40113 Corte Suprema 2011 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación Nº 40113

Acta Nº 36

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de JOSÉ DOMINGO OSPINA BARRIOS, contra la sentencia de treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que el arriba citado promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

ANTECEDENTES

 

Buscó el actor que se declarara en su favor, el derecho a la pensión vitalicia por vejez, por haber cumplido los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que se condene al demandado a reconocer y pagar la citada pensión, a partir del 12 de mayo de 2000, fecha en que cumplió 60 años de edad, en cuantía igual al promedio de lo devengado en los dos últimos años anteriores al cumplimiento de esa edad; los intereses de mora por el no pago oportuno de la pensión solicitada; las mesadas adicionales; el reajuste periódico conforme a la Ley 4ª de 1976; las prestaciones que se lleguen a causar entre la fecha de presentación de la demanda y la sentencia; las prestaciones asistenciales que se generen como consecuencia de la pensión incoada;  y, las costas del proceso.

 

En sustento de sus pretensiones afirmó que fue trabajador dependiente, inscrito al Instituto de Seguros Sociales por voluntad de su empleador, que adquirió la calidad de asegurado obligatorio y cotizó para todos los riesgos cubiertos por el Seguro; que tiene cumplidos 60 años de edad y cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que solicitó la pensión ante el ISS, y éste pretendió reconocerla pero ordenó pagar las mesadas pensionales, entre el 12 de mayo de 2000 y el 31 de enero de 2002, a favor de la, Empresa de Energía de Bogotá, su último empleador, sin que mediara su  autorización y, que dentro de la normatividad vigente para el Instituto, no se prevé el giro de ese valor a nombre de una persona jurídica; que en consecuencia, el demandado no le está reconociendo al demandante la pensión que le corresponde, por tratarse de un derecho personalísimo.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda porque, la pensión fue reconocida a partir del 12 de mayo de 2000 mediante Resolución Nº 011205 del 27 de mayo de 2002 y se ha venido pagando desde esa fecha. Agregó que por esa razón no pueden existir intereses moratorios, o concepto alguno derivado de prestaciones o dineros que no se adeudan.

 

Resaltó que, conforme con Decreto 2879 de 1985, la pensión reconocida es compartida, de suerte que el retroactivo debía ser girado a la Empresa de Energía de Bogotá, por ser ésta quien viene pagando el derecho aludido, y fue la que le otorgó la pensión de jubilación; que esa empresa pidió el retroactivo, porque el reconocimiento de la pensión de vejez, tuvo el efecto de subrogar las obligaciones patronales de la Empresa de Energía, que afilió a sus trabajadores al ISS, con ese propósito y, por ello, no puede pretender devengar simultáneamente las dos. Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, y falta de legitimación en la causa para demandar. Llamó en garantía a la Empresa de Energía de Bogotá.

 

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 6 de octubre de 2006, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; declaró probadas las excepciones propuestas, y condenó en costas al demandante.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Una Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia de 30 de octubre de 2008, confirmó el fallo de primer grado, e impuso costas al actor.

 

Recordó que los argumentos del a-quo, para absolver al Instituto de Seguros Sociales, se redujeron a considerar que al demandante le había sido reconocida la pensión de vejez reclamada en este proceso, por Resolución Nº 011205 del 27 de mayo de 2002 de dicho instituto; que en este proceso nunca se debatió el tema de la compatibilidad o compartibilidad pensional, y que a pesar de que se integró el litisconsorcio con la llamada en garantía, no se resolvió nada al respecto. En lo tocante al recurso de apelación, destacó que al mismo sirvió como argumento, que el trabajador asegurado es quien accede a la pensión y es a él a quien se debe reconocer y pagar, no a su patrono, así se trate de una pensión compartida, aunque no reconoció esa calidad en este caso; que finalmente, entendía que el argumento del actor se contraía a sostener que el Seguro Social ordenó el pago de la pensión a un tercero.

 

Estimó importante aclarar que en la demanda se pide el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, pero en ella se menciona que la misma pretende ser reconocida al actor, pero ordenando el pago de las mesadas causadas entre el 12 de mayo de 2000 y el 31 de enero de 2002, a favor del último empleador, sin autorización. Agregó que se demandó el reconocimiento y pago de una prestación ya reconocida, y se vinculó sin explicación a la Empresa de Energía de Bogotá, pero sin que el tema de la compartibilidad o compatibilidad pensional hubiera sido objeto de debate; y que, como el recurso de apelación se contrajo a establecer que la pensión que reconoció el demandado no es compartible, se trajo un hecho nuevo a discusión y se guardó silencio frente al verdadero motivo de la absolución que benefició al demandado en primera instancia.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Solicita que se case totalmente la sentencia acusada para que, “En sede de instancia, esa Alta Corporación, procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia  y en su defecto, se dispondrá acceder a las súplicas  formuladas por el actor, esto es, se dignará condenar a la demandada al reconocimiento y pago  a favor del trabajador asegurado demandante, de la pensión vitalicia por Vejez, a partir de la fecha de causación de la misma, en la cuantía que por Ley corresponda, sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente, mas las mesadas adicionales, los reajustes de Ley y los intereses moratorios. En cuanto a las Costas, se dignará esa Alta Corporación así estimarlas”.

 

Por la causal primera de casación formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados.

 

PRIMER CARGO

 

Lo presenta textualmente así: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la Ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 16 Decreto 1650 de 1977; en consonancia con los artículos 13, 14 y 15 del mismo estatuto; en relación con los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; en consonancia con el artículo 12  del Acuerdo 049 de 1990, aprobado pro el decreto 758 de 1990; en consonancia con lo normado en los artículos 9º, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo”.

 

“La violación pregonada se dio por causa de la falta de aplicación de una norma sustancial que evidentemente debió aplicarse al momento de decidir la alzada, dado sus efectos jurídicos hacia futuro y la importancia que reviste para el caso concreto…”.   

 

En la demostración, dice no discutir ningún aspecto fáctico ni probatorio, sino que se aparta de las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal, porque desconoció el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, así como los artículos 13, 14 y 15 de la misma norma, que determinan el régimen y la administración de los Seguros  Sociales Obligatorios, los requisitos para acceder a los servicios prestacionales correspondientes; que en ese desconocimiento normativo radica el yerro del Tribunal, pues no entiende cómo pudo dejar de aplicarla, cuando el actor es acreedor de la pensión de vejez, porque cumplió los requisitos de edad y de semanas cotizadas.

 

Agregó que la infracción directa de la ley sustancial es evidente, porque el sentenciador de segunda instancia no tuvo en cuenta para resolver, todas las semanas sufragadas para efectos del reconocimiento de la prestación pedida, y otra hubiera sido la conclusión si no hubiera desconocido las normas que regulan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios.

 

SEGUNDO CARGO

 

Acusa la sentencia impugnada, “…de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de la misma anualidad; en relación con lo dispuesto en los artículos 12 y 36  del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo. Todo ello en relación con lo normado  en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”.

 

No controvierte la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá. Lo que reprocha, es la legalidad del pago de las mesadas causadas y reconocidas por el ISS, a un tercero no beneficiario de la prestación; Asevera que el Tribunal no hizo una correcta apreciación de las normas en que fundó la negativa de las pretensiones; que el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 no faculta al Instituto para disponer la compartibilidad de una pensión de jubilación extralegal, con la de   vejez y, menos aún, lo autoriza para asignar libremente el retroactivo generado. Insistió en que la pensión de vejez es un derecho personalísimo, que sólo beneficia al trabajador, y es irrenunciable.

Añade que el Tribunal infringió el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, norma que determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y señala quienes son los beneficiarios de las prestaciones; que es la ley y los reglamentos vigentes para la época en que se le reconoció la pensión de vejez, los que establecen cómo debe hacerse ese reconocimiento y pago, y no es el Instituto de Seguros Sociales quien determina la compartibilidad de una prestación, pues no es de su resorte sino del empleador jubilante; que la pensión la causa, la financia y la paga el trabajador asegurado; que los asegurados y sus derechohabientes, son los únicos beneficiarios de las prestaciones, no el empleador. Transcribe un pasaje de la sentencia de la Corte, de fecha 20 de noviembre de 2007, radicación Nº 31821, para argumentar que el criterio jurisprudencial allí señalado, contrario al del Tribunal, enseña que la pensión corresponde al trabajador asegurado, porque  la compartibilidad, no es materia que deba ser definida por el  Instituto. Concluyó que si el ad-quem, hubiera consultado y aplicado las normas conforme a su sentido e inteligencia, hubiera revocado la sentencia de primer grado, y accedido a las súplicas de la demanda.

 

TERCER CARGO

 

Arguye que la sentencia acusada viola “… directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977; en relación con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.”.

 

Critica conclusiones del sentenciador de segundo grado, porque no aplicó el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, que preceptúa que las prestaciones que concede el Instituto no son susceptibles de cesión, embargo o retención,  salvo lo previsto en el artículo 411 del Código Civil, y el ISS cedió el retroactivo a la empresa jubilante; que el acto de reconocimiento de la pensión colisiona con la norma infringida, y por ello el Tribunal trasgredió directamente la ley sustancial, en la medida en que cohonestó una actuación ilegal del ente asegurador. Para finalizar sostiene, que si el ad quem hubiera tenido en cuenta la norma en cita para desatar la alzada, hubiera concluido que la pensión pedida no le fue reconocida al actor en la forma que le correspondía, pues el ISS, contrario a derecho, giró las mesadas pensionales causadas, a un tercero no beneficiario de la prestación.

 

LA RÉPLICA

 

Afirma que el escrito por el cual se sustenta el recurso extraordinario presenta fallas de técnica que impiden pronunciarse  de fondo pues, en primer lugar, no discute y, por ende, no destruye, el principal soporte del fallo, consistente en que, como los argumentos del  apelante, hacen referencia a la no compartibilidad de la pensión reconocida por el ISS, y este tema no fue planteado en la demanda, no podía decidir con tales fundamentos, y por esa razón, la sentencia acusada debe permanecer incólume.

 

Que los desaciertos técnicos se extienden al segundo cargo, porque el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, no fue interpretado por el ad quem y, que además, en la sustentación del recurso de casación se intentó  variar el curso del debate, pues lo pretendido es el pago de la pensión de vejez, por parte del Instituto de Seguros Sociales.

 

Para finalizar, dice que, de todas maneras, el recurso está llamado a fracasar, porque el Seguro Social reconoció y pagó la pensión de vejez al demandante, la cual, tenía la naturaleza de compartible con la de jubilación que le otorgó el empleador.

 

SE CONSIDERA

 

La identidad de vía, el propósito común de los mismos, y la similitud argumentativa, permite resolver conjuntamente los cargos, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la  Ley 446 de 1998.

 

Se impone afirmar que como la pensión de jubilación convencional que la Empresa de Energía de Bogotá reconoció al actor, no es compatible con la otorgada por el ISS, por aquella haber sido concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, esto es, en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el ex empleador quedó obligado a cancelar solamente el mayor valor existente entre aquella y ésta, dada su  indudable compartibilidad.

 

En sentencia del 29 de julio de 2008, radicación 33837, en asunto con idénticos contornos al que ahora se resuelve, esta Sala asentó:

 

“En ese sentido debe precisarse que el juzgador concluyó que la obligación de la empleadora de asumir totalmente la jubilación convencional iba hasta el 19 de septiembre de 2001, cuando el demandante cumplió 60 años de edad, ya que con posterioridad a esa fecha solamente le quedaba por asumir el mayor valor o diferencia pensional, y por ello era totalmente válido y legal que lo sufragado de más, desde ese momento, hasta cuando se le reconoció la pensión por vejez, a cargo del ISS – el 31 de enero de 2002, no le correspondiera al trabajador, sino a su empleadora.  De ahí que no se pueda decir, como se hace en los cargos, que se transfirió o cedió algún derecho a favor de un tercero, ni que éste se apropió o aprovechó en modo alguno.

 

“Por lo demás, tampoco resultan aceptables las consideraciones del recurrente, que parten de una compatibilidad entre la pensión extralegal reconocida en 1991, por la empleadora, y aquella de vejez, a cargo del ISS, toda vez que como lo estableció el ad quem, en las condiciones reseñadas en su decisión -de no haberse acreditado un convenio de las partes en tal sentido y de haberse cotizado al ISS por el asegurado pensionado-, era totalmente válida la compartibilidad pensional. En ese sentido, sí se exoneraba el empleador, dado el cumplimiento de las reseñadas exigencias, contenidas en los Acuerdos del ISS, cuya observancia no discute el impugnante, pues en ese tema solo asegura que el actor no tenía un tiempo de servicios mínimo, al entrar en vigencia la cobertura; sin embargo, tal no es supuesto que conduzca a que las pensiones dejen de ser compartidas”.

 

Para responder el tercer cargo, valga recordar lo que en sentencia de 8 de julio de 2008, radicación 32010, al reiterar la del 20 de noviembre de 2007, radicación 31294, se expuso:

 

“(…) no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad. Nº 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.   

Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago. 

 

“Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación”.

 

“Recientemente la Corte en fallo 33324 del 2 de abril de 2008, proferido en proceso adelantado contra la misma empresa demandada concluyó: ““Por lo demás, esta Sala de la Corte en sentencias que son múltiples, ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales, reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compartibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.””

 

En consecuencia, es claro que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES estaba facultado para ordenar que el retroactivo de la pensión de vejez fuera girado a la empresa que, en su condición de jubilante, había pagado al actor el valor íntegro de la pensión de jubilación, cuando en virtud del reconocimiento que hizo la entidad de seguridad social, había cesado en su obligación de seguir pagando la pensión convencional. Entender lo contrario, significaría, ni más ni menos, permitir un doble pago por una prestación destinada a ser compartida. Es decir, el ISS no hizo cosa diferente a cumplir con lo que le imponen los preceptos legales y reglamentarios mencionados a lo largo de esta providencia.

 

Acorde con lo anterior, precisa decirse que no se configuraron las violaciones a ley que denuncia el recurrente y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

 

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que JOSÉ DOMINGO OSPINA BARRIOS promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

Costas en casación al recurrente. Señálase como agencias en derecho la suma de $2’800.0000.oo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE,  Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                      ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                     LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE        FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ