11001-03-15-000-2009-00466-00(AC) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00466-00(AC)

Actor: LOTERIA DE SANTANDER

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Referencia: ACCION DE TUTELA

Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la Lotería de Santander, mediante apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES

La Representante Legal de la Lotería de Santander, a través de apoderado especial, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de Justicia, la igualdad y el principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia de 3 de octubre de 2008, dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Nury Edith Candela Fuentes contra el entonces Establecimiento Público - Beneficencia de Santander hoy Lotería de Santander.

Del extenso escrito de tutela se coligen los siguientes hechos:

El 31 de enero de 2000, el Gerente de la Institución expidió la Resolución No. 039, por medio de la cual modificó la planta de personal de la Beneficencia de Santander, y el 1° de febrero de 2000, mediante oficio se le notificó a la señora Nury Edith Candela Fuentes la supresión del cargo que desempeñaba como Auxiliar, Código 565, Grado 04.

Mediante el Decreto Ordenanzal No. 0193 de 2001, el Establecimiento Público - Beneficencia de Santander se transformó en la Lotería de Santander, Empresa Industrial y Comercial del Estado.

La señora Nury Edith Candela Fuentes instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que le suprimió el cargo que ocupaba, la cual le fue resuelta favorablemente por el Tribunal de Santander, mediante sentencia  del 3 de octubre de 2008, en la cual inaplicó por ilegal la Resolución No. 039 de enero 31 de 2000 y declaró la nulidad del oficio de 1° de febrero de 2000, para lo cual ordenó a la Lotería de Santander - Empresa Industrial y Comercial del Estado, el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios y prestaciones generados entre la fecha de supresión del cargo y el efectivo reintegro.

La decisión anterior se profirió no obstante que en otros procesos iniciados contra la Beneficencia de Santander hoy Lotería de Santander, por supresión de cargo bajo las mismas circunstancias, el Tribunal de Santander, si bien accedió a la pretensión de nulidad de los actos atacados, negó la pretensión del reintegro, en razón de la imposibilidad jurídica que se generaba por la transformación de la entidad demandada de Establecimiento Público (Beneficencia de Santander) a Empresa Industrial y Comercial del Estado (Lotería de Santander). Por lo tanto ordenó sólo el pago de salarios y demás factores salariales y prestacionales, circunscritos al lapso comprendido entre las fechas de retiro del cargo y de publicación del Decreto por medio del cual se adoptó la Planta de personal de la Lotería de Santander; y en el caso de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también ha considerado que no hay lugar a reintegro de personal en cargos que han sido suprimidos mediante actos declarados nulos, cuando la Entidad a la que se encontraban vinculados ha variado su naturaleza de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Por lo anterior la Lotería de Santander interpuso acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y el principio de confianza legítima, como quiera que el Tribunal de Santander incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, pues no tuvo en cuenta los fallos que sobre la materia ha proferido la misma corporación, así como tampoco acató los pronunciamientos que sobre el tema ha emitido el Consejo de Estado, de manera que existe vulneración de derechos fundamentales por violación del precedente horizontal (de la propia Corporación o juez) y vertical (del superior funcional).

OBJETO DE TUTELA

Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, y a la confianza  legítima  que le están siendo vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander.

Pide que en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de octubre 3 de 2008 proferida por este Tribunal, específicamente en cuanto ordenó el reintegro de la señora Nury Edith Candela Fuentes al cargo que venía desempeñando o a otro de igual y superior jerarquía, junto con el pago de todos los salarios y factores prestacionales dejados de percibir entre la supresión del cargo que desempeñaba y el efectivo reintegro, para lo cual se debe ordenar al Tribunal proferir una nueva sentencia en la que se declare  improcedente el reintegro y se ordene el pago del restablecimiento económico circunscrito al lapso comprendido entre la fecha de supresión del cargo y la publicación del decreto que aprobó la planta de personal de la Lotería de Santander.

ACTUACIÓN PROCESAL

La acción de tutela fue admitida mediante auto del 15 de mayo de 2009, se tuvieron como pruebas las aportadas con ella, se notificó a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Santander y por tener interés directo en las resultas del proceso, se notificó a la señora Nury Edith Candela Fuentes.

El Tribunal de Santander, remitió informe frente a la solicitud de tutela en los siguientes términos (fls. 249-252):

Dijo que la Corporación, al analizar los hechos y pretensiones de la demanda, se detuvo en el estudio de la expedición del acto administrativo, sin desatar cuestionamientos sobre situaciones no planteadas en la demanda y su contestación como es el cambio de naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado de la demandada.

Solicitó negar las pretensiones de la tutela porque ésta no procede contra providencias judiciales y, en el caso concreto, se respetó al debido proceso y el derecho a la defensa y contradicción de las partes bajo las estrictas formalidades del juicio.

CONSIDERACIONES

Se trata en el sub lite de determinar si existió la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad y el principio de confianza legítima de la Lotería de Santander- Empresa Industrial y Comercial del Estado, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 3 de octubre de 2008, mediante la cual se inaplicó por ilegal la Resolución No. 039 del 31 de enero de 2000, y se ordenó a la Lotería de Santander – Empresa Industrial y Comercial del estado, el reintegro de la señora Nury Edith Candela Fuentes al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o de superior jerarquía, así como el pago de los salarios y prestaciones generados entre la fecha de supresión del cargo y la del efectivo reintegro.

Frente a las anteriores circunstancias, la Sala entrará a analizar en primer término la procedencia de la presente acción de tutela, como quiera que está encaminada a controvertir una decisión judicial. Es preciso advertir que el artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Nury Edith Candela Fuentes en su carácter de empleada inscrita en carrera en el cargo de Auxiliar, Código 565, Grado 04 tiene derecho al reintegro como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad de los actos que suprimieron su cargo.

En el caso bajo examen, la Sala se pregunta si hay violación de garantías fundamentales y postulados constitucionales cuando una Corporación Judicial, a través de una providencia, se aparta del precedente jurisprudencial fijado por su superior jerárquico.

El caso planteado: acción de tutela contra sentencia.

Los planteamientos del actor se dirigen a cuestionar la sentencia del 3 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Sobre el punto, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia ha señalado que la acción de tutela contra providencias no es procedente, por considerar que se afectarían valores jurídicos de importancia constitucional como la seguridad jurídica y la independencia otorgada a los jueces al dictar sus providencias.

No obstante, esta Sala ha expresado en reciente jurisprudencia que es posible el trámite de esta acción cuando se está ante un flagrante desconocimiento del ordenamiento, que trae como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales, de manera que la acción de tutela se convierte en el medio idóneo para proteger estos derechos que han sido lesionados por una actuación irregular o una vía de hecho, con apariencia de providencia judicial.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

En el marco anterior, debe observarse la imposibilidad de corregir la trasgresión dentro del esquema de los recursos judiciales, siempre que dicha imposibilidad sea jurídica y funcional, es decir, lo primero atendiendo las garantías de estabilidad de los procedimientos, lo que indica que la protección de tutela es necesaria siempre que el orden jurídico no brinde un mecanismo distinto de amparo; y en lo que respecta al fenómeno funcional, la procedencia del recurso se supedita a que el pronunciamiento del órgano judicial se halle aún en curso, que no se hubiere producido una decisión de cierre, dado que en ese supuesto la violación de derechos fundamentales evidentemente compromete la responsabilidad del Estado y es pasible del recurso jurisdiccional contemplado en el artículo 65 y ss de la Ley 270 de 1996[1].

En este orden de ideas la Sala concluye que, en casos similares a los aquí tratados, los funcionarios judiciales, deberán evaluar sus consideraciones con base en las observaciones expuestas en los citados fallos proferidos por su superior funcional (precedente vertical) so pena de que en sede de apelación les sea revocada su tesis. Sin embargo, en virtud del principio de la autonomía interpretativa con que cuentan los jueces, una decisión diferente deberá ser lo suficientemente razonada, motivada y debidamente fundada para apartarse del precedente judicial respectivo, so pena, de que por vía de tutela se le amparen a la parte afectada los derechos fundamentales a la igualdad y libre acceso a la administración de justicia por configurarse en la decisión una vía de hecho.

Casos excepcionales de procedencia del amparo constitucional contra providencias judiciales.

La procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales está condicionada a la existencia de una violación de un derecho fundamental, el cual puede ratificarse, según la doctrina constitucional, en los siguientes presupuestos:

1) Porque la providencia adolece de un defecto orgánico, el cual se presenta cuando el funcionario judicial carece, absolutamente, de competencia para dictarla; 2) porque existe un defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; 3) porque existe un defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; 4) porque existe un defecto material o sustantivo, pues el caso se ha decidido con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; 5) porque se presenta un error inducido, en el que el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; 6) porque hay una decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; 7) porque hay una violación directa de la Constitución, eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales, y 8) por el desconocimiento del precedente jurisprudencial. [2]

La Sala abrirá el debate en torno a la violación de derechos fundamentales que se originan en el desconocimiento de un precedente jurisprudencial.

El precedente judicial.

En muchas decisiones, la  Corte  Constitucional  ha  declarado  fundadas  las

acciones de tutela a causa de la violación del derecho a la igualdad, en los casos en que los jueces han otorgado un trato diferente a aquellas personas que se encontraban en igualdad de condiciones, cuando se logra probar que la decisión judicial se apartó de un precedente fijado en la materia, es decir, por no aplicar ante un mismo supuesto de hecho o caso similar, una misma razón de derecho que se tomó en otro caso de igual naturaleza.[3]

Este análisis, implica efectuar una comparación muy minuciosa pero a la vez respetuosa de la autonomía del funcionario que, basado en los hechos y las pruebas, toma una decisión en derecho acatando los precedentes judiciales en la materia, o apartándose de ellos.

Para verificar el estudio, primero habrá de señalarse la diferencia entre el precedente horizontal y el precedente vertical. El primero de ellos, hace alusión al que es fijado por el Juez unipersonal y también por las distintas Salas de una misma Corporación Judicial; en tanto, el segundo se refiere al señalado por el superior funcional.

En este entendido, el acatamiento al precedente judicial que permita la igualdad de los ciudadanos ante las autoridades judiciales, será tanto el horizontal como el vertical, pues se entiende que, tratándose del juez unipersonal o el colegiado, hay un respeto por sus propias decisiones. Sin embargo, trasciende a un nivel más complejo el respeto a las posiciones jurisprudenciales fijadas por el superior, ya que en el proceso de revisión, se realiza un control sobre la interpretación de normas y aspectos jurídicos, que pueden dar lugar a revocar la decisión, por lo que el inferior deberá, en principio, tener en cuenta las consideraciones fijadas por el ad quem, y si ello no es así, deberá exponer las razones debidamente fundadas, que justifiquen la decisión de apartarse del precedente.

En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho:

“Los recursos de apelación y consulta en  la estructura orgánica de la rama judicial, permiten precisamente que el superior revise una decisión del a quo. Si ello es así, es claro que el juez superior puede controlar la interpretación del inferior frente a normas concretas o aspectos jurídicos específicos, por lo que el juez inferior deberá en principio tener en cuenta las apreciaciones del juez superior al respecto, y no desoír libremente estas consideraciones. De ahí que si lo que pretende es apartarse de las consideraciones del superior, su carga mínima será fundar esa separación de las consideraciones del superior en su decisión. En este sentido, puede decirse  objetivamente, que el juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta, por lo que en casos similares deberá evaluar sus consideraciones con base en las observaciones que se le hagan, so pena de que en sede de apelación le sea avalada o refutada la doctrina establecida en un caso concreto.

…

La Corte Constitucional analizó el tema de esta doctrina  y concluyó que la doctrina probable supone el respeto de los órganos judiciales hacia la jurisprudencia fijada por el órgano superior. Dicho respeto[4], además  de apoyarse en el derecho a la igualdad, se desprende también del carácter unitario de la nación, y especialmente de la judicatura, que demanda la existencia de instrumentos de unificación de la jurisprudencia nacional.

…

Respetar esta doctrina asegura que los cambios jurisprudenciales no sean arbitrarios, que la modificación en la interpretación de las normas  no se deba a un hecho del propio fallador, y que sea posible proteger las garantías constitucionales como el derecho a la igualdad, en la aplicación en interpretación de la ley”.[5]

Tal obligatoriedad o respeto no significa que la interpretación que hacen los jueces sea inmutable, pero sí que haya un respeto a la confianza legítima de los asociados frente a las decisiones jurisprudenciales, de modo que si cambia la interpretación, puedan conocerse los argumentos de la variación y así mismo, refutarse ante el superior funcional.

El derecho a la igualdad

Del estudio de los hechos, la Sala observa que la presunta vulneración del derecho a la igualdad se materializaría, en el caso concreto, en el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia desfavorable, solicitado por la Lotería de Santander, como parte demandada, el cual fue negado (fl. 33), y que, en un caso de similares connotaciones fácticas y jurídicas el restablecimiento del derecho fue ordenado en forma contraria.

Con relación a la decisión del Tribunal de negar el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 3 de octubre de 2008, se tiene que aquella obedeció a que por un lado el proceso se tramitó en única instancia, por lo que no era susceptible de apelación, y por otro, no se dieron las condiciones fijadas en la ley para que operara el grado jurisdiccional en mención, lo cual tuvo efecto negativo en función de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso; por ello, debe entenderse que, de ser conocido el proceso por el superior funcional, habría recibido igualdad de trato en la decisión definitiva. Sólo de esta manera se entendería garantizado el núcleo esencial del derecho fundamental.

Ahora bien, la vulneración del derecho a la igualdad, que radica en el no acatamiento del precedente judicial, merece el estudio del caso concreto, frente a los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, fijados por esta Corporación.

En el estudio del proceso la Sala encontró probado que:

Por medio de la Resolución No. 039 del 1° de enero de 2000, el Gerente de la Institución  modificó la planta de personal de la Beneficencia de Santander, y mediante oficio del 1° de febrero de 2000, se le notificó a la señora Nury Edith Candela Fuentes la supresión del cargo que desempeñaba como Auxiliar, Código 565, Grado 04. También está acreditado que mediante el Decreto Ordenanzal No. 0193 de 2001, el Establecimiento Público - Beneficencia de Santander se transformó en la Lotería de Santander, Empresa Industrial y Comercial del Estado.

La señora Nury Edith Candela Fuentes instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que le suprimió el cargo que ocupaba, la cual le fue resuelta favorablemente por el Tribunal de Santander, mediante sentencia  del 3 de octubre de 2008, en la cual inaplicó por ilegal la Resolución No. 039 de enero 31 de 2000 y declaró la nulidad del oficio de 1° de febrero de 2000, para lo cual ordenó a la Lotería de Santander - Empresa Industrial y Comercial del Estado, su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios y prestaciones generados entre la fecha de supresión del cargo y el efectivo reintegro.

Para esta Sala, tal decisión no enfrentaría mayores complicaciones, de no ser porque el reintegro ordenado como restablecimiento del derecho se aleja totalmente del precedente que sobre este tema se ha decantado amplia y tradicionalmente por esta Corporación.

Análisis del caso concreto

Para desatar el problema jurídico debe en primer lugar precisarse que la Sección Segunda de esta Corporación ha definido, en casos similares al que nos ocupa, que estos actos no pueden ser expedidos por el Gerente de la Entidad demandada (Beneficencia del Valle del Cauca) en primer lugar, porque la actuación administrativa que le servía de fundamento no estaba completa y en segundo lugar porque la competencia para efectos de la fijación total o parcial de la planta de personal, está asignada a la Junta Directiva con aprobación del acto por parte del Gobierno Departamental.

Mediante Sentencia de 17 de junio de 2004, Rad. 7600-123331-000-2000-01231-01 Exp. N° 3095-03 Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, se señaló lo siguiente:

(…) “Considera la Sala que este acto (Res. No. G- 823 /99) en cuanto a la DETERMINACIÓN DE SUPRESIÓN Y CREACIÓN EN CONCRETO DE EMPLEOS en la Entidad (que hace parte de la fijación de la PLANTA DE PERSONAL que parcialmente se había señalado en la Res. No. G-806 /99) que se hizo y uno de los cuales – suprimido - tuvo relación con la parte actora, en verdad, no podía ser expedido por la Gerente debido a que la actuación administrativa que le servía de fundamento para ello NO ESTABA COMPLETA – le faltaba la aprobación del Gobierno Departamental - Y NO PODIA PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS.”

“ Y de otra parte, porque la COMPETENCIA para efecto de supresión, fusión y creación de empleos (fijación total o parcial de la planta de personal) para esa clase de Entidad está asignada a la JUNTA DIRECTIVA con aprobación de su acto por el Gobierno Departamental y en el caso de la controversia lo que se observa es que la facultad que se dio para esa finalidad (determinar la nueva planta de personal con la supresión, creación, etc. de cargos) se realizó sólo PARCIALMENTE en el primer acto expedido (Res. G - 806 /99) al determinar la nueva planta, cuando adicionalmente y en ese momento podía haber determinado – pero no lo hizo - que quedaba derogado el acto administrativo que había establecido la ANTIGUA PLANTA DE PERSONAL y con ello, desaparecían dichos empleos, para subsistir sólo los de la NUEVA PLANTA, claro está con el cumplimiento de los requisitos legales para la “supresión” de empleos.” (…)

En segundo lugar, y en cuanto al restablecimiento del derecho, la Sala considera acertado el planteamiento expuesto por la parte actora, en cuanto afirma que no puede ordenarse el reintegro al servicio de la demandante en el proceso ordinario, porque la Beneficencia de Santander dejó de ser Establecimiento Público para convertirse en Empresa Industrial y Comercial del Estado, es decir, en virtud de la mutación de naturaleza jurídica que operó en dicha entidad.

En efecto, la Sala observa que no puede ordenarse el reintegro porque al cambiar la naturaleza de la entidad demandada a Empresa Industrial y Comercial, mediante el Decreto Ordenanzal No. 0193 de 2001, sus servidores, salvo contadas excepciones, se convierten en trabajadores oficiales, mientras que la señora Nury Edith Candela Fuentes era empleada pública, por lo que no es posible ordenar su incorporación a otro tipo de relación laboral diferente a la que ostentaba. En ese sentido, habrá de ser revocada la decisión del a-quo en cuanto ordenó el reintegro al cargo, para en su lugar denegarlo por esta causa.

De igual manera, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 16 de febrero de 2006, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. 7649-05, explicó como opera el restablecimiento del derecho en estos casos:

“ … En relación con el hecho sobreviviente de la transformación de la entidad en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la Sala dirá que ello no afecta la forma como se deben volver las cosas al estado anterior a la nulidad decretada.

Se sabe que la nulidad de un acto administrativo que dispone el retiro del servicio de un empleado, implica la orden de reintegrarlo al servicio y pagarle todos los salarios, prestaciones y demás derechos que se hubieran causado en su favor, haciendo la ficción de que para efectos laborales no hubo solución de continuidad en la relación laboral.

No obstante dicho reintegro sólo puede operar hasta el momento en que físicamente sea posible asumirlo, pues puede ocurrir que la entidad se transforme, y que tal transformación haga imposible la continuidad del reintegro como ocurre en el presente asunto. En estas eventualidades, el reintegro sólo podría operar hasta la fecha en que ocurra la extinción o transformación de la entidad.

En efecto, se tiene que la Beneficencia del Valle por virtud de lo establecido en la Ordenanza 117 de 7 de junio de 2001, mutó su naturaleza jurídica, de establecimiento Público del orden Departamental, a Empresa Industrial y Comercial del mismo orden.

Ello trajo como consecuencia obligada, la transformación de las relaciones laborales de sus servidores, pues el régimen laboral de sus funcionarios a partir de la transformación es el señalado en el articulo 5 del decreto-ley 3135 de 1968. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y excepcionalmente, se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos de dirección y confianza serán ocupados por empleados públicos.

(…) No obstante, de acuerdo con las normas y con la jurisprudencia transcrita, la competencia para definir el carácter de empleados públicos de los servidores en una Empresa Industrial y Comercial del Estado se encuentra limitada al hecho de que las funciones definidas para los cargos susceptibles de ser ocupados por empleados públicos, sean esencialmente de dirección y de confianza.

Por ello, en el presente asunto, se debe entender que el reintegro de la demandante solo podría regir hasta la fecha en que operó la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial, a menos que el cargo del cual fue desvinculada la demandante por supresión, sea considerado en los estatutos de la nueva entidad como un cargo de dirección y confianza con carácter de empleo público. En esta última eventualidad el reintegro y sus efectos indemnizatorios tendrá plena vigencia en el tiempo.

Respecto a las condenas económicas, al ser nulos los actos que generaron la desvinculación, pero no pudiéndose ordenar el reintegro por el cambio de naturaleza que tuvo la demandada, la decisión judicial se concreta en una condena económica y produce efectos jurídicos desde el retiro real del servicio de la parte demandante hasta el 29 de junio de 2001, fecha cuando se hizo la publicación de la Ordenanza 117 de 7 de junio de 2001 (fls.100-102), lapso respecto del cual se pagarán los Salarios y prestaciones compatibles con el empleo que ocupó la actora.”

En un proceso similar al presente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”  en sentencia del 13 de marzo de 2008, M.P. Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez, No. Interno 4943-2003 manifestó lo siguiente:

Efectivamente, la Sala observa que no puede ordenarse el reintegro porque al cambiar la naturaleza de la entidad demandada a Empresa Industrial y Comercial, mediante Ordenanza 117 del 7 de junio de 2001 sus servidores, salvo excepciones, son trabajadores oficiales, mientras que la parte actora era empleada pública, por lo que no puede ordenarse su incorporación a otro tipo de relación laboral diferente al que tenía. Así, habrá de ser revocada la decisión del a-quo que ordenó el reintegro al servicio, para en su lugar negarlo por esta causa.

Así mismo, observa la sala que el propio Tribunal Administrativo de Santander no sólo desconoce con su fallo el precedente judicial del Consejo de Estado sino su propio precedente o jurisprudencia, en casos idénticos, tal como acontece en el fallo judicial del  23 de abril de 2009, Exp. No. 2000-1890-01, Magistrado Ponente Dr. Julio Edisson Ramos Salazar, en el que se dijo lo siguiente:

“Ahora, respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, no son de recibo para la sala las razones señaladas en el escrito de sustentación, pues si bien se decretó la nulidad de la Resolución 039 del 31 de enero del año 2000, expedida por el Gerente de la Beneficencia de Santander, por medio de la cual se modifica la planta de personal de la misma en cuanto suprimió el cargo de celador, código 615, grado 02 que ocupaba el demandante EDGAR JOSÉ VARGAS en la planta global de esa entidad, también es cierto que la entidad demandada dejó de ser establecimiento público del orden Departamental para convertirse en Empresa Industrial y Comercial del Estado LOTERIA DE SANTANDER mediante Decreto Ordenanzal No. 193 del 13 de agosto de 2001. Estando claro que habiendo sido el demandante un empleado público en la anterior entidad, no tenía cabida en la nueva E.I.C.E. LOTERIA DE SANTANDER donde sus servidores son trabajadores oficiales a excepción de ciertos funcionarios que son empleados públicos, por lo que le asiste razón al A quo al ordenar el pago de la indemnización desde la fecha del retiro real del servicio hasta el 13 de agosto de 2001, fecha en la cual la BENEFICENCIA DE SANTANDER se convirtió en E.I.C.E. LOTERIA DE SANTANDER de conformidad con la Ordenanza ya referida.”

Como puede observarse, el Tribunal con la decisión que se estudia, no sólo vulneró el precedente judicial en forma horizontal, esto es, la jurisprudencia fijada al interior de la misma Corporación, sino el vertical, es decir, la jurisprudencia definida y decantada por el Consejo de Estado.

En este orden de ideas, y al no ser posible ordenar su reintegro, el restablecimiento del derecho dentro del fallo el 3 de octubre de 2008 únicamente podía concretarse a la condena económica a favor de la señora Candela Fuentes en los mismos términos del fallo transcrito, esto es, por el lapso transcurrido entre el retiro real del servicio y la fecha en que se hizo la publicación de la Ordenanza 0193 del 13 de agosto de 2001, que operó la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Efectuadas las consideraciones anteriores, para la Sala se evidencia la conducta lesiva del Tribunal, al apartarse sin justificación aparente de los antecedentes jurisprudenciales sobre el caso que decidió en perjuicio de las garantías constitucionales de la Lotería de Santander; por ese motivo se concederá el amparo solicitado para que se proteja el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso que le asiste. En consecuencia, se revocará el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia sólo en cuanto ordenó el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando en la Beneficencia o a otro de igual o superior categoría, y se modificará el numeral 3° en el sentido de precisar que el pago de los salarios y prestaciones allí previstos, se efectuará por el lapso comprendido entre la fecha de retiro y la fecha en que se publicó la Ordenanza 0193 del 13 de agosto de 2001, que realizó la conversión de establecimiento público de la Beneficencia de Santander a Empresa Industrial y Comercial del Estado -Lotería de Santander-.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONCÉDESE el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la Lotería de Santander, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.  En consecuencia se DISPONE:

REVÓCASE el numeral 2° de la sentencia proferida el 3 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto ordenó el reintegro de la señora Nury Edith Candela Fuentes a la Beneficencia de Santander hoy Lotería de Santander.

MODIFÍCASE el numeral 3° de la parte resolutiva de la misma sentencia, en el sentido de precisar que el lapso respecto del cual se pagarán los salarios y prestaciones allí previstos es el causado desde la fecha de retiro de la actora hasta la fecha en la que se publicó la Ordenanza 0193 del 13 de agosto de 2001.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN                   ALFONSO VARGAS RINCÓN

                                                                                             En comisión

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Rad. 11001-03-15-000-2009-00466-00. Actor: Lotería De Santander

[1] Sentencia de 9 de agosto de 2007, Magistrado Ponente Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren. Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00799-01, Actor: Elsy María Rodríguez Usta.

[2] Ver sentencias T-231/94, T-504/00, T-008/98, SU-159/2000, T-658/98,T-088/99 y SU-1219/01

[3] Sentencia C-104 de 1993. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

[4] En la aclaración de voto de los Magistrados Cepeda y Monroy a la sentencia C-836 de 2001, se habla más de obligatoriedad del precedente, que de respeto.

[5] Sentencia T-698 de 2004. Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES.