TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES - Improcedencia

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema de improcedencia de la tutela contra providencias judiciales ver sentencia de agosto 23 de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. AC-00751, MP. Alfonso Vargas Rincón

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01014-00(AC)

Actor: INTERLOOP S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por INTERLOOP S.A., contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

La Sociedad INTERLOOP S.A., actuando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sección Primera del Consejo de Estado.

• Pretensiones de la acción

Las concreta así:

“... 1. Que se declare que el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho en la sentencia objeto de esta acción de tutela de conformidad con los argumentos descritos en este escrito.

2. Dejar sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del 9 de julio de 2009 y en su lugar, tutelarlos derechos fundamentales de Interloop a que se refiere los artículos 29, 86 y 228 de la Carta Política y a las pruebas que obran en el expediente.
3. Se ordene al honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proferir el fallo ajustando su determinación conforme a los mandatos de la Constitución y la ley, con sujeción a lo preceptuado en los artículos 29, 86 y 228 de la Carta Política y a las pruebas que obran en el expediente.
4. Subsidiariamente solicito que el juez de tutela dicte una sentencia de reemplazo que ampare lo preceptuado en los artículos 29, 86 y 228 de la Carta Política y a las pruebas que obran en el expediente..”

Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS:

Mediante Resolución No. 1832 del 1 de abril de 1997, el Ministerio de Comunicaciones otorgó permiso a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) para el uso del espectro radioeléctrico en la ciudad de Bogotá en las bandas 3425-3443 Mhz y 3475-3493 Mhz.

Posteriormente, el mismo Ministerio otorgó a Interloop a través de la Resolución No. 5195 del 29 de diciembre de 1997, un permiso para el uso del espectro radioeléctrico, con el fin de ser utilizado en la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico en las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena, Santa Marta, Pereira, Villavicencio y Cúcuta en las bandas 3425-3500 Mhz y 3600 Mhz. Igualmente, en la misma Resolución se le impuso a la entidad actora la obligación de pagar los derechos por el uso de las bandas dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la misma.

En febrero de 1998 Interloop pagó a favor de la Nación – Ministerio de Comunicaciones - Fondo de Comunicaciones, los derechos por el uso de las frecuencias, en suma de $2’006’891.242.

Mediante Resolución No. 106 del 19 de enero de 1999, el Ministerio de Comunicaciones reguló el otorgamiento de permisos de bandas o rangos de frecuencia para acceso fijo inalámbrico.

A través de la Resolución 2783 del 21 de octubre de 1999, el Ministerio de Comunicaciones modificó el artículo 1 de la Resolución No. 5195 de 1997, asignando a Interloop en las ciudades mencionadas, las bandas 3400-3425 Mhz, 3450-3425Mhz, 3450-3475 Mhz y 3550-3575 Mhz, toda vez que existían interferencias en el segmento de frecuencias correspondientes a las bandas 3475-3493 Mhz, las cuales habían sido asignadas a TELECOM para la ciudad de Bogotá.

El 27 de octubre de 1999, Interloop solicitó al Ministerio de Comunicaciones autorización para, de un lado, introducir las modificaciones necesarias al plan de gestión  y de expansión de la banda 3.4 Ghz, teniendo en cuenta las nuevas bandas asignadas, y de otro,  para pagar la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico para todas las ciudades sólo a partir de la fecha en la cual quedó en firme la Resolución 2783 del 21 de octubre de 1999 y no desde que se profirió la Resolución No. 5195 de 1997, ya que las irregularidades que se presentaron por la superposición de las frecuencias asignadas impidieron la escogencia de tecnología, la definición de plataformas y la realización de las actividades técnicas, comerciales y operativas tendientes a iniciar la prestación de los servicios.

Mediante Resolución No. 743 del 7 de abril de 2000, el Ministerio de Comunicaciones le negó a la entidad actora la solicitud de modificación del plazo previsto en el inciso 2 del artículo 31 de la Resolución No. 106 de 1999 para efectos de iniciar la operación de la red con usuarios conectados a la misma en la frecuencia autorizada, sin perjuicio de la interrupción del término aplicable al inicio de las operaciones de la red de Bogotá durante el periodo comprendido entre el 8 de junio de 1999 y la fecha de ejecutoria de la Resolución 2783 de 1999.

En la misma resolución le concedió a Interloop la posibilidad de imputar los pagos efectuados por el permiso para el uso del aspecto radioeléctrico a obligaciones futuras o de solicitar la restitución de dichos pagos para la ciudad de Bogotá y únicamente para el mismo periodo.

Por medio de la Resolución No. 2423 del 19 de diciembre de 2000, dictada por el Ministerio de Comunicaciones, se modificó la decisión anterior en el sentido de establecer que la obligación de iniciar operaciones empezaría a contar a partir de la ejecutoria de la Resolución No. 2783 del 21 de octubre de 1999. Adicionalmente, el Ministerio de Comunicaciones negó la solicitud de autorizar la imputación de la suma cancelada a título de contraprestación por el uso del espacio radioeléctrico a pagos futuros.

El 1 de abril de 2001, Interloop presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones No. 743 del 7 de abril de 2000 y 2423 del 19 de diciembre de 2000, proferidas por el Ministerio de Comunicaciones, teniendo en cuenta que dicha entidad modificó los plazos para iniciar operaciones y negó la solicitud de imputar pagos a obligaciones futuras o de solicitar la restitución de lo pagado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de febrero de 2004, declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas, condenando al Ministerio de Comunicaciones a reembolsar a la entidad demandante, las sumas pagadas por concepto de los derechos de uso de las frecuencias de acceso inalámbrico con su respectiva indexación, así como a no exigirle el pago de otras sumas por concepto de contraprestación por el mismo concepto.

Tanto la parte demandante como la demandada, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, recurso que fue tramitado y resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo del 9 de julio de 2009, revocando la sentencia del 26 de febrero de 2004 y denegando las pretensiones de la demanda, argumentando que lo que se otorgó por parte del ministerio demandado fue un permiso y no una concesión como lo manifestó el a quo, que el hecho de presentarse interferencias en las frecuencias otorgadas no exime al usuario de la obligación de pagar los derechos tarifarios y que Interloop no demostró haberle solicitado al Ministerio de Comunicaciones la modificación de las condiciones del permiso de uso radioeléctrico durante el periodo en el que se presentaron las interferencias.

LA CONTESTACIÓN

A folio 137 del expediente, obra contestación por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado en la que manifiesta lo siguiente:

En reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha señalado que no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales definitivas como la aquí controvertida, la cual fue dictada en un proceso judicial en el que se le brindó a las partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que consideraba le asistía.

Sólo excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnere el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, la Sección primera ha venido admitiendo la acción de tutela contra providencias judiciales, siempre y cuando la parte perjudicada no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho fundamental conculcado, situación que no se presentó en el presente asunto.

En cuanto al caso concreto manifestó:

Según las pruebas allegadas al proceso, el hecho de presentarse interferencias en algunas frecuencias, no eximía al usuario de la obligación de pagar los derechos tarifarios, máxime cuando las interferencias no se presentaron en todas las frecuencias otorgadas.

Igualmente, para la Sala correspondía a la actora demostrar que en realidad no existió el hecho que dio lugar al cobro de los derechos tarifarios por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio telefónico inalámbrico, durante el periodo en el que se presentaron las interferencias, pues según el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión del artículo 168 del C.C.A corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Advierte que en el presente caso, no se estructura una situación fáctica en la que el derecho fundamental al debido proceso hubiera resultado lesionado, pues la circunstancia misma que lleve a los sujetos procesales a no compartir el sentido de una decisión judicial, no implica que tal disparidad de criterios pueda vulnerar el derecho al debido proceso.

CONSIDERACIONES

Considera la sociedad actora vulnerado su derecho constitucional fundamental al debido proceso por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, por cuanto al dictar la providencia judicial del 9 de julio de 2009, por medio de la cual revocó la sentencia de primera instancia y negó las súplicas de la demanda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Interloop en contra de Ministerio de Comunicaciones.

Lo anterior por cuanto no valoró las pruebas allegas al proceso que permitían llegar a la conclusión de que con las interferencias presentadas, se cambiaba parcialmente el proyecto desde el punto de vista técnico al no poder utilizar una misma frecuencia para todas las ciudades autorizadas, lo cual alterando con ello el plan de negocios variando las condiciones económicas del proyecto.

Al respecto la Sala observa:

El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede  cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia[1] fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C- 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales  pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y  ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc.

En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados  con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

En el presente caso es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que se busca es dejar sin efecto la providencia del 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo la acción de tutela está concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, contrario a lo ocurrido en el presente caso en que el actor agotó todos los medios ordinarios que la ley le otorga para la protección de sus derechos sin que se le negara el acceso a ninguno de ellos. Además, cursó todo el proceso y se dictó sentencia bajo unas consideraciones que le sirvieron de soporte y en razón a lo probado dentro del mismo.

No es posible convertir la acción de tutela en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que fueron despachados desfavorablemente a los intereses del actor, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría dicha acción como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando los existentes sean ineficaces, circunstancia que no se presentó en  este caso.

Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la sociedad INTERLOOP S.A., contra la Sección primera del Consejo de Estado.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                                          ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.