11001-03-15-000-2010-00018-00(AC) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00018-00(AC)

Actor: CONSUELO DEL CARMEN BLANCO MEJIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la actora contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por haber proferido la sentencia de 22 de noviembre de 2007, dentro de la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por ella contra el Municipio de San José de Pare, Boyacá, que profirió el Decreto Nº 039 de 30 de diciembre de 1999, por medio de la cual fue retirada de su cargo como docente del ente territorial.

EL ESCRITO DE TUTELA.

Consuelo del Carmen Blanco Mejía, interpuso acción de tutela contra el mencionado Despacho judicial, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, estabilidad laboral e igualdad.

Como fundamento de su acción expuso:

De conformidad con los Decretos Nos. 027 del 1° de abril de 1997 y 015 de 7 de marzo de 1998, proferidos por el Alcalde Municipal de San José de Pare, Boyacá, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de docente, desempeñándose en varias escuelas del mencionado ente territorial.

Posteriormente, mediante Decreto Nº 039 de 30 de diciembre de 1999, proferido por el Alcalde Municipal, fue derogado el Decreto Nº 027 de 1997 por medio del cual había sido nombrada en provisionalidad; siendo comunicada tal decisión a través del Oficio Nº 1023 del 31 de diciembre de 1999.

Ante esta situación, interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho contra el Decreto Nº 039 de 1999; siendo decidida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 22 de noviembre de 2007, negando las pretensiones.

El fallo anterior se fundamentó en qué: (i) los nombramientos en provisionalidad no pueden ser asimilados a los de propiedad y por ende carecen de fuero de estabilidad, (ii) la facultad discrecional conferida al nominador para disponer del cargo de la actora estaba conforme a la ley, de tal manera que la desvinculación podría darse en cualquier momento y (iii) la actora no logró probar los vicios de falsa motivación, desviación de poder y violación de las normas en que debía fundarse el acto acusado.

Interpuso el recurso de apelación el cual no fue concedido por el Tribunal acusado.

Considera la demandante que el Tribunal Administrativo de Boyacá, se apartó de su propio precedente jurisprudencial adoptado mediante la sentencia de 23 de junio de 2005, la cual accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por María de Jesús Torres contra el Municipio de San José de Pare, Boyacá, a diferencia de lo ocurrido en su caso, no obstante revestir las mismas características.

Como consecuencia de lo anterior solicitó, tutelar los derechos fundamentales invocados, dejar sin efectos la providencia acusada y ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá, proferir una nueva decisión atendiendo a las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

LA PROVIDENCIA ACUSADA

En sentencia de 22 de noviembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Boyacá, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la actora contra el Municipio de San José de Pare, Boyacá. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 58 a 71):

Conforme al precedente jurisprudencial aplicable[1] de manera general a los nombramientos provisionales de los empleados del Estado, se colige que estos no pueden ser asimilados a los nombramientos en propiedad y por ende no gozan del fuero de estabilidad que caracteriza a los empleados escalafonados en carrera administrativa, ni se les pueden aplicar las causales de retiro del servicio que operan para los funcionarios de carrera; por lo tanto, el nominador aplicando su facultad discrecional puede desvincular en cualquier momento a los empleados en provisionalidad por razones del mejoramiento del servicio, las cuales se presumen, y sin necesidad de motivar el acto administrativo de terminación del nombramiento, pues la ley no determina esta condición

Respecto a los vicios de falsa motivación y desviación de poder de los actos acusados, la actora no allegó prueba que demuestre que la administración se basó en criterios ilegales o torcidos frente a las actuaciones que se surtieron.

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA

El Despacho de la Consejera, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez,  admitió la demanda de tutela y ordenó notificarla al Tribunal Administrativo de Boyacá.

Por Secretaría General de esta Corporación fue remitido el expediente a este Despacho, por haber sido negada en Sala la ponencia inicial.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

El Tribunal Administrativo de Boyacá.

La Dra. Luisa Mariana Sandoval Mesa, en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Boyacá y ponente del fallo acusado, en Oficio visible de folios 90 a 108, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

Luego de efectuar el análisis probatorio de los documentos allegados al proceso que dio origen a esta acción de tutela, la Sala de Decisión Nº 5 de entonces concluyó que normativamente no se presentaba trasgresión de normas superiores, por lo que consideró legal el retiro de la actora que ostentaba un nombramiento provisional como docente en el Municipio de San José  de Pare, Boyacá.

La Sala basó su decisión en el criterio reiteradamente sostenido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual a los servidores que desempeñan cargos de carrera administrativa pero que no han accedido a éstos por concurso, no los protege fuero de estabilidad alguno.

Por otro lado, considera que la acción de tutela no debe prosperar por cuanto el requisito de la inmediatez no ha sido tenido en cuenta por la demandante, debido a que pudo haber interpuesto el recurso de queja y no lo hizo y solamente un año después intenta a través de ésta acción debatir un asunto que ya ha sido definido bajo los postulados de respeto por el debido proceso, dentro de los marcos de la legalidad y acudiendo a la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.

Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial que se adoptó en realidad, envuelve una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad.

Esta Sala en líneas generales comparte la jurisprudencia constitucional según la cual, en el Estado Social de Derecho, la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, de acción de cumplimiento o de acción popular.

Adicionalmente, si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[2]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Análisis del caso en concreto.

La demandante interpuso acción de nulidad y restablecimiento contra la Resolución N° 039 de 30 de diciembre de 1999 proferida por el Alcalde Municipal de San José de Pare, Boyacá, por medio de la cual sin motivación alguna fue declarado insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de docente del ente territorial.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 22 de noviembre de 2007, negó las pretensiones de la demanda, según la actora quebrantando su propio precedente así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en relación con la obligación de motivar los actos de desvinculación de los funcionarios públicos que ejercen cargos de carrera en provisionalidad violando además el principio de igualdad frente a las decisiones judiciales. Por lo anterior en esta instancia se pretende el estudio de fondo del asunto con el fin de dejar sin efectos la providencia acusada.

No obstante, la Sala ha desarrollado un test respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en el cual se expresan requisitos de procedibilidad y defectos de fondo, de tal manera que para entrar a conocer de estos, la acusación debe superar aquellos.

Sobre este asunto la Corte Constitucional[3], como esta Sala[4] han expresado que para que la acción de tutela proceda contra una sentencia judicial, debe primero cumplir con la cláusula o requisito formal de la inmediatez, es decir, que ésta debe haberse interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental.

Significa esto que la aplicación de tal exigencia debe cumplir con unos parámetros objetivos, que estén de acuerdo al ordenamiento jurídico. Por lo que, en virtud de lo señalado en el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo[5], que establece 6 meses para la perención de los procesos administrativos[6], la Sala ha determinado que es acertado exigir éste, como el plazo prudente para que el administrado ejerza la acción de tutela contra una providencia judicial que considera, es violatoria de sus derechos fundamentales, por constituir una vía de hecho.

Lo anterior, porque al igual que la figura de la perención, la aplicación del principio de inmediatez tiene como finalidad evitar el  aplazamiento o la dilación por parte de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos. Es decir, se persigue que la tutela contra providencias judiciales, prescinda de cualquier tipo de negligencia en el deber de acudir ante la administración de justicia, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

La exigencia de éste término encuentra justificación en la Convención Americana de Derechos Humanos[7], la cual establece un plazo de 6 meses para la admisión de la petición o comunicación de denuncias o quejas sobre su violación. En este sentido, el criterio establecido por esta Sala se hace razonado, legítimo e imparcial, en tanto tiene fundamento en una norma internacional que busca el respeto por los Derechos y Libertades de las personas y que hace parte del Bloque de Constitucionalidad, según el artículo 93 de la Carta Magna[8].

En el presente caso no se está cumpliendo con el mencionado requisito, pues no puede aceptarse que luego de 2 años de haber sido proferida la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, la actora pretenda reabrir la discusión sobre el criterio jurídico tenido en cuenta para fallar, después de que en términos de proporcionalidad, se desbordó el lapso para reclamar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados, sin expresar y probar justificación alguna para tal negligencia.

Por lo anterior, no es sensato aceptar a la luz de la razón y la equidad, que se pretenda hacer valer una supuesta afectación de los derechos invocados con tan alto grado de tardanza. De no cumplirse con este requisito en la tutela contra providencias judiciales, se permitiría que ésta se convierta en una instancia revisora en cualquier tiempo, de la actividad del juez del conocimiento, creando además, inseguridad jurídica respecto de lo que en el momento es el derecho viviente para los Jueces[9].

Adicionalmente esta Corporación entiende que la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario nombrado en provisionalidad derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala en sede de acción de nulidad y restablecimiento del derecho[10], no tiene fuero de estabilidad alguno, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó y también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. Entiende ésta Corporación que, como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede darse de la misma manera, sin que esto pueda considerarse violatorio del debido proceso.

Sin embargo, como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, no obstante ello debe ser probado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente, lo cual no se observa en el presente caso.

Finamente es de advertir que si bien la Corte Constitucional[11] ha sostenido que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera debe estar motivado, esta Sala disiente de este planteamiento, pues se reitera, el nombramiento de los provisionales se basa en facultades discrecionales y su única finalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, ante la imposibilidad temporal de realizar un nombramiento técnico derivado de un concurso de meritos, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del provisional.

Así las cosas, entiende la Sala que las acusaciones que pretenden enervar la presunción de constitucionalidad de la decisión enjuiciada no tienen vocación de prosperidad, siendo ésta una razón adicional que corrobora la necesidad de rechazar por improcedente el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Recházase por improcedente la acción de tutela incoada por Consuelo del Carmen Blanco Mejía contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por haber proferido dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por ella contra el Municipio de San José de Pare, Boyacá, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 que le negó las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN.                           BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

GERARDO ARENAS MONSALVE.         GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.         LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.      VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

[1] El Tribunal Administrativo de Boyacá, hizo referencia en la Sentencia del 13 de marzo de 2003. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Radicación N° 76001 – 23-31-000-1998-1834 – 01 (4972 – 01).

[2] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

[3] Corte Constitucional, sentencia T-1009/06. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. “Ahora bien, tratándose de los casos en que se acude a la tutela para atacar una decisión judicial, esta Corporación ha indicado de manera específica el presupuesto de la inmediatez como uno de los requisitos generales de la procedibilidad excepcional que se reconoce en la materia, pretendiendo con su consagración como tal, resolver la tensión existente entre orden y seguridad, entre protección efectiva de los derechos y estabilidad; por lo que, previamente a abordar el fondo del asunto, el juez constitucional debe efectuar una estricta verificación de cuándo la tutela no se ha interpuesto en un término razonable, para impedir que se convierta en factor de inseguridad frente a decisiones en las que mientras no se enerve la presunción de constitucionalidad de la providencia, ésta surte efectos.”

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección  Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-01075- 01. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima.

[5] Código Contencioso Administrativo, artículo 148. Perención del Proceso. Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante, permanezca el proceso en la secretaría durante la primera o única instancia, por seis meses, se decretará la perención del proceso. El término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia o desde la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público, en su caso. En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Dicho auto se notificará como las sentencias, y una vez ejecutoriado se archivará el expediente. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. Si ésta no ha caducado podrá intentarse una vez más. En los procesos de simple nulidad no habrá lugar a la perención. Tampoco en los que sean demandantes la Nación, una entidad territorial o una descentralizada.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Consejera Ponente, Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. Bogotá, D.C., (Treinta y uno) 31 de agosto de dos mil cinco (2005). Actor: Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S. A., COMMSA Demandado: Instituto Nacional de Vías  - INVIAS. “La perención del proceso prevista en el artículo 148 del C.C.A. sólo aplica para las demandas que se originan en el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, las acciones contractuales y las acciones de reparación directa.”

[7] Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 46. 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;  b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;  (…).

[8] Constitución Política, artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. (Modificado por el Acto Legislativo 1/2001. Fueron agregados incisos 3º y 4º.)

[9] Corte Constitucional, sentencia C-557/01. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

[10] La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, criterio que actualmente no ha variado.

[11] Corte Constitucional, sentencia T- 254 de 2006.