11001-03-15-000-2009-00989-01(AC) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00989-01(AC)

Actor: CARLOS ENRIQUE DULCEY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación formulada contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2009 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que rechazó por temeraria la acción de tutela interpuesta por el apoderado del señor Carlos Enrique Dulcey.

ANTECEDENTES

Carlos Enrique Dulcey por intermedio de apoderado presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión N° 4 y el Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y favorabilidad en materia laboral, presuntamente vulnerados con la expedición de las sentencias de 18 de diciembre de 2002 y 24 de febrero de 2005 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral iniciada por la Universidad del Valle contra el actor.

Los hechos que sirven de fundamento a la solicitud de tutela son los siguientes:

El señor Carlos Enrique Dulcey es pensionado de la Universidad del Valle desde el 19 de noviembre de 1998, mediante Resolución N° 1649 de 11 de noviembre de 1998, demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal   Administrativo del Valle del Cauca.

En la demanda se atacó la legalidad del reconocimiento de la pensión por haberse fundamentado en un régimen particular de la Universidad contenido en las Resoluciones N° 260 de 1976, N° 119 de 1976 y Acuerdo N° 004 de 1984 del Consejo superior de la Universidad del Valle que disponía como requisitos 50 años de edad y 20 años de servicios y el monto equivalía al 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, más la doceava parte de la prima recibida en el último año de servicios.

El 16 de marzo de 2001 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de la resolución N° 1469 de 11 de noviembre de 1998 por medio de la cual se reconoció la pensión al señor Dulcey Bonilla. La decisión anterior fue apelada y en la sustentación se analizó ampliamente el régimen pensional de la Universidad del Valle y la validez frente a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

El 18 de diciembre de 2002, el Tribunal profirió la sentencia y declaró la nulidad de la Resolución demandada. El fallo fue apelado ante el Consejo de Estado y en la sustentación se hizo un análisis detallado de la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

El 24 de febrero de 2005 el Consejo de Estado confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo. En virtud de la posición jurídica errada que asumió la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las universidades públicas empezaron a demandar las resoluciones de reconocimiento pensional cuando se fundamentaban en regímenes pensionales particulares determinados por sus órganos de administración.

Sin embargo, el 17 de abril de 2008 el Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección “A”, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor Luís Enrique Ávila Orjuela, rectificó la posición que antes había asumido en la que sostenía que la ley carece de vocación para subsanar vicios de constitucionalidad.

El pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 17 de abril, pone de presente que las sentencias dictadas con anterioridad y a través de las cuales se declaró la nulidad de los actos administrativos de reconocimiento, están afectadas por causales de procedibilidad de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues se inaplicó una disposición legal vigente, declarada exequible por el Juez Natural de la Constitución y se desconoció la ley sustancial y el precedente jurisprudencial que entre otros aspectos fue alegado en la apelación del auto que decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, en la contestación de la demanda y en la apelación del fallo de primera instancia, pero no fue analizado y por tanto se han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de favorabilidad en materia laboral.

• Pretensiones de la acción

Las concreta así:

“Solicito a los Honorables Magistrados que revoquen las sentencias objeto de la presente acción constitucional y que dentro del fallo de tutela, les ordenen perentoriamente adoptar una decisión de conformidad con las normas jurídicas aplicables para el caso de nuestro representado.

Deberá advertirles a los jueces, que al momento de reconocer los derechos solicitados dentro del proceso administrativo, deberán reconocer los siguientes factores:

1. El valor inicial de la pensión. La universidad tomó los DIEZ ÚLTIMOS AÑOS, en lugar de hacer el cálculo con el último año. Esta actuación es ilegal. Como consecuencia, el monto inicial de la pensión es más bajo de lo que debería se. Por lo tanto solicito a sus señorías que ordenen al Juez que en su nueva sentencia se calcule el monto inicial SOLO sobre el año de 1998, es decir el último año de labores.
2. La indexación. La universidad debe indexar el nuevo valor que resulte de calcular el monto de la pensión. Como el monto inicial es un resultado diferente al actual, se debe calcular todo el valor de la indexación desde 1998 hasta la fecha en que el pago se haga efectivo.
3. El indicie de indexación. La universidad usa el del Banco de la República. La ley establece que debe ser el DANE. Esto es muy importante, porque el índice del Banco subestima los valores, además no se cumple la Ley, pues DANE es la única entidad oficial asignada para tales efectos.
4. Los intereses de mora. Deben pagarse los intereses de mora para cada mes sobre la suma dejada de cancelar, a partir de los nuevos cálculos, por no cumplir con el artículo 146.
5. Las sumas por pagar. Debe calcularse el valor adeudado mes a mes, indexado por el cambio en el índice de preciso al consumidor certificado por le DANE.”

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la providencia impugnada rechazó por temeraria la acción de tutela y previno al apoderado del actor para que no incurriera en lo sucesivo en conductas temerarias, so pena de ser sancionado.

Para adoptar tal decisión, precisó que el actor ya había interpuesto acción de tutela contra los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y los Consejeros de la Sección segunda de esta Corporación, por los mismos hechos y pretensiones. A dicho proceso le correspondió la radicación N° 11000103150002008-00727-00 M.P. Dra. Ligia López Díaz y en sentencia de 14 de agosto de 2008 la Sección Cuarta la rechazó por improcedente.

Mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, la Consejera Susana Buitrago de la Sección Quinta resolvió la impugnación confirmando la sentencia de 14 de agosto de 2008.

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, el apoderado del actor la impugnó, sostuvo  que la tutela presentada en esta oportunidad carece de temeridad.

Afirma que en el presente asunto sus actuaciones están eximidas de mala fe, porque ya había advertido a los Magistrados  que la presente acción de tutela se presentó ante otra Corporación Judicial y que de la misma no se recibió respuesta motivada por parte de los jueces constitucionales.

No puede existir temeridad en una acción constitucional en donde  se procura la defensa de los derechos fundamentales de un ciudadano, no obstante haberse presentado una acción de tutela previamente, en donde al igual que en la actual, no se ha dado respuesta fondo a la peticiones de protección de derechos constitucionales del  señor Carlos Enrique Dulcey Bonilla.

Para resolver se

C O N S I D E R A

La Sección Primera de esta Corporación al resolver las pretensiones del actor en primera instancia, sostuvo que existía temeridad,  en consideración a que el actor pretende un nuevo pronunciamiento respecto de un Casio que ya esta fallado, so pretexto de que la sentencia de tutela radicada bajo el número 11000103150002008-0072700 no surte efectos inter partes por carecer de motivación.

Por su parte, el actor reitera en el escrito de impugnación  que en este asunto no existe temeridad toda vez que no se ha recibido respuesta debidamente motivada respecto de las vulneraciones de los derechos del actor.

En el presente asunto se trata de determinar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y favorabilidad en  materia laboral invocados por el actor, por los pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección “A”.

Previo a decidir se harán las siguientes precisiones:

El artículo 86 de la Constitución Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Igualmente la Corte Constitucional ha manifestado que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado.

Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia[1] fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

En ese sentido, debe observarse la imposibilidad de corregir la trasgresión dentro del esquema de los recursos judiciales, siempre que dicha imposibilidad sea jurídica y funcional, es decir,

lo primero atendiendo las garantías de estabilidad de los procedimientos, lo que indica que la protección de tutela es necesaria siempre que el orden jurídico no brinde un mecanismo distinto de amparo; y en lo que respecta al fenómeno funcional, la procedencia del recurso se supedita a que el pronunciamiento del órgano judicial se halle aún en curso, que no se hubiere producido una decisión de cierre, dado que en ese supuesto la violación de derechos fundamentales evidentemente compromete la responsabilidad del Estado y es pasible del recurso jurisdiccional contemplado en el artículo 65 y ss de la Ley 270 de 1996.[2]

Es importante manifestar que aunque el actor indica que promovió otra acción de tutela en la época en que el criterio de la Corporación era rechazar de plano por improcedente y que posteriormente hubo variación jurisprudencial y que no se ha dado respuesta a sus pretensiones, para la Sala no es de recibo tal afirmación, por cuanto no es dable pensar que una situación jurídica consolidada mediante una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada pueda ser revisada y eventualmente revocada tiempo después, mediante la acción de tutela, bajo la excusa de un cambio jurisprudencial que ahora beneficia a ciertas personas.

Se recuerda que los fallos comportan efectos inter partes, situación que alude a que la decisión tomada por el juez mediante sentencia, beneficia o perjudica única y exclusivamente a las partes en litigio, pero no puede entenderse que la situación jurídica desatada se extienda a otras personas, a menos que el mismo juez module los efectos de la orden impartida; con todo, no es dable que un particular pueda abrogarse motu proprio los efectos de un fallo posterior por ser más beneficioso a sus intereses.

No obstante lo anterior, en el presente caso se observa que como lo precisó la Sección Primera el actor ya ha presentado otra acción de tutela en la que se ha fundamentado en los mismos hechos y la ha dirigido contra las mismas partes, además los derechos vulnerados son los mismos.

Pues bien, la acción de tutela que ya interpuso estaba dirigida contra los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y los Consejeros de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de dicho proceso conoció la Dra. Ligia López Díaz y mediante sentencia de 14 de agosto de 2008 fue rechazada por improcedente. Posteriormente el 19 de febrero de 2009, con ponencia de la Consejera Susan Buitrago Valencia, se confirmó la anterior providencia.

Ahora bien, de la lectura desprevenida de la acción de tutela que ya fue fallada y de la actual, no cabe duda de que las pretensiones son idénticas.

Como quiera que el demandante ha elevado las mismas peticiones, se ha fundamentado en los mismos hechos y ha  dirigido la acción también contra las mismas Corporaciones que en este caso son  el Tribunal Administrativo del valle del Cauca y el Consejo de Estado, es claro tal y como se afirmó en la providencia impugnada que el actor incurrió en temeridad, pues hay identidad entre la acción de tutela interpuesta y la que ya fue decidida.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispone lo siguiente:

“Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.”

De acuerdo con el anterior texto, el demandante incurrió en temeridad, como ya se dijo,  al haber interpuesto dos acciones de tutela por los mismos hechos, contra las mismas Corporaciones  y con el mismo objeto, que en síntesis, se reduce al hecho

Respecto al tema, la Corte Constitucional ha dicho:

En efecto, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que la actuación temeraria es aquella que se da cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”. En ese caso, dice la misma norma, “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.”

La Corte ha indicado que la consecuencia jurídica de la acción temeraria prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 tiene su fundamento en lo dispuesto por los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que se refieren, el primero, a que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, y el segundo a los deberes de las personas de "(r)espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios" y "colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia” [3]. Adicionalmente, el artículo 209 constitucional consagra los principios de economía y eficacia que deben presidir la función pública, de los cuales se deriva que resulta ilegítimo el abuso del derecho de acción, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso. [4]

De otro lado, la interposición de dos tutelas por los mismos hechos, contra la misma persona, y en procura del mismo objeto, es una posibilidad que va en contra del principio de cosa juzgada constitucional. Pues cuando la primera sentencia es remitida a la Corte Constitucional para eventual revisión, y ésta decide no escogerla, la consecuencia jurídica inmediata es la ejecutoria formal y material de esa Sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.[5]

Por lo anterior, la Sala Confirmará la decisión de instancia que rechazó por temeridad las súplicas de la acción de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

Confirmase la providencia impugnada, proferida el 15 de octubre de 2009 por la Sección Primera del Consejo de Estado que rechazó por temeraria la presente acción y previno al apoderado del actor para que en lo sucesivo no incurra en conductas temerarias, so pena de ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte  Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                              ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

[2] Sentencia de 9 de agosto de 2007, Magistrado Ponente Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren. Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00799-01, Actor: Elsy María Rodríguez Usta.

[3] Cf. sentencia T-010 de 1992. M.P. Alejandro Matones Caballero.

[4] El artículo 37, inciso 2, del Decreto 2591 de 1992 prescribe:

“El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio”.

En el este caso, el aquí accionante no satisfizo esta exigencia procesal al incoar la acción de tutela que da origen al presente trámite, ni el juzgado de instancia se lo exigió.

[5] Sobre este punto puede consultarse la sentencia SU - 1219 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.