39378 Corte Suprema 2011 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación Nº 39378

Acta Nº 29

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de Casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ RAMÓN VIECO MENDOZA contra el arriba citado.

 

ANTECEDENTES

 

Pidió el demandante que se declare, que entre él y la entidad bancaria demandada, existió un contrato de trabajo a término indefinido del 24 de abril de 1974 al 3 de febrero de 2000; que cumplió con los requisitos legales para que le fuera reconocida la pensión de jubilación por haber cumplido más de 20 años de servicio en el sector oficial y el banco no le ha reconocido ni pagado dicha prestación; que en consecuencia, se lo condene a reconocer y pagar la pensión alegada, a partir del 5 de julio de 2004, aplicar la indexación sobre la primera mesada y pagar las costas del proceso.

 

Señaló que laboró para el Banco Popular, sin solución de continuidad, del 24 de abril de 1974 al 3 de febrero de 2000, en la ciudad de Barranquilla; que durante más de 20 años de vigencia del vínculo, el banco fue sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional;  que nació el 5 de junio de 1949 y al cumplir 55 años de edad y haber laborado por más de 20, pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación; que la entidad le negó lo pedido con el argumento de no haber cumplido el requisito de edad antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión era solo una expectativa, no un derecho adquirido.

 

Dijo que se desvinculó del Banco Popular mediante acuerdo conciliatorio suscrito ante la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, el cual, por mandato constitucional, no surte efectos frente a la pensión de jubilación. Alegó que por su condición de trabajador oficial tiene derecho a la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, según los cuales, tiene derecho al reconocimiento de la pensión al cumplir 55 años de edad; que el banco lo ha hecho respecto de otros empleados en idénticas condiciones y después de haber sido privatizado.

 

El BANCO POPULAR S.A., al contestar los hechos de la demanda, reconoció la relación laboral, pero aclaró que el retiro del actor no fue el 3 de febrero de 2000 sino el día 2 de los mismos mes y año y que sí hubo solución de continuidad en virtud de un cese de actividades declarado ilegal. Adujo que el demandante fue afiliado oportunamente al Instituto de Seguros Sociales; que en la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), el régimen al que aquel se encontraba afiliado era el del Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual le cotizó para pensión; que las condiciones y requisitos aplicables son los contemplados en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990.  Reiteró que la pensión de JOSÉ RAMÓN VIECO MENDOZA está totalmente a cargo del I.S.S. y que solo adquiere el derecho al cumplir 60 años de edad.

 

Se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que el actor no tiene derecho a que el banco le reconozca la pensión pedida. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y cosa juzgada.

 

Por sentencia del 29 de junio de 2007, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, condenó al Banco Popular a pagar al demandante una pensión vitalicia de jubilación, una vez demostrara el cumplimiento de 55 años de edad, en cuantía igual al 75% del salario promedio del último año de servicios, debidamente indexada, junto con sus incrementos anuales. Agregó que la pensión sería compartida con la de vejez que en su momento le otorgue el Instituto de Seguros Sociales. Condenó en costas al demandado.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, confirmó la sentencia apelada por el Banco Popular, ordenó que del retroactivo a pagar, se cubrieran los aportes respectivos por pensión y por salud, y que una vez el ISS o el Fondo correspondiente subrogue la pensión de jubilación, estaría a cargo del banco el mayor valor  si lo hubiere.

 

Dio por ciertos los extremos temporales de la relación laboral, citados en la demanda; igualmente la fecha de nacimiento del actor así como la fecha en que cumplió 55 años; que éste fue aportante al Instituto de Seguros Sociales; que el banco demandado paso de ser sociedad de economía mixta a entidad de carácter privado en 1996, teniendo la calidad de trabajador oficial al momento de su retiro.

 

Indicó como normatividad aplicable, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que transcribió.  Afirmó que para el 3 de febrero de 2000, cuando se retiró del servicio, el demandante había prestado más de 20 años de servicios al banco y por ello se le aplicaba la citada Ley 33 de 1985; que el hecho de la entidad haber cambiado su naturaleza jurídica a entidad privada, no le modificaba la calidad de trabajador oficial que ostentó mientras estuvo vinculado, independiente de la fecha en que cumplió la edad necesaria para la pensión de jubilación con la normativa dicha. Citó jurisprudencia en apoyo a esa manifestación; que, además, el derecho a la pensión de jubilación del demandante, tiene fuente también en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque cumplía los requisitos allí exigidos. Concluyó que como laboró más de 20 años, el último salario devengado debía actualizarse con base en el IPC.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Dijo que: “Aspira mi mandante con este recurso que esa H. Corporación case en su integridad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

 

“En subsidio y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor José Vieco Mendoza, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case los numerales primero y cuarto  de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral segundo del fallo  del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser reconocida en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados.

 

PRIMER CARGO

 

Lo plantea textualmente así: “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, los artículos  5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido pro el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 1º del  Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º de Decreto 758 de 1990”.

 

En su demostración aseguró que no discutía los presupuestos fácticos, tales como, la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor, el último salario fijo mensual, ni la naturaleza jurídica de la entidad al momento de la desvinculación actor, así como la afiliación al Instituto de Seguros Sociales  para los riesgos de I.V.M.

Alegó que es la naturaleza jurídica del banco, la que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, y que como era entidad privada al momento en que aquel cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable era el privado, no el de los empleados oficiales; que el demandante, al momento de la privatización del banco, no reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión, solo  tenía una mera expectativa pensional, y las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo ha señalado la Corte, remite al régimen anterior al que se encuentren afiliados los trabajadores, incluidos los trabajadores oficiales, por lo que debe entenderse que tal régimen es el propio de los trabajadores particulares; que como el Tribunal no entendió que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las Sociedades de Economía Mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares para esos efectos, por lo que interpretó erróneamente las disposiciones relacionadas en la formulación del cargo, y por ello debe casarse la sentencia, como fue pedido.

 

LA RÉPLICA

 

Señaló que la Ley 226 de 1995 reguló la enajenación accionaria estatal y con fundamento en ella fue privatizado el Banco Popular, pero ello no implica la liberación de las cargas como patrono oficial con sus trabajadores, con base en contratos laborales vigentes; que la nueva naturaleza jurídica como entidad no oficial, es irrelevante frente a la normatividad vigente durante la relación de trabajo. Sobre este punto transcribió jurisprudencia de la Corte, y agregó que el acceso del demandante a su pensión, no es una mera expectativa sino un derecho concreto, consolidado con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio como trabajador oficial, pues cuando se desvinculó había acumulado más de 20 años en esa condición; que el régimen de transición permite aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y no las de los trabajadores particulares como lo pretende la censura. Transcribió en extenso, apartes de la sentencia de la Corte, de 29 de julio de 1998, radicación 10803.

 

SE CONSIDERA

 

No se discute que, como lo fijo el tribunal, el actor empezó a laborar el 24 de abril de 1974 y se desvinculó el 2 de febrero de 2000, cumplió 55 años de edad el 5 de julio de 2004,  y el 21 de noviembre de 1996, el banco demandado fue privatizado, por lo que pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima.

 

En ese orden, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36  de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba  más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces, resulta procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

 

En efecto, en cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre muchas otras, en sentencias de 28 de mayo de 2006 (Rad. 27687), y 20 de agosto de 2008 (Rad. 32986), se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

 

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, porque a su contrato debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo.

 

Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento  del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

 

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea, indicada por la censura.

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

 

SEGUNDO CARGO

 

Adujo que “…La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del decreto 3135 de 1,968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

 

Dijo que si la Corte considera al banco obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, encontrará que no es procedente la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, porque aún cuando se desvinculó del banco en vigencia de la Ley 100 de 1995, la pensión se fundamenta en la Ley 33 de 1985, normativa que no contempla esa actualización. Agregó que sobre ese aspecto ya se han pronunciado algunos Magistrados de esta Corporación en salvamentos de voto, y citó uno de ellos con transcripción parcial, para reiterar que la pensión reclamada por el demandante no podía ser indexada, y no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993.

 

LA RÉPLICA

 

Dijo que las disposiciones legales y constitucionales vigentes, así como la jurisprudencia, indican la procedibilidad de la indexación de la primera mesada. Se apoyó en diferentes pronunciamientos de esta Corte, que transcribió parcialmente, y adujo que el Tribunal no violó ninguna de las normas relacionadas en la acusación.

SE CONSIDERA

Le compete a la Corte verificar si en este caso procede la indexación de la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, se advierte que en este asunto, aquél consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), lo cual resulta suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).

 

Así las cosas, se reitera, que los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, se aplican al presente caso, en  cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión (75%), pero no en torno al salario base de liquidación, pues para ese efecto debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en la indebida aplicación normativa que le endilga el recurrente.

 

No prospera el cargo.

 

Se impondrán costas, en casación, a cargo del recurrente.

 

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA  DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ RAMÓN VIECO MENDOZA contra el BANCO POPULAR S.A.

 

Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente, que las liquidará la Secretaría. Para su tasación se fija como agencias en derecho, la suma de $10’700.000,00.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                      ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                     LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE        FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ