CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No.40247

Acta No. 16

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo dos mil once (2011).

 

 

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 12 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió JAIRO ELIECER GARCÍA GARCÍA.

 

 

ANTECEDENTES

 

JAIRO ELIECER GARCÍA GARCÍA  demandó al BANCO POPULAR S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se declare que entre las partes existió contrato de trabajo a término indefinido, del 11 de abril de 1972 al 14 de diciembre de 1994; en consecuencia pide que se condene al pago de la pensión de jubilación, por haber laborado más de 20 años en el sector oficial, a partir del 19 de diciembre de 2006; indexación y costas y agencias en derecho (folio 2).

 

En  sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó para la entidad demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido del 11 de abril de 1972 hasta el 14 de diciembre de 1994, que nació el 19 de diciembre de 1951, por lo tanto, al cumplir 55 años de edad y haber laborado más de 20 años tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación en su condición de trabajador oficial; que mediante comunicación 921-004721-2006 del 18 de diciembre de 2006, la entidad demandada negó la pensión solicitada, pues alega que el actor a pesar de haber cumplido con el tiempo de servicio de 20 años, no cumplió con la edad antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, situación que según la entidad demandada hace que la pensión fuese una expectativa y no un derecho adquirido; que se desvinculó de la entidad, mediante renuncia debidamente aceptada.

 

El BANCO POPULAR S.A., al contestar la demanda (folios 61 a 69), se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó el contrato individual de trabajo y los extremos de la relación laboral, señaló que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, pues durante la relación laboral estuvo afiliado al ISS, entidad que subrogó a los empleadores en el riesgo de la pensión de jubilación, por lo que es ésta la entidad que debe reconocer la pensión, cuando el afiliado reúna el requisito de los 60 años de edad. Propuso las excepciones de Inexistencia de la obligación, falta de título y causa en el actor y cobro de lo no debido.

 

El Juzgado Quinto Tercero del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 20 de agosto de 2008, condenó al Banco Popular S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 19 de diciembre de 2006, en cuantía de $946.444,oo, debidamente indexada, junto con los reajustes anuales y adicionales de junio y diciembre, así como las mesadas causadas del 19 de diciembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2008, por la suma de $ 22.583.266 y por intereses moratorios la suma de $5.333.970 y las costas a cargo de la demandada (folios 149 a 161).

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

Apeló la demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia del 12 de febrero de 2009 (folios 9 a 24 C. del T.), adicionó la decisión del a-quo en los siguientes términos:

 

“1.ADICIONAR la sentencia de fecha 20 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en el sentido de que el BANCO POPULAR S.A. está obligado al pago de la pensión de jubilación, hasta que el ISS reconozca la pensión, a partir de esta fecha estará a cargo de la demandada solamente el mayor valor, si lo hubiere.

 

  1. Sin costas en esta instancia.”

 

 

Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada sostuvo:

“La controversia gira en torno al régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor y cuál es la entidad obligada al reconocimiento de la pensión.”

 

Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala radicación 27746 del 29 de junio de 2006 y radicación 29991 del 11 de septiembre de 2007, el Tribunal señaló:

 

“3. De lo anterior se desprende que los servidores del Banco Popular cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se rigen por la Ley 33 de 1985, puesto que el ISS no subrogó a las entidades obligadas a reconocer la pensión en el pago de la pensión de vejez de estos trabajadores, el ISS solamente los releva  y en los términos de las disposiciones que regulan los riesgos de IVM en dicha entidad. Por consiguiente, le corresponde al empleador reconocer la pensión en cuantía y monto determinado en la Ley 33 de 1985 y cuando el ISS reconozca la pensión estará a cargo de la entidad oficial sólo el mayor valor si lo hubiere.”

 

“3.2 En nuestro caso, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor tenía cumplidos los 40 años de edad, pues de acuerdo con la copia de la cédula que obra a folio 22, nació el 19 de diciembre de 1951, por lo que en términos de dicha ley lo cobija el régimen de transición, fecha en la cual el Banco Popular ostentaba la calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, que lo calificaba como trabajador oficial, por lo tanto, el régimen que lo cobijaba era el de la Ley 33 de 1985, que exigía como requisitos para la pensión de vejez, 20 años de servicio y 55 años de edad. La entidad demandada no está facultada, en virtud de mantenerlo vinculado hasta que cumpla los requisitos exigidos por el ISS, para negarse a otorgar la pensión que a él corresponde, pues como se expuso en la sentencia citada el ISS no subrogó a las entidades obligadas a reconocer la pensión en el pago de la pensión de vejez de los trabajadores, el ISS solamente la releva, y en los términos consagrados en las disposiciones que regulan los riesgos de I.V.M.

 

“Por consiguiente le corresponde al empleador reconocer la pensión en la cuantía y monto determinado en la Ley 33 de 1985, y cuando el ISS reconozca la pensión estará a cargo de la entidad oficial solamente el mayor valor, si lo hubiera. En consecuencia en estos términos se adicionará la sentencia de primera instancia.”

 

 

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Fue interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurso que la Honorable Corte “…“case en su totalidad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.”

 

“En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporacn que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al opositor Jorge Eliécer García García, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y absuelva de las condenas relativas a mesadas retroactivas e intereses.”

 

 

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados.

 

PRIMER CARGO

Textualmente reza: “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 º literal e), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 Y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.”

 

Expresó que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador determina el régimen legal aplicable a sus trabajadores, por lo tanto, al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales.

Agregó que el banco “fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues solo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 30 de octubre de 2006, según se afirma en la demanda.”

Por consiguiente dijo que el demandante para el momento de la privatización del banco, tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido; adujo que con la privatización se cambió el régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones a aquellas personas que no reúnan los requisitos señalados en las normas que regulan el derecho pensional pretendido.

Consideró que una persona como el recurrente que prestó sus servicios al banco-cuando este tenía la calidad de entidad oficial- y cumple con el requisito de edad, habiendo estado afiliado al ISS por los riesgos IVM, no le correspondería aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.

Acorde con lo anterior explicó que el demandante para efectos del ISS, estaba asimilado a un trabajador particular y por ello en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

En suma indicó que las personas que se desvincularon al banco con anterioridad a su privatización, no consolidaron el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y coligió que al actor no lo cobija el régimen de transición debido a que no tenía el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social.

 

LA RÉPLICA

 

Dijo que la normatividad que consagra el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para quienes a la vigencia del régimen de seguridad social tuvieran 20 años o más de servicios, estuviesen vinculados o no, permite aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985, que no se debe entender modificada por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad pública, Ley 226 de 1995, que reguló la enajenación de la propiedad accionaria estatal. Así mismo, adujo que la privatización de la demandada no la exime de las obligaciones laborales contraídas con anterioridad.

 

Se apoyó en Jurisprudencia de esta Corte para resaltar que la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurro de la relación la entidad se haya privatizado.

 

Explicó que de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100, permite aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y no las normas aplicables a los trabajadores particulares como lo pretende afirmar la censura. Citó la radicación 10803 del 29 de julio de 1998 para señalar que la demandada debe asumir el pago de las obligaciones pensionales toda vez que afilió al actor al ISS.

 

SE CONSIDERA

 

No existe discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 11 de abril de 1972 y, se desvinculó el 14 de diciembre de 1994; que cumplió 55 años de edad el 19 de diciembre de 2006; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996.

 

En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36  de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación esté determinada por los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto lo dispuso la sentencia impugnada.

 

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008 Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues, por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

 

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo.

 

Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento  del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o por la entidad a la que se encuentre afiliado, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se confirmó en la sentencia acusada.

 

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura y el cargo no prospera.

 

SEGUNDO CARGO

Dice:“La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de
interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con
los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 Y 75 del Decreto 1848 de 1969.”

 

 

Estimó que no es procedente la actualización de la base salarial porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Jairo Eliécer García García se desvinculó el 14 de diciembre de 1994, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1 de abril de 1994, cuando empezó a regir la ley 100 de 1993, y conforme con la jurisprudencia de esta Sala no es procedente la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones de la ley 100 de 1993.

 

LA RÉPLICA

 

La oposición se refirió a jurisprudencia de esta Sala para reiterar la postura de la Corte en cuanto a la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional.

 

SE CONSIDERA

La Sala se limita a determinar si en el presente asunto, era viable proceder a indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

 

En torno al punto anotado se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 19 de diciembre de 2006, razón que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

 

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, al confirmar la decisión de primera instancia que dispuso la indexación de la primera mesada.

 

Así las cosas, no prospera el cargo.

 

Las costas del recurso son a cargo de la parte impugnante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria.

 

Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 12 de febrero de 2009, dentro del proceso promovido por JAIRO ELIECER GARCÍA GARCÍA contra el BANCO POPULAR S.A.

 

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $10’700.000, oo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN           GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                                                 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ              JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS          CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
                                                                          

 

 

 

 

 

 

  • writerPublicado Por: junio 28, 2015