11001-03-15-000-2009-00406-01(AC) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00406-01(AC)

Actor: VICTOR MANUEL SILVA PEDRAZA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 21 de mayo de 2009, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

1. ANTECEDENTES

El señor Víctor Manuel Silva Pedraza, por intermedio de apoderada, presenta acción de tutela con el propósito de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la primacía del derecho sustancial, al imperio de la ley y al respeto de los derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por las decisiones contenidas en las providencias dictadas por esta Corporación en la Sala Especial Transitoria de Decisión “2D”, Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero, y en la Sección Segunda, Subsección “A”, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, Magistrada Ponente: Martha Betancur Ruiz, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Los hechos fundamento de la solicitud de tutela son los siguientes:

1. El señor Víctor Manuel Silva Pedraza ingresó a la Policía Nacional mediante resolución 270 de 1962, con novedad fiscal el 1º de febrero de 1962.

2. Por su ascenso al grado de Coronel, a través del decreto 1060 de 1988, y en virtud del decreto ley 116 de 1988, “adquirió el derecho a devengar una asignación mensual equivalente al SETENTA POR CIENTO (70%) POR TODO CONCEPTO IGUAL A LA QUE EN TODO TIEMPO DEVENGUEN LOS MINISTROS DEL DESPACHO y, por remisión expresa del Decreto Ley 195 de 1987, el SETENTA POR CIENTO (70%) POR TODO CONCEPTO IGUAL A LA QUE EN TODO TIEMPO DEVENGUEN LOS MIEMBROS DEL CONGRESO” asignación que le fue pagada a partir de junio de 1988 hasta 31 de diciembre de 1991.

3. En el año de 1992, por aplicación retroactiva del decreto 921 de 1992, la asignación mensual que percibía fue disminuida, tanto así que del 1º de enero al 31 de mayo sólo se le pagó un 25.37%, del 1º al 30 de junio un 23.67% y del 1º de julio al 31 de diciembre un 34.93%; en cambio a los miembros del Congreso y a los demás altos funcionarios del Estado, se les incrementó porcentualmente su remuneración en 249.81% respecto de la que devengaba en el año de 1991.

4. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional continúo variando su asignación con aplicación de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, hasta el día en que se retiró de la institución en el año de 1995.

5. Con base en la hoja de servicios, que se profirió por su retiro del servicio, se efectuó la liquidación prestacional con un salario base de liquidación por valor de $1.885.414 y no sobre $3.526.823 que es la suma que le correspondía. Además, con dicha hoja la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció la asignación en cuantía del 95% del sueldo de actividad con respecto al grado y al cómputo de las partidas establecidas en el decreto ley 1212 de 1990. Pero también le aplica los demás decretos que el Gobierno expide cada año.

6. Al no tener seguridad jurídica de cuál es el porcentaje que le pertenece, ni el sistema para determinar el monto, ni mucho menos el sueldo base sobre el cual se liquidan las demás partidas computables, presentó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, solicitando el reajuste y pago de los sueldos y prestaciones sociales a partir de enero de 1992, conforme a las disposiciones contenidas en el decreto ley 116 de 1988. Dicha entidad, mediante oficio 4073-OFITE-CONCA del 27 de septiembre de 1999, respondió negativamente lo solicitado.

7. Por lo anterior, instauró una demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de enero de 2001, reconoció que había adquirido una serie de derechos salariales a partir del ascenso al grado de Coronel, “esto es desde junio 6 de 1988 (Decreto 1060/88) disfrutando de los mismos hasta el 1º de junio de 1992 conforme a los decretos 116/88 – 51/89 – 69/90 -145/91 y 335/92 éste último con vigencia a mayo 31 de 1992 por disposición de la ley 4ª de 1992 que fuera reglamentada por el Decreto 921 de 1992”. No obstante negó las pretensiones de la demanda, con el argumento de que los decretos 116 de 1988, 51 de 1989, 69 de 1990, 145 de 1991 y 335 de 1992 se encontraban sujetos a cualquier modificación que realizara el Gobierno Nacional. Apelada dicha decisión la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de agosto de 2002, confirmó lo decidido en aquella providencia.

8. También interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia proferida por esta Corporación, el cual fue desestimado por la Sala Transitoria de Decisión 2D, por considerar que las normas invocadas como violadas no son sustanciales y no hubo la debida sustentación del recurso.

9. En su sentir, el contenido de las mencionadas providencias proferidas por esas instancias judiciales constituyen una vía de hecho y una clara violación de sus derechos fundamentales, puesto que el decreto 116 de 1988 es la disposición legal vigente bajo la cual nació su derecho, por haber ascendido al grado de Coronel de la Policía Nacional. Además, ninguno de ellos entendió la norma como debía, toda vez que no escogieron la opción que más beneficiara, en mejor forma y más amplia al trabajador, ni cumplieron el deber de rechazar lo que lo desfavorecía como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-1185 de 2001.

II.               LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sección Primera de esta Corporación, mediante providencia del 21 de mayo de 2009, denegó la tutela interpuesta.

Consideró, en síntesis, que de manera excepcional ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violación  del derecho de acceso a la administración de justicia cuando la persona afectada no tuvo la oportunidad de ingresar al proceso, pero en este caso en particular, el actor a través de su apoderado intervino en todas la etapas procesales, hecho que descarta la violación del mencionado derecho.

III.             LA IMPUGNACIÓN

La apoderada del actor, impugnó la decisión de instancia y suplicó nuevamente la protección de sus derechos fundamentales, con fundamento en los siguientes argumentos:

La Corte Constitucional en numerosas sentencias ha reiterado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en procura de la protección efectiva de los derechos de los ciudadanos.

Reiteró que los falladores no asumieron un criterio que favoreciera al trabajador, por el contrario acogieron en todas las providencias el que más lo perjudicara.

Por ultimo, señaló que no basta que los recursos ordinarios internos existan ni que el actor haya soportado un trámite de diez años, cuando estos no son eficientes y eficaces para la protección de sus derechos salariales porcentuales.

Para resolver se,

1. CONSIDERA

El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado.

Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia[1] fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

En el marco anterior, debe observarse la imposibilidad de corregir la trasgresión dentro del esquema de los recursos judiciales, siempre que dicha imposibilidad sea jurídica y funcional, es decir, lo primero atendiendo las garantías de estabilidad de los procedimientos, lo que indica que la protección de tutela es necesaria siempre que el orden jurídico no brinde un mecanismo distinto de amparo; y en lo que respecta al fenómeno funcional, la procedencia del recurso se supedita a que el pronunciamiento del órgano judicial se halle aún en curso, que no se hubiere producido una decisión de cierre, dado que en ese supuesto la violación de derechos fundamentales evidentemente compromete la responsabilidad del Estado y es pasible del recurso jurisdiccional contemplado en el artículo 65 y ss de la Ley 270 de 1996.[2]

En el asunto sub exámine es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se adelantó todo un proceso, con desarrollo de la primera y segunda instancia, en el que finalmente el Consejo de Estado, como órgano de cierre, dictó sentencia conforme a los elementos fácticos, jurídicos y probatorios proporcionados.

A lo largo de todo el trámite procesal, el actor contó con las debidas oportunidades para controvertir las decisiones adoptadas, procedimientos que una vez llevados a cabo no pueden ser revividos a través de la tutela, por tanto, no puede convertirse la sede constitucional en una instancia más para reafirmar unos argumentos que fueron despachados desfavorablemente por el Juez natural, en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones que le sirvieron de soporte.

En este orden de ideas,  se concluye la improcedencia de la solicitud de tutela, conforme al artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, como el a quo denegó por improcedente la acción, la Sala modificará tal decisión en el sentido de rechazarla por improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

1. FALLA

MODIFÍCASE la sentencia del 21 de mayo de 2009 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, en el sentido de RECHAZAR por improcedente la tutela instaurada por el señor Víctor Manuel Silva Pedraza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                              ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

[2] Sentencia de 9 de agosto de 2007, Magistrado Ponente Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren. Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00799-01, Actor: Elsy María Rodríguez Usta.