducía 194 kilos de cocaína a Estados Unidos y de su manifestación en el sentido de que esa sustancia procedía de Colombia y pertenecía a la familia Gaitán Cendales y a Guillermo Ortiz Gaitán, reconocidos narcotraficantes de los carteles de Cali y Medellín.

 

De igual modo, los investigadores norteamericano y suizo, pusieron de presente la captura y confesión de Alexander Paul Lir, quien señaló a Guillermo Ortiz y a los Gaitán Cendales como reconocidos narcotraficantes.

 

Edmundo Ceballos, socio de Guillermo Ortiz Gaitán en la sociedad Metal Trading y con quien llevó a cabo negocios en el Ecuador, consignó a las cuentas de los Gaitán Cendales dineros producto de las actividades de narcotráfico de Stefano Sacoccia.

 

La declaración de Florentino Fernández García también dio a conocer actividades de narcotráfico de Guillermo Ortiz y la familia Gaitán Cendales, a quienes les atribuyó la propiedad de varios laboratorios.

 

Tales pruebas, son indicativas de una actividad mancomunada, pues sacaron desde Colombia con destino a Italia los 5.170 kilos de cocaína incautados en ese país, lo mismo que los 45 kilos decomisados en España y los 194 kilos con los que fue arrestado en Estados Unidos Shaner Blanco; producto de esa actividad fueron los 36 millones de dólares depositados en los bancos de Luxemburgo y Ginebra; y el dinero obtenido con esa actividad les permitió en Colombia, adquirir los bienes ocupados dentro de esta investigación.

 

El enriquecimiento ilícito, entonces, quedó demostrado con los dictámenes contables que establecieron incrementos patrimoniales de los investigados a partir de 1989, el cual se explica por los rendimientos que deja la actividad de narcotráfico.

 

Frente al argumento de la defensa en cuanto a la invalidez de la prueba del extranjero, enfatizó la decisión, no era necesaria la autorización del Cónsul porque fue solicitada directamente por la Fiscalía General conforme a la Convención de Viena. Además la petición acerca de la certificación de haberse recaudado válidamente conforme a la ley procesal del país requerido como lo indica el artículo 541, fue incluida en las cartas rogatorias enviadas a los diferentes países, no siendo necesario que ellos efectivamente la expidan.

1. La decisión de segunda instancia

 

Esta es la que se reputa como prevaricadora, la cual se basó en la siguiente tesis:

 

No aparecen en el proceso elementos de juicio con contundencia para desvirtuar la presunción de inocencia de los investigados frente a los delitos de narcotráfico, enriquecimiento ilícito y concierto para delinquir que les fueron imputados en la resolución de acusación.

 

La investigación preliminar no debió iniciarse con base en información anónima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 24 de 1992 y la Ley 190 de 1995. Sin embargo, analizados los informes de policía rendidos por el DAS y el CTI en este asunto, se limitaron a hacer un inventario de bienes de la familia Gaitán Cendales, pero tales elementos de juicio no permiten concretar cargo alguno en contra de Felix, Raúl, José David y Martha Gaitán Cendales. “El único cargo que poseen es que poseen una gran fortuna, que tienen varias empresas, que realizan su respectivo objeto social y que son hermanos de IGNACIO GAITÁN CENDALES quien se encuentra con una sindicación en Italia por lavado de activos”.[108]. En conclusión, no sirven como medio de prueba. Sin embargo, podrían constituir un indicio contingente.

 

En la documentación remitida desde el exterior los hermanos Felix, José David, Raúl y Martha Cecilia no aparecen mencionados en la operación Brizuela como lo sostuvo la decisión de primera instancia. La droga incautada en Europa procedía de Medellín y Cali. Sin embargo, en la investigación no se acreditó la existencia de nexos de los hermanos  Gaitán Cendales con los carteles de tales ciudades; los documentos de la extradición de Larry Tovar Acuña a Venezuela informan que la sustancia pertenecía a Gonzálo Rodríguez Gacha, como así se afirma en la sentencia dictada en el caso Brizuela, en el que fue investigado dicho personaje; las órdenes de captura dictadas en Italia en contra de Guillermo Ortiz Gaitán e Ignacio Gaitán Cendales tuvieron como sustento una rogatoria enviada en 1991 por el Distrito Sur de Florida en Miami, cuyo propósito era averiguar algunas transferencias hechas en 1998 “sobre una cuenta corriente abierta en Ginebra, que era manejada por MANUEL GARCÍA, siendo así que la cuenta YATOMÓN apareció involucrada en las transferencias autorizadas por ORTIZ GAITÁN… ” [109]

 

A lo anterior se suma que el Tribunal de Florencia certificó de manera individual que en contra de Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David no hay requerimientos judiciales y de igual modo aparece certificación expedida por autoridades Suizas, indicando “que de acuerdo al procedimiento fueron objeto de un auto de sobreseimiento de fecha noviembre 18 de 1995 y que el mencionado procedimiento no ha sido reanudado desde entonces” [110].

 

Lo anterior es indicativo que los hermanos Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales no fueron sindicados ni investigados con ocasión de la operación Brizuela.

La providencia recurrida hace relación a las confesiones de Giovanni Vasallo, Violeta Brizuela y Santa María Bayley, las cuales no aparecen en la documentación; la declaración de Anabelle González Calvo de la Puerta no aparece firmada por ella, ni por el funcionario que la recibió. De todos modos, su contenido no involucra a los hermanos Gaitán Cendales investigados en esta actuación, y tampoco afirmó, como lo señala el a quo,  que el producido de la droga se consignaba en la cuenta Yatomón. El testimonio de Therence Barlow no constituye prueba de cargo, pues negó conocer a Guillermo Ortiz Gaitán, Martha Gaitán Cendales, Raúl Gaitán Cendales, Felix Gaitán Cendales y José David Gaitán Cendales. Los dichos de los agentes Haward y Peratte en cuanto a la detención de Alexander Paul Lir, son de oídas. De igual modo, la declaración de Florentino García Fernández no sólo no contiene las formalidades legales, sino que no es creíble porque no especifica la actividad de cada uno de los hermanos Gaitán Cendales. Además, de acuerdo con oficio remitido por la Embajada de Italia en Bogotá, Ignacio Gaitán Cendales dio información del testigo en cita sobre sus actividades de narcotráfico y lavado de dinero, circunstancia que explica tal señalamiento en contra de los miembros de su familia.

 

No es posible, entonces, vincular a estos sindicados con los envíos de droga a que hace alusión la primera instancia, pues no existe prueba de su responsabilidad ni de la materialidad del delito. Además, los organismos de seguridad del Estado Colombiano certificaron que no tienen antecedentes o vinculaciones por ese delito.

 

Tampoco hay prueba del concierto para delinquir. No son admisibles las declaraciones de dos de los agentes de seguridad que declararon en el proceso porque lo hicieron en forma subjetiva y no se cuenta con pruebas que los respalden. Los informes de policía judicial han indicado que las diferentes empresas de los investigados cumplen su objeto social.

 

En síntesis, no existe indicio grave en contra de los sindicados, pues los informes no se han comprobado por otros medios y la prueba trasladada del exterior carece de la certificación de haberse practicado conforme a las normas del respectivo país.

 

La valoración dada a esa documentación es la de indicio, pero aún así no permite comprobar los requisitos que doctrinariamente se exigen del acuerdo de voluntades sancionado como concierto para delinquir, ni tal infracción se configura por el hecho de que la cuenta Yatomón fuera abierta por Guillermo Ortiz Gaitán e Ignacio Gaitán Cendales, ni porque los hermanos de éste, Martha, Raúl, Felix y José David, tengan varias cuentas en el exterior, de las cuales no hay prueba que las vincule con narcotráfico o lavado de activos.

 

Por los mismos motivos no es posible sostener el ilícito de enriquecimiento ilícito de particulares, dado que no se acreditó el nexo de causalidad entre el incremento patrimonial y la comisión de actividades delictivas y no es posible, conforme lo ha reseñado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, invertir la carga de la prueba en estos casos.

 

Además, si como dice la decisión de primer grado, fueron congelados por las autoridades suizas 36 millones de dólares por ser producto de narcotráfico, no entiende como al tiempo y en relación con esa misma cantidad se pueda sostener que fueron invertidos en Colombia.

6. Pues bien, confrontado el contenido de la prueba recaudada en dicho proceso con la decisión dictada en segundo grado por la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, la Sala encuentra que la resolución de acusación dictada en su contra se fundamentó en un juicio de valor sobre el acierto de la decisión, basado en un criterio apreciativo distinto, pues no de otra manera se explica el esfuerzo minucioso por encontrar en la documentación remitida desde Italia y en otra procedente de suiza pero que se acopió con posterioridad en el trámite de esta investigación, elementos de prueba incriminatorios en contra de los hermanos Felix, José David, Raúl y Martha Cecilia Gaitán Cendales.

Así las cosas, y siendo que las decisiones adoptadas tanto en ese asunto como en este, se han apoyado en la documentación remitida desde el extranjero y muy en particular la procedente de Italia, cuya incorporación al proceso, como quedó decantado atrás se hizo en forma regular y por el conducto correspondiente, lo primero que se impone despejar es cuál es su aptitud probatoria y en esa medida, cuál su mérito suasorio frente a los requisitos exigidos por la legislación vigente de entonces para el proferimiento de una resolución de acusación[111].

 

En ese orden, la primera observación necesaria es que de la documentación remitida desde el exterior, sólo la enviada por las autoridades italianas fue considerada tanto por la resolución de acusación dictada por la Comisión de Fiscales en primera instancia, en el asunto seguido en contra de los hermanos Felix, José David, Raúl y Martha Gaitán Cendales, como por la resolución de acusación dictada en contra de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE.

La segunda, debe consistir en destacar que la prueba reseñada en tales providencias como originada en España, Suiza y Estados Unidos, constituye información policial incorporada al proceso penal Italiano en virtud a rogatorias hechas por las autoridades de ese país a los mencionados y no acreditada al proceso adelantado en Colombia por la Comisión de Fiscales.

 

Todo, por cuanto, como se especificó en el acápite pertinente, la solicitud de asistencia judicial a España consistió en pedirle que averiguara acerca de propiedades, bienes, cuentas y requerimientos judiciales en contra de los hermanos Gaitán Cendales y a eso remitió su respuesta. Estados Unidos no respondió, y Suiza no alcanzó a hacerlo porque varias de las pruebas con las que contaba habían sido producidas dentro de una asistencia judicial con Estados Unidos, país que formalmente no permitió su remisión a las autoridades colombianas, y las obtenidas directamente por las autoridades suizas sin apoyo de los Estados Unidos, finalmente no fueron enviadas por cuanto para la fecha en que se obtuvo esa respuesta, la investigación que se adelantaba en Colombia en contra de los hermanos Gaitán Cendales, ya estaba precluida.

 

Así, tal como se reseñó en el acápite pertinente a “la prueba del exterior”, la Corte encuentra que la documentación enviada por las autoridades italianas se remite a varios informes de policía: i) el rendido por el Inspector italiano Bruno Musotti, en el cual se da cuenta de los antecedentes y pormenores de la Operación Brizuela; ii) el rendido por la policía de Florencia acerca de la cuenta Yatomón y sus movimientos, según la información obtenida de las autoridades suizas; iii) el de la captura de Ignacio Gaitán Cendales en Milán; iv) informes rendidos por Hawrd Stehpen Jhon a las autoridades de los Estados Unidos, relativos a los seguimientos a los correos señalados como de Guillermo Ortiz Gaitán, encargados de hacer transferencias a bancos suizos desde bancos de Miami, y al decomiso de varias propiedades de éste y de Martha Gaitán Cendales y de la suma superior a los 22 millones de dólares.

 

De carácter testimonial las juradas de: i) Therence Barlow; ii) Haward Sephen Jhon, agente de la Oficina de Aduanas de los Estados Unidos, acerca de los informes rendidos en ese país; iii) André Peratte, Inspector Principal de la Policía de Seguridad de Ginebra, quien se refirió a la información obtenida por parte de las autoridades norteamericanas y las investigaciones en las que colaboró a los jueces suizos con respecto a Guillermo Ortiz e Ignacio Gaitán Cendales en razón a las cuentas bancarias abiertas por éstos en ese país y; iv) los interrogatorios efectuados por las autoridades italianas a Ignacio Gaitán Cendales.

 

De carácter documental: i) la correspondiente a la solicitud de extradición efectuada por Suiza a Italia con respecto a Ignacio Gaitán Cendales por el delito de lavado de dinero; ii)  el trámite de extradición de Larry Tovar a Acuña de Colombia a Venezuela y las condenas proferidas en su contra en ese país; iii) las decisiones de fondo adoptadas por las autoridades judiciales de ese país en el denominado caso Brizuela, incluidas desde luego las sentencias de primera y segunda instancia en contra de Violeta Brizuela, Therence Barlow, Santa María Bayley, Giovanni Vasallo y Larry Tovar Acuña, entre otros y; iv) los autos de aplazamiento a juicio de Ignacio Gaitán Cendales y Guillermo Ortiz Gaitán, vinculados a dicha actuación en virtud a las consignaciones y transferencias hechas a la cuenta Yatomón por Teherence Barlow y Santa María Bayley.

 

Ahora bien, la resolución de acusación le enrostró la explicación dada para sostener que la prueba traída del exterior era ilegal, porque se amparó en el requisito de la solicitud de asistencia judicial contenido en el artículo 541 del Decreto 2700 de 1991, sobre la certificación del requerido  de  haber  practicado  las  pruebas conforme a su ley interna.

Como se indicó atrás, las explicaciones de la acusada no son aceptables por estar amparadas en un entendimiento distorsionado o equivocado de la ley. Sin embargo, confrontada la decisión cuestionada, lo que se observa es que a la postre si la valoró y aunque mencionó que la acogería como indicio, es decir, de todas maneras le otorgó aptitud probatoria, fue explícita en el mérito otorgado a cada una de esas piezas procesales, para concluir que no halló indicios suficientes para sostener la acusación.

 

En efecto, se refirió a los pormenores de la operación Brizuela para destacar que en la investigación penal iniciada con base en los resultados arrojados en desarrollo de esas labores de policía, no aparecían investigados, ni sindicados los hermanos Martha Cecilia, Felix, Raúl y José David Gaitán Cendales, como lo encontró acreditado con la lista de personas allí procesadas, en las que ciertamente no aparecen mencionados.

 

Con base en las referencias hechas en el informe de la operación Brizuela acerca del origen de la droga decomisada en Italia y en España, hizo alusión al contenido de las piezas correspondientes a la extradición de Larry Tovar Acuña para significar que de pertenecer los hermanos Gaitán Cendales a esa organización narcotraficante, habría de establecerse un nexo o vínculo con aquél o con Rodríguez Gacha, también involucrado en la citada operación Italiana, pero en la investigación no lo había, razón de más para concluir que no contaba tampoco con indicios que conectaran a los investigados con la organización descubierta en la operación Brizuela. Por eso, en apoyo de tales juicios de valor acudió a las certificaciones aportadas  por los defensores de los procesados, según las cuales Felix, Raúl, José David y Martha Cecilia Gaitán Cendales no eran requeridos por autoridad judicial alguna en Italia; mientras que de Suiza, la expedida por el Fiscal Supremo anotaba en relación con el caso P582/92- Familia Gaitán Cendales- que “ el procedimiento de apremio citado en referencia ha sido objeto de un auto de sobreseimiento de fecha 18 de noviembre de 1995 y que el mencionado procedimiento no ha sido reanudado desde entonces… A causa de tal decisión de sobreseimiento, las ordenes de comparecencia emitidas en relación con determinados miembros de la familia GAITÁN-CENDALES han sido efectivamente revocados” [112].

 

También echó de menos las confesiones de Giovanni Vasallo, Violeta Brizuela y Santa María Bayley a que hizo alusión la decisión de primer grado, por cuanto éstas no aparecen en la documentación remitida de Italia. Y algo similar expuso en relación con la declaración de Anabelle González Calvo, respecto de la que, si bien estimó ilegal por carecer de firma, la valoró destacando que no hacía las afirmaciones que le atribuía la primera instancia. Lo mismo ocurrió con Therence Barlow, que también apreció, destacando que aseguró no conocer a ningún miembro de la familia Gaitán Cendales.

Como se ve, las apreciaciones hechas por la acusada en la providencia tachada de prevaricadora no se advierten manifiestamente ilegales, no sólo porque encuentran corroboración en el expediente, sino porque evidentemente reflejan el estudio de la documentación traída del extranjero, a la que le asignó conforme a su criterio el mérito que estimó era el que correspondía, sin que sus elucubraciones se muestren torcidas o distorsionadas, o en franca contravía de las reglas de la sana crítica, como lo sostiene la acusación.

 

Tal documentación, evidentemente hace algunas referencias a Martha Cecilia, Felix, José David y Raúl Gaitán Cendales, en algunas ocasiones de manera genérica como “los familiares” de Guillermo Ortiz e Ignacio Gaitán y otras más concretas, que son las contenidas en los informes rendidos en los Estados Unidos por el agente Stephen Jhon, según las cuales por informantes o referencias de terceros, recibidas a través de otros[113], éstos integraban una organización dedicada al narcotráfico; así como de igual modo con alguna amplitud la solicitud de extradición elevada por Suiza a Italia lo hacía con respecto a las cuentas bancarias abiertas por aquellos en ese país.

 

Esos elementos de juicio, sin embargo, junto con los recaudados en la investigación llevada a cabo en Colombia, no indicaban de manera inequívoca, y en eso tiene razón la providencia dictada por la doctora GARCÍA DE USECHE, la responsabilidad individual de cada uno de los hermanos Gaitán Cendales sindicados en la investigación cuyo conocimiento tuvo ella en segunda instancia, pues aparte de que si bien era posible que existiera en el exterior prueba que los comprometiera directamente, esa no se encontraba precisamente en la documentación remitida a dicho proceso, la cual, a la postre contenía referencias extraídas de una misma fuente: las actuaciones adelantadas por el agente norteamericano Haward Stephen Jhon, las mismas que en su país de origen dieron lugar a la incautación de unos dineros según se deduce de sus informes, de propiedad de Guillermo Ortiz e Ignacio Gaitán Cendales, y de unos bienes que fueron devueltos con la consiguiente indemnización a la pareja Ortiz Gaitán con el compromiso de que no iniciaran acción legal alguna en contra de los Estados Unidos, el Servicio de Aduana, la Oficina Jurídica y demás agencias, a sus gobiernos estatales o locales y a sus ex agentes o agentes en ejercicio y en general cualquiera de sus empleados.

 

Las investigaciones de las autoridades suizas sobre las cuentas bancarias, acogían las deducciones hechas a su vez por las autoridades norteamericanas, en el sentido de que el dinero allí depositado provenía de actividades de narcotráfico. Sin embargo, como ya se dijo, de ese país no se obtuvo prueba alguna y las únicas referencias de las investigaciones suizas que se conocieron constan en la solicitud de extradición incorporada a la actuación penal italiana con respecto a Ignacio Gaitán Cendales y en la declaración del Inspector A. Peratte, mediante la que dijo corroborar el contenido del  informe rendido por él a un Juez de Ginebra.

 

De igual modo, la sentencia proferida en el caso Brizuela, es prueba de que Violeta Brizuela, Therence Barlow, Santa María Bayley y Giovanni Vasallo fueron condenados en ese país por delitos relacionados con narcotráfico, específicamente por organizar, promover y pertenecer a una organización de esta naturaleza, y fueron ellos, quienes se vieron involucrados en las operaciones financieras hechas hacia la cuenta Yatomón.

 

Sin embargo, esa declaratoria judicial de responsabilidad penal, sólo podía probar eso. En esa medida, igualmente corresponde a la verdad de la actuación lo expresado por la doctora USECHE GARCÍA en su decisión, en cuanto a las confesiones de Giovanni Vasallo, Violeta Brizuela y Therence Barlow, cuyas actas nunca fueron remitidas por las autoridades italianas, de manera tal que lo único que se pudo conocer de su contenido material son los juicios de valor que de ellas hicieron las sentencias de primera y segunda instancia dictadas por los jueces de ese país.

 

Lo anterior, le permite a la Sala hacer una precisión que incumbe a la resolución acusatoria, según la cual la doctora GARCÍA DE USECHE omitió la valoración de pruebas y distorsionó el sentido de otras para concluir en forma contraria a la que, según el calificador, le imponía el derecho que regulaba el asunto. Tal criterio, en este caso, no resulta del todo cierto, ni es indicativo de que la providencia dictada por la aquí acusada, se haya proferido con el ánimo decidido y abierto de desconocer la ley para beneficiar a la familia Gaitán Cendales.

 

Todo lo contrario, la forma como cada uno de los funcionarios que intervino en dicho proceso o en las actuaciones que se derivaron de él, así como el punto de vista apreciativo del Fiscal Delegado ante la Corte que acusó a la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE, son indicativos no solo de su alta complejidad, sino de que bien podía admitir distintas posturas valorativas de la prueba frente a la satisfacción de los requisitos necesarios para proferir una resolución de acusación, esto es, de la comisión de los hechos y la responsabilidad de los allí sindicados. En otras palabras, de las referencias a los hermanos Felix, Martha Cecilia, José David y Raúl Gaitán Cendales en tales documentos no emergía de bulto, ni claramente se advertía que su ponderación sólo podía conducir a confirmar la acusación que les fue dictada en primer grado por los delitos de narcotráfico, concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito.

 

En este sentido, resulta necesario destacar cómo las apreciaciones probatorias hechas por el Fiscal Delegado ante la Corte en el proveído calificatorio acerca de la prueba para acusar se remite en lo sustancial a la información contenida en los autos proferidos por el Juez suizo ordenando el embargo de varias cuentas, así como otros en los que solicitaba información a la identidad de las personas que hicieron los giros, en la solicitud de extradición elevada por Suiza a Italia y en la declaración que mediante rogatoria rindió el Inspector de la Policía suiza en cuanto tiene que ver con la existencia de cuentas en diferentes bancos de ese país, de las transferencias de fondos y consignaciones, puesto que éstas junto con la declaración del Inspector italiano, quien reprodujo lo conocido de los informes suizos, constituyen el único medio a través del cual se tuvo conocimiento en la investigación adelantada por la Comisión de Fiscales colombianos de tales hechos, toda vez que las autoridades judiciales suizas, como se ha expresado ya varias veces, no alcanzaron a trasladar oportunamente las pruebas correspondientes y las italianas, pese a que en la documentación se lee que contaban con los soportes de los bancos, no los incorporaron.

 

Dichos informes, tenían el inconveniente de estar signados por juicios de valor a su vez tomados de la información obtenida de las autoridades de los Estados Unidos en la solicitud de asistencia judicial a Suiza. Y son estas referencias las que toma la acusación dictada en contra de la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE como prueba que dejó de apreciar. Obsérvese cómo en la solicitud de extradición se precisa lo siguiente:

 

“La investigación efectuada hasta el día de hoy, que nació de las primeras indicaciones suministradas por las autoridades americanas, revela que tales cuentas era reabastecidas en gran parte gracias al servicio ofrecido por organizaciones conocidas en los Estados Unidos, según cuanto afirmado por las autoridades americanas, como organizaciones dedicadas al lavado de dinero proveniente del tráfico de estupefacientes así…”

 

Adicionalmente, pese a que no obraban en el proceso conocido por la doctora GARCÍA DE USECHE, la resolución de acusación le censuró no haber apreciado la información “obtenida de las autoridades suizas” que demostraban que la cuenta No. 268.706 a nombre de Ortiz Gaitán fue receptora de dineros producto del narcotráfico, porque según información de funcionarios norteamericanos se comprobó que entre enero y abril de 1988 se hicieron transferencias superiores a los 600 mil dólares de los bancos Eagle Nacional Bank Nacional Bank de Miami, cuyo titular era José Vicente Romero o la empresa de éste Deutsche Auto, en donde Manuel García recibía el dinero ilícito; al igual que las decisiones del Juez Dumartheray relativas al embargo y secuestro de las cuentas bancarias a nombre de “Guillermo Ortiz Gaitán o a nombre de miembros de su familia”.

Prueba de lo anterior,  es que sólo en el curso de esta investigación a través de la inspección practicada en la Oficina de Asuntos Internacionales, se obtuvo copia del oficio No. 02215 del 28 de marzo de 2000[114], dirigida al proceso radicado 32260, mediante el cual se remitía la traducción hecha del alemán y del francés de los autos mediante los cuales la Fiscalía Distrital IV del Cantón de Zurich solicitó asistencia judicial con el fin de obtener información bancaria y financiera dentro del proceso que allí se adelantaba en contra de Manuel García y sus cómplices y de los autos de embargo que se fundamentaban en las solicitudes iniciales de las autoridades norteamericanas[115].

 

Lo mismo sucede con los reparos al desconocimiento del testimonio de Jairo Espinosa, el encargado del manejo de las cuentas bancarias que tenía en Suiza Guillermo Ortiz, como que su declaración no aparece en la documentación enviada por las autoridades italianas. A las explicaciones que dio dicha persona sobre el incidente relacionado con el rechazo del Crédito Suizo a recibir una consignación en efectivo que intentó hacer Therence Barlow y que finalmente concretó al día siguiente, se refirió el Inspector Italiano Bruno Missoti, basado en la información obtenida con sus contactos “del mismo rango”[116] en Suiza y según se desprende del texto de tal declaración se trataba de lo manifestado por aquél a los directivos del Crédito Suizo, pues al respecto señaló que “la Dirección del banco de Crédito Suizo de Ginebra, teniendo sospechas sobre las operaciones efectuadas sobre las cuentas del señor Ortiz, había escuchado la persona que manejaba la cuenta señor M. Espinosa”.[117]

 

Se refirió también la resolución acusatoria a las confesiones de Shaner Blanco y Alexander Paul Lir, sin especificar que las referencias a tales hechos fueron tomadas de la declaración del Inspector Suizo A. Peratte, quien sobre el tema señaló haber conocido lo que supo a través del agente de la DEA William Faiella, quien a su vez le transmitió lo que escuchó del capturado; mientras que del segundo sostuvo, hace parte del informe en el caso Rodríguez Orejuela y lo vertido por aquél mediante carta rogatoria.

 

Se le reprochó también el criterio apreciativo que tuvo para con la declaración de Florentino García Fernández, por haber sostenido que se trataba de una sindicación retaliatoria porque Ignacio Gaitán Cendales había suministrado a las autoridades judiciales de Italia información sobre las actividades del testigo en el campo del narcotráfico. Sin embargo, si se tiene en cuenta que aquél declaró ante una Comisión de Fiscales en otro proceso en el mes de noviembre de 1996, bajo la cuerda argumentativa que siguió la acusada en la decisión preclusoria, tampoco puede apreciarse que una tal consideración obedezca al ánimo doloso de transgredir la ley, pues si se mira que fue en el mes de julio de ese mismo año, o sea antes en el tiempo, que Gaitán Cendales expresó en Italia su deseo de colaborar, bien podría corresponder a una posibilidad que García Fernández se hubiera enterado de esa decisión, no sólo por la trascendencia que tuvo la operación Brizuela a nivel de países como España, donde declaró aquél, sino en Italia y en Colombia, entre otros.

De todas maneras, el hecho de acudir a criterios pobres a la hora de argumentar, por si sólo no es demostrativo del dolo para prevaricar, como tampoco puede serlo el hecho de que haya sido la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE la que en anterior oportunidad hubiera decretado en segunda instancia la nulidad de lo actuado en relación con Guillermo Ortiz Gaitán, como lo anotó el Ministerio Público en el debate final, puesto que, como él mismo lo admitió acogiendo las explicaciones dadas por la propia acusada, esa determinación fue el producto de una reunión llevada a cabo con directivos de la Fiscalía, como era lo que se acostumbraba ante casos complejos, como evidentemente era el seguido contra los Gaitán Cendales.

 

Lo anterior, no sólo corresponde a un acto de fe frente a lo expresado por la doctora CLEMENCIA DE USECHE, sino a que dicha reunión con ese específico propósito fue confirmada mediante declaración rendida en este proceso, por el doctor Ernesto Carrasco, entonces Jefe de la Unidad a la pertenecía aquella, quien al respecto expuso lo siguiente:

 

“En lo que concierne a la reunión mencionada por la doctora Clemencia García efectivamente ésta se hizo por convocatoria del suscrito para discutir asuntos de carácter general y con finalidad más académica que impositiva y como mecanismo que tenía dentro de la unidad cuando se presentaba un tema de difícil concreción…En el caso que se me pregunta sí se hizo la reunión , no solamente para mirar la procedencia del recurso de hecho cuando se limitaban las pruebas solicitadas y ordenadas antes del cierre de instrucción sino también para analizar si ante una ruptura de la unidad procesal se contabilizaba el término para conceder libertad provisional de manera individual o de manera conjunta…” [118]

 

En suma, el contenido de la resolución por la cual se profirió resolución de acusación por el delito de prevaricato, bien puede responder a una mala, equivocada o deficiente decisión desde el punto de vista jurídico, en tanto que resultan contradictorios los criterios de los que se valió para abordar el análisis de la prueba del exterior, de la desprendida de los informes de policía judicial y el atinente a la información anónima como fuente suficiente para el inicio de una investigación, ya que los descartó como medios de prueba, al tiempo que dijo acogerlos como indicios y así los apreció.

 

En este sentido vale la pena señalar que tampoco encuentra la Sala ilegalidad manifiesta en los argumentos esbozados por la funcionaria para cuestionar la validez de la actuación inicial de dicha investigación. La resolución de acusación proferida en su contra magnifica y sataniza la concordancia que aquella hiciera entre la ley 24 de 1992 y la 190 de 1995. Sin embargo, lo que se deduce del texto de la decisión, es que tal referencia apuntaba a destacar la normatividad que regía para 1994, cuando se adelantaron las primeras diligencias que dieron origen a tal investigación, que no son otros que los informes de policía judicial rendidos como producto de las tareas de verificación de la información anónima que hacía mención a los cuantiosos bienes de las familias Gaitán Cendales y Cendales Campuzano, los cuales, a criterio de la funcionaria, corroborado con la cita textual pertinente, sólo contenían apreciaciones personales de los investigadores.

Aún así, y a ello no hizo alusión el pliego calificatorio proferido en este asunto, si de confrontar la seriedad y fidelidad de la información de inteligencia se trataba, bastaría con referir las declaraciones que en el curso de la investigación rindieron dos de los agentes que participaron en las labores de inteligencia que dieron lugar a los mencionados informes.

 

Obsérvese al respecto, que en declaración vertida por Luz Marina Triana de Rodríguez[119], funcionaria del DAS, quien se ratificó de lo consignado en el informe No 1359 del 21 de noviembre de 1994, manifestó que su labor de verificación consistió en oficiar a la Cámara de Comercio, a la Oficina de Catastro Distrital, al Instituto Agustín Codazzi, obteniendo la información que consignó en el referido documento, y como en el anónimo se hablaba de un cartel de Bogotá, “al comprobar las propiedades que habían en Bogotá, se presume que eso fue así”. En síntesis, las labores de inteligencia se remitieron a constatar la existencia de bienes y de personas, pero no hicieron seguimientos, ni vigilancias, ni cualquier otra labor de inteligencia en concreto, encauzada a establecer la existencia de una actividad ilícita como origen de esos bienes, explicada en que “para adelantar labores referentes al narcotráfico, no lo hicimos porque no era nuestra labor, se presume el delito de narcotráfico por cuanto estaba consignado en la carta anónima, por lo tanto, siempre las apreciaciones son subjetivas y están sujetas a consideración del señor Fiscal”.

También compareció a declarar Ángel Emiro Blanco Ayala[120],  funcionario del DAS, quien participó en las labores de verificación consignadas en el informe No. 079 del 21 de febrero de 1995. Indicó que se desplazó a algunas direcciones señaladas en el escrito anónimo para verificar su existencia, “pudiendo establecer a simple vista que en las empresas señaladas se adelantaban labores propias a lo que su objeto social señalaba”.

 

Sumado a lo anterior, el expediente indica que de acuerdo con informes de la Sección de Análisis de la Fiscalía y de la policía judicial del DAS y la Policía Nacional, en Colombia no se tenía información acerca de laboratorios de procesamiento de cocaína en propiedades de los hermanos Gaitán Cendales[121].

 

Concluyese de lo anterior que la decisión reprochada a la doctora GARCÍA DE USECHE no resiste el calificativo de manifiestamente ilegal, pues sin duda los temas sobre los cuales debió proveer ofrecían un alto nivel de complejidad, en especial el atinente al valor suasorio que debía otorgar a la múltiple información traída del exterior, la que pese a su abundancia era ciertamente limitada para derivar el compromiso de responsabilidad penal que se pretendía respecto de los hermanos Felix, Raúl, José David y Martha Gaitán Cendales.

 

No corresponde a la Corte juzgar el mayor o menor acierto de esa decisión, como tampoco de las actividades de investigación y recaudo probatorio que la antecedieron, mas lo cierto es que no se honra la verdad cuando se sostiene que del material probatorio existente emergían de bulto suficientes elementos de juicio para confirmar la resolución de acusación proferida en sede de primera instancia contra los mencionados hermanos Gaitán Cendales.

 

Además, también se ha dicho, pese a la contradictoria tesis esgrimida por la acusada sobre el valor de la prueba del extranjero, a fin de cuentas valoró ese acervo probatorio motivo por el cual tampoco pueda reprochársele que hubiera sido selectiva en el análisis de la prueba, que sólo hubiera tenido en cuenta aquello que favorecía a los procesados o que hubiera ignorado la existencia de pruebas de trascendente valor incriminatorio.

 

Lo anterior comporta entonces que su conducta resulta atípica por ausencia del elemento objetivo del tipo por el cual fue acusada y, por ello, se proferirá sentencia absolutoria en su favor.

 

Por último, no está de más señalar, que en lo relacionado con los efectos de la decisión de preclusión frente a los bienes, la procesada puntualizó  en la audiencia pública que en la actuación sometida a su conocimiento no estaban los cuadernos de incidente, circunstancia establecida en el proceso si se tiene en cuenta que mediante resolución del 15 de octubre de 1996[122] la Comisión de Fiscales encargada del caso ordenó abrir cuadernos de anexos con las actas de incautación, ocupación y embargos, llevadas a cabo en diferentes ciudades, así como con las escrituras de los inmuebles, registros de instrumentos públicos, de tránsito  y transporte, entidades bancarias y cámaras de comercio. Del mismo modo, en la providencia dictada el 16 de enero de 1998 por los Fiscales de primera instancia, al señalar el alcance que frente a los bienes tenía la decisión preclusoria, se precisó que habían 25 cuadernos de incidente, los cuales, evidentemente no integraban la actuación enviada para surtir el recurso de apelación contra la resolución acusatoria, como bien se deduce del oficio No. 809 del 30 de septiembre de 1997[123], mediante el cual un técnico Judicial de la Dirección Regional de Fiscalías hizo la remisión del proceso indicando que “constan las diligencias de 43 cuadernos originales, numerados del 1 al 43,...y 2 cuadernos de dicha Delegada”.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

R E S U E L V E

 

1. ABSOLVER a la doctora CLEMENCIA GARCÍA DE USECHE del cargo de prevaricato por acción agravado por el que fue acusada.

 

2. Por secretaría, líbrense las comunicaciones de ley.

 

3. Ejecutoriado este fallo, efectúense las anotaciones respectivas y archívese el expediente.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                       ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS                         AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN

No hay firma

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                                 YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                   JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

Teresa Ruiz Núñez

Secretaria

 

[1] F. 70, Anexo 1

[2]  F. 68 Anexo 5

[3] F. 77, Anexo 5

[4] F. 144, Anexo 5

[5] F. 207, Anexo 5

[6] Fs. 349, 350 y 354

[7]  F. 140, Anexo 6

[8] Cuaderno de copias 31, actuación contra Guillermo Ortiz y los hermanos Gaitán Cendales.

[9] F.76 cuaderno de copias No. 32, actuación contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[10] F. 1, cuaderno de copias No. 35, actuación contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[11] F. 263, íb.

[12] F. 24, cuaderno de segunda instancia (sube por 4ª vez)

[13] Fs. 285 a 331, cuaderno de copias No. 40, actuación penal contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[14] Fs. 79 a 141, cuaderno de segunda instancia de la actuación seguida contra los hermanos Gaitán Cendales.

[15] Fs. 144 a 151, cuaderno de copias No. 43 de la actuación No. 23.759. seguida en contra de los hermanos Gaitán Cendales

[16] F. 114, c.o.1.

[17] F. 134, c.o.1.

[18] F.114, c.o. 3

[19] F. 155, c.o. 3.

[20]  F. 122 y ss., c.o. 3

[21] Aprobatoria de la Convención de Viena.

[22]  Decreto 2700 de 1991.

[23]  El primero aprehendido después de lanzar 194 kilos de cocaína desde un avión en Neaples y el segundo capturado después de averiguaciones que dieron lugar a la incautación de 320 kilos de la misma sustancia, en Nueva York.

[24]  Fs. 32 a 34 cuaderno original No. 1 de la actuación de la Fiscalía.

[25] Artículo 75.9 de la Ley 600 de 2000, la cual se mantuvo en el artículo 32.9 de la Ley 906 de 2004.

[26] Artículo 121 A (adicionado por el artículo 18 de la Ley 81 de 1993), numeral 4º (modificado por el artículo 35 de la Ley 504 de 1999).

[27] Celebrada el 27 de febrero de 2006.

[28] Sentencia C. 657 de 1996 M.P.  Fabio Morón Diaz.

[29] Concepto del Ministerio Público

[30]  F. 261, c.o. 3.

[31] Artículo 413 de la Ley 600 de 2000.l

[32] Quantum que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60.2 de la Ley 599 de 2000 sólo se le computa al máximo.

[33] Sentencia de segunda instancia del 24 de enero de 2007, rad. 26.614.

[34]  Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2005, Rad. 19.762

[35] 23 de agosto de 1993.

[36] Concerniente a la confiscación por ser contraria al artículo 34 de la Carta Política.

[37] Relativas al desarrollo alternativo de los derechos de las comunidades indígenas, protección del medio ambiente y defensa de nuestro de desarrollo, en el sentido que el Estado Colombiano se reserva la facultad de revisar el impacto ecológico de las políticas de narcotráfico; y lo pertinente a la remisión de actuaciones penales y las garantías constitucionales del derecho de defensa en el sentido de precisar que la remisión que allí se hace debe entenderse al inciso 2º del artículo 35 de la Constitución. Dicha declaración hace referencia a que "si su legislación lo permite y de conformidad con los requisitos de dicha legislación, previa solicitud de la Parte requirente, considerará la posibilidad de hacer cumplir la condena impuesta conforme a la legislación de la Parte requirente o el resto de dicha condena que quede por purgar".

[38] F. 103, C.1.

[39]  El numeral 8o del artículo 7o de la Convención de Viena establece que: “Las partes designarán una autoridad o, cuando sea necesario, varias autoridades, con facultades para da cumplimiento a las solicitudes de asistencia judicial recíproca o transmitirlas a las autoridades competentes para su ejecución. Se notificará al Secretario General la autoridad o autoridades que hayan sido designadas para tal fin. Las autoridades designadas por las Partes serán las encargadas de transmitir las solicitudes de asistencia judicial recíproca y cualquier otra comunicación pertinente; la presente disposición no afectará el derecho de cualquiera de las Partes a exigir que estas solicitudes y comunicaciones le sean enviadas por vía diplomática y, en circunstancias urgentes, cuando las Partes convengan en ello, por conducto de la Organización Internacional de la Policía Criminal, de ser ello posible”.

[40] F. 77, Anexo 2

[41]  F. 141, Anexo 4

[42] F. 164, Anexo 6

[43]  Fs. 172 a 231, Anexo 4

[44]  Colombiano, procedente de la ciudad de Cali, de quien se dice en el informe, era el “anillo de unión entre el grupo colombiano de Cali ramificado también en España y la organización del Mejicano, dirigida siempre en España por Rafael Navarrete”.

[45] Asesinado en Holanda en 1989

[46] F. 143, Anexo 4.

[47] Fs. 373 a 434, Anexo 4.

[48] F.297, Anexo 4

[49] F. 402. Anexo. 4.

[50] F. 403, Anexo 4

[51] F. 197 y ss., Anexo 7

[52]  Fs. 214 a 249, Anexo

[53] Fs. 287 a 300

[54] F. 297, Anexo 7

[55] F. 300, Anexo 7

[56]  Fs. 220 a 254, cuaderno de copias No. 26, proceso contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[57] F. 5, Anexo 7 A

[58] F. 8, Anexo 7 A

[59] F. 10, Anexo 7 A

[60] Fs. 30 a 49, Anexo 7 A

[61] F. 41, -Anexo 7 A

[62]

[63] Fs. 59 a 74, Anexo 7 A

[64] Fs. 75 a 88, Anexo 7 A

[65] Asesinado en 1991 en Bogotá

[66] Fs. 93 a 105, Anexo 7 A

[67] Los dineros fueron trasladados por orden de Guillermo Ortiz a través de un banco que operaba en los Estados Unidos, por intermedio de Guillermo Restrepo y un señor Lora.

[68] Capturado el 13 de octubre de 1989 después del secuestro de 194 kilogramos de cocaína en la zona de Neaples (Florida). Su proceso fue instruido por William Faiella, “el cual nos refirió que el señor Blanco había precisado que había efectuado envíos de cocaína también por cuenta de la organización criminal dirigida por el señor Ignacio Gaitán Cendales”, quien además, era propietario de parte de la cocaína secuestrada en Neaples. Así lo reiteró en el curso de una rogatoria formal del Juez Suizo.

[69]  F. 98, Anexo 7 A, La DEA americana detuvo el 1º de agosto de 1992 en Nueva York a Alexander Paul Lir con 320 kilogramos de cocaína, quien fue condenado a 262 meses de cárcel. De acuerdo con el informe de un agente especial de la Policía, en esa importación resultaba colegado Ignacio Gaitán Cendales, que tenía laboratorios en Colombia y Bolivia. Mediante fotografías reconoció a Ignacio y a sus hermanos Raúl y José David.

[70] Fs. 106 a118

[71] Fs. 181 a 216, Anexo 7 A

[72]  F. 200, Anexo 7 A

[73] F. 203, Anexo 7 A

[74]  F. 212, Anexo 7 A

[75] F. 215, Anexo 7 A

[76]  Fs. 319 a 256, cuaderno de copias, proceso seguido en contra de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[77] F. 538, íb.

[78] Fs.1 a 65, cuaderno de copias No. 16, proceso contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[79] Fs.66 a 132, cuaderno de copias No. 16, actuación contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[80]  Fs. 134 a 370 del cuaderno de copias No. 16 y 99 a 303 del cuaderno de  copias No.

[81] Fs. 131 a 439, cuaderno de copias No. 24, actuación contra Guillermo Ortiz Gaitá y los hermanos Gaitán Cendales

[82]  Fs. 21 a 360, cuaderno de copias No. 25, proceso contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales

[83] F. 135, Anexo 5

[84] Fs. 352 y 353, Anexo 5

[85]  F. 167 a 176, cuaderno de copias No. 22, proceso contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[86]  F. 97, Anexo 11

[87] No hay en la actuación medio que indique como fue incorporada a la actuación. Además aparece rendida en tercera persona.

[88]  Fs. 409 y 410,  Anexo 2

[89]  F. 87, cuaderno 10, proceso 23.759

[90]  F. 165 íb.

[91] Corresponde al cuaderno de copias No. 10 de la actuación seguida en contra de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales (rad. 23. 759)

[92] Fs. 350 y 351, Anexo 5

[93]  F. 166, Anexo 6

[94]  Folio 120, Anexo 2

[95]  Folio 126, Anexo 2

[96] Fs. 239 y 249, Anexo 5

[97]  El abogado que defendió los intereses de Martha Gatán Cendales y Guillermo Ortiz en Florida, que culminó con la devolución de dos propiedades en Coral Gables y un vehículo porshe.

[98] Fs. 131 a 145, cuaderno de copias No. 23.759 contra Guillermo Ortiz y los hermanos Gaitán Cendales.

[99] Martha Gaitán Cendales y Guillermo Ortiz

[100]  Fs. 136 a 140, cuaderno de copias 6 de la actuación contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales

[101]  Fs. 144 y 145, íb.

[102]  F. 148, íb.

[103]  F. 150, íb.

[104] F. 2, cuaderno de copias No. 27, proceso contra Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[105] Fs. 237 y 238, Anexo 5

[106] Sentencia de segunda instancia del 19 de junio de 2000, rad. 15.003

[107] Sentencia de segunda instancia del 11 de marzo de 2003, rad. 18.031

[108] F. 118, cuaderno de segunda instancia, actuación contra los hermanos Gaitán Cendales.

[109] F. 124, cuaderno de segunda instancia, actuación seguida en contra de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[110]  F. 125, íb.

[111] Artículo 441 del Decreto 2700 de 1991, señalaba como requisitos sustanciales que esté demostrada la ocurrencia del hecho y que existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, peritación o cualquier otro medio probatorio.

[112] Fs. 56 a 71, Anexo 12

[113]  Caso Shaner Blanco.

[114] Más de dos años después de precluida la investigación a favor de los hermanos Gaitán Cendales.

[115] Fs. 1 a 34, A nexo 2

[116] F. 303, Anexo 7 A

[117] F. 308, Anexo 7 A

[118] F. 263, cuaderno original No.2

[119] Fs. 41 a 46, cuaderno de copias No. 34 de la actuación seguida en contra de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

[120]  Fs. 50 a 55, cuaderno de copias No, 34 de la actuación seguida en contra de Guillermo Ortiz Gaitán y los hermanos Gaitán Cendales.

 

[121]  Fs. 112 a 115, cuaderno de copias 32

[122] F. 356, Anexo 5

[123] F. 20, cuaderno de copias No. 43 de esa actuación