CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00026-00(AC)

Actor: ORDEN DE HERMANOS MENORES CAPUCHINOS DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia, contra el Tribunal Administrativo de Nariño por la expedición de la sentencia del 21 de agosto de 2009, dentro de la acción popular con radicación 2007-00114.

EL ESCRITO DE TUTELA

Solicita en amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso y propiedad, que se deje sin efectos la sentencia antes señalada, y en consecuencia se declaren nulas todas las actuaciones que se ha adelantado en cumplimiento de dicha providencia.

Como hechos y consideraciones en los que sustenta sus pretensiones, se expusieron en síntesis, los siguientes (Fls. 1-9):

Manifiesta que la señora Consuelo del Rocío Burbano Ruano interpuso acción de popular contra el Municipio de Túquerres, para que se declare inoponible a los habitantes de ese municipio la Resolución 95 del 23 de marzo de 2006 proferida por la Oficina de Planeación de esa entidad territorial, mediante la cual se concedió una licencia a la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia para cerrar la plazuela ubicada frente al Templo de San Francisco.

Indica que en la contestación de la demanda se opuso a todas las pretensiones alegando, que el lote objeto de litigio es de su propiedad, como lo acreditó dentro del proceso judicial mediante los documentos pertinentes.

Señala que el Juzgado Primero Administrativo de Pasto a través del fallo de 19 de mayo de 2009, negó las pretensiones de la acción popular, motivo por el cual la parte accionante interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la sentencia de primera instancia, amparó el derecho de uso del espacio público y le ordenó a la Alcaldía de Túquerres, inaplicar la resolución arriba señalada y suspender el cercamiento del lote objeto del proceso.

Afirma que la sentencia del Tribunal accionado le dio valor probatorio a la escritura pública N° 590 del 22 de julio de 1952 de la Notaría Segunda de Túquerres, donde se estipula que el terreno se adquiere para que sirva de plazuela del Templo de San José, y a un certificado de la Oficina de Planeación del mismo municipio, en el que consta que el referido lote es de uso público; pero que incurriendo en un defecto fáctico no le dio ningún valor probatorio a un certificado expedido por la misma oficina, en el que se afirma que el terreno no constituye espacio público y que es de propiedad única y exclusiva de la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia.

Argumenta que los documentos tenidos en cuenta por el Tribunal accionado no son conducentes para demostrar el carácter de uso público de un bien, por cuanto a través de los mismos no se acredita la existencia de un título de dominio a favor de la Nación, y que fueron valorados de forma arbitraria porque la autoridad judicial desconoció un certificado de la Oficina de Planeación del municipio que reconoce el carácter privado del referido lote.

Añade que en la sentencia controvertida se indica que el bien objeto de litigio es de su propiedad, pero que el mismo constituye espacio público y que sólo puede utilizarse como plazuela, estableciendo esta forma una limitación de los derechos de uso, goce y disposición sobre dicho bien.

Argumenta que la restricción impuesta por la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño constituye un gravamen que afecta el núcleo esencial del derecho a la propiedad, y que en dichos eventos la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz de protección[1].

Estima que en el presente caso el derecho a la propiedad está conexidad con el derecho a la igualdad que es fundamental y de aplicación inmediata, porque a favor de las personas naturales sí se reconocen plenamente los derechos de usar, gozar y disponer sobre los bienes.

En relación con lo anterior, cita algunos apartes de la sentencia T-554 de 1998 de la Corte Constitucional, para justificar el amparo del derecho a la propiedad cuando el mismo se encuentra en conexidad con la igualdad.

Sostiene que la sentencia controvertida incurrió en un defecto sustantivo que hace procedente la acción de tutela, por cuanto aplicó los artículos 5 de la Ley 9 de 1989, 62 de la Constitución Política, las sentencias C-346 de 1997 y T-518 de 1992 de la Corte Constitucional, en desconocimiento de los artículos 58 de la Carta Política y 669 del Código Civil, que en su criterio constituyen las normas aplicables al caso en concreto.

Destaca que el artículo 62 de la Constitución fue erróneamente aplicado por el Tribunal accionado, porque el mismo protege las donaciones para fines de interés social, pero que en el presente caso lo que existió fue una compraventa de un terreno por parte de la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia, que sería destinado para crear la plazuela del Templo de San José.

INTERVENCIONES

Surtidas las comunicaciones de rigor acudieron a la presente actuación los siguientes intervinientes:

1. El Dr. Luis Javier Rosero Villota, Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño (Fls. 55-59).

Señala que la sentencia controvertida no incurrió en ninguna de las causales jurisprudencialmente establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, en tanto valoró en conjunto, de forma motivada y razonable el acervo probatorio, incluyendo la certificación de la Oficina de Planeación del Municipio de Túquerres que la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia invoca en su favor, para concluir que el bien objeto del litigio es de su propiedad, pero que el mismo desde su adquisición está destinado a la satisfacción de un interés general como lo es la construcción de la plazuela del templo de San José, motivo por el cual no puede permitirse su cercamiento.

De otro lado, cita algunos apartes de las sentencias del 9 de noviembre de 2006, expediente 01192, C.P. Héctor J. Romero Díaz, y del 6 de febrero del mismo año, expediente 01160, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para argumentar que el amparo solicitado debe rechazarse porque la acción de tutela es improcedente para controvertir providencias judiciales, como quiera que la norma que permitía esta modalidad de la acción constitucional, fue declarada inexequible mediante la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional.

2. La señora Irene Rosero López, defensora pública del Municipio de Túquerres (Fls. 64-67), aporta cinco fotografías sobre el bien objeto de litigio, para ilustrar que el mismo es continuo a una propiedad de Rocío Burbano Ruano, esto es, de la persona que interpuso la acción popular, que en su criterio pretende construir una servidumbre de tránsito en el referido lote para la entrada de vehículos a su garaje.

Afirma que el mencionado predio ha sido destinado para múltiples actividades, desde religiosas hasta deportivas sin que su uso sea cotidiano, motivo por el cual paulatinamente se ha llenado de basura y escombros.

Considera que la destinación que le dé la Orden de los Hermanos Menores Capuchinos de Colombia al lote continuo al inmueble de Rocío Burbano Ruano, no afecta negativamente a la comunidad, en tanto la misma cuenta con establecimientos públicos y privados de todo tipo.

3. Consuelo Del Rocío Burbano Ruano (Fls. 87-91), mediante apoderado, señaló que a la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia dentro del proceso de la acción popular decidida por el Tribunal accionado, se le respetaron todos sus derechos fundamentales, en tanto se le brindó la oportunidad de exponer sus argumentos dentro de las etapas legalmente establecidas.

Indica que tampoco se ha desconocido el derecho a la propiedad, que no ostenta el carácter de fundamental, porque en el proceso que desató la acción popular se demostró que el bien objeto del litigio se adquirió con el producto de la venta de un lote donde estaba ubicada la plazuela del anterior templo, y con el único propósito de construir la plaza del Templo de San José.

Por lo anterior, estima que el bien objeto de la acción popular es de propiedad privada, pero la destinación del mismo está limitada en los términos antes señalados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1°- Competencia.

La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia, contra el Tribunal Administrativo de Nariño por la expedición de la sentencia del 21 de agosto de 2009, dentro de la acción popular con radicación 2007-00114, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2°-  La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural.

De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto:

“cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas[2], las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente[3], se consideran pruebas inadmisibles[4] o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 2001[5], las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”.

Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo:

“Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[6].

En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales:

“El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”.

El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia.

Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable.

La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.  La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte la mencionada decisión, precisó:

“…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”.

En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional  o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c)  Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora:  Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación.

Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b). Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones:

La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre.

En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico.

Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

3° - Análisis del caso en concreto.

Al analizar los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se observa que en síntesis la parte accionante considera que la providencia del 21 de agosto de 2009 del Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por las siguientes acciones u omisiones:

1. Estima que aplicó los artículos 5 de la Ley 9 de 1989, 62 de la Constitución Política, las sentencias C-346 de 1997 y T-518 de 1992 de la Corte Constitucional, en desconocimiento de los artículos 58 de la Carta Política y 669 del Código Civil, que en su criterio constituyen las normas aplicables al caso en concreto.

1. B) Afirma que no se valoró una certificación de la Oficina de Planeación y Desarrollo Municipal de Túquerres, en la que se indica que el bien objeto de litigio es de propiedad de la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia y que no constituye espacio público.

Añade que el certificado del 5 de junio de 2008 de la oficina antes señalada, a partir del cual se determinó que el referido lote constituye un bien destinado al espacio público, no es idóneo para acreditar tal situación, en tanto no existe un acto administrativo mediante el cual la autoridad competente así lo declare.

1. C) Alega que se desconoce el derecho a la igualdad, porque la sentencia controvertida al considerar que el mencionado bien por uso y afectación constituye espacio público, lo priva de forma discriminatoria respecto de los particulares, de los derechos de disponer y usufructuar el inmueble.

Con el fin de establecer si las acciones y omisiones antes descritas dan lugar a alguna causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, de acuerdo a las consideraciones expuestas en el numeral 2° de la parte motiva de esta providencia, a continuación se analizaran en el orden anunciado las mismas.

1. De la presunta configuración de un defecto sustantivo por la indebida aplicación de los artículos 5 de la Ley 9 de 1989, 62 de la Constitución Política, las sentencias C-346 de 1997 y T-518 de 1992 de la Corte Constitucional, en desconocimiento de los artículos 58 de la Carta Política y 669 del Código Civil.

El artículo 58 de la Constitución Política consagra el derecho a la propiedad privada y el 669 del Código Civil, define el dominio como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella no siendo contra ley o derecho ajeno.

Al analizar la sentencia controvertida (Fls. 32-42), en primer lugar se aprecia que el Tribunal Administrativo de Nariño en ningún momento pone en duda que el bien objeto de litigio constituya propiedad de la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia, es más, partiendo de ese hecho considera que el referido lote por el uso y la destinación que se la ha dado puede catalogarse como de espacio público, teniendo en cuenta la definición prevista en el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 que consagra:

“ARTICULO 5o. Entiéndese por Espacio Público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la disposición antes señalada, no es contradictorio que un bien privado pueda considerarse como espacio público, y por ende, que su uso, goce y destinación tengan algunas limitaciones en beneficio del interés general, como concluyó la autoridad judicial accionada a partir del acervo probatorio del expediente de la acción popular, y de algunas consideraciones de la sentencia del 5 de noviembre de 2003, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C.P María Inés Ortiz Barbosa, expediente número 2000-03447-01 (AP-03447), que destaca los efectos que tiene el espacio público respecto del régimen de propiedad privada que reconoce y garantiza el ordenamiento superior, y que a su vez sobre el particular cita las sentencias C-346 de 1997 y T-518 de 1992 de la Corte Constitucional.

En criterio de la Sala el Tribunal accionado no desconoció el artículo 58 constitucional ni el 669 del Código Civil, en tanto consideró que en el caso de autos el derecho a la propiedad de la parte accionante debía armonizarse con otro derecho que está consagrado legalmente y que tiene un carácter prevalente por estar directamente relacionado con el interés general, esto es, el respeto del espacio público.

En virtud de lo anterior concluyó, que la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia no podía cercar el bien que es de su propiedad, porque con tal hecho privaría a la comunidad de Túquerres de un inmueble que por su uso o afectación ha sido destinado a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales.

En ese orden de ideas se evidencia, que el Tribunal Administrativo de Nariño de manera motivada expuso las razones por las cuales debía armonizarse el derecho a la propiedad de la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia con el derecho colectivo al espacio público, motivo por el cual no se observa que al desentrañar el sentido de las norma antes señaladas y citar sobre el particular algunas sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, haya incurrido en una interpretación arbitraria que desconozca el ordenamiento jurídico, razón por la cual, el ejercicio interpretativo realizado por el juez accionado no puede considerarse como un hecho que se enmarque en algunas de las causales jurisprudencialmente previstas para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales.

Adicionalmente, es necesario recordar que la labor interpretativa que realizan los jueces constituye una manifestación del principio de la autonomía funcional, en virtud de la cual pueden de forma libre e independiente interpretar la normatividad sustancial o procesal y valorar las pruebas, siempre y cuando en sus razonamientos no se demuestre una flagrante contradicción con los mandatos legales o con los hechos que resultan probados en el proceso.

Por lo anterior, si el juez de tutela no evidencia y justifica con poderosas razones de orden constitucional, que la interpretación o valoración probatoria del juez ordinario es contraria al ordenamiento jurídico, caprichosa, infundada o arbitraria, no puede intervenir en la competencia que la Ley le ha dado éste para administrar justicia en determinados asuntos.

En el caso de autos la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Nariño sobre la violación del derecho al espacio público, en criterio de la Sala no fue arbitraria, infundada o caprichosa, y por el contrario, se observa que en ejercicio legítimo del principio de la autonomía funcional expuso de forma clara y coherente las razones de su decisión.

Finalmente, en cuanto a la alusión que se hace en la sentencia controvertida del artículo 62 constitucional que versa sobre el destino de las donaciones intervivos o testamentarias hechas conforme a la ley para fines de interés social, se observa que el mismo se citó para afirmar que los testimonios rendidos en el proceso junto con la donación que se le realizó a la parte accionante para adquirir el bien objeto de la acción popular, sólo probaban que la propiedad del referido lote está en cabeza de la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia (Fls. 40-41), con lo cual en forma alguna se vulnera el derecho reconocido en los artículos 58 de la Constitución Política y 669 del Código Civil.

1. De la presunta configuración de un defecto fáctico por la pretermisión de una prueba y la indebida valoración del acervo probatorio.

Al analizar la sentencia de segunda instancia que amparó el derecho al uso del espacio público, se observa que la autoridad judicial accionada al analizar las certificaciones emitidas por la Oficina de Planeación y Desarrollo Territorial sostuvo lo siguiente (Fl. 40):

“En el presente caso es claro que el bien ubicado entre la carrera 16 con calle 13 objeto de este litigio es de propiedad exclusiva de la Orden de los Hermanos Menores Capuchinos, tal como se desprende de revisar la escritura pública No. 590 del 22 de julio de 1952 (Fl. 65), otorgada en la Notaria Segunda del Circuito de Túquerres – Nariño, registrada a folio de matrícula inmobiliaria No. 254254-28131 en la oficina de Instrumentos Públicos de Túquerres (Fl. 67), con base en lo anterior y siendo que la Orden de Hermanos Capuchinos adquirió el lote de terreno frontal al Templo de San José y teniendo en cuenta la certificación que hace la Oficina de Planeación y Desarrollo Municipal (Fl. 64) cuando certifica que el lote en mención es propiedad exclusiva de la Comunidad de Hermanos Capuchinos y que según los Registros de Planeación dicho lote no está como espacio público ni como espacio para la práctica del deporte, sin embargo al considerar el certificado expedido por el señor DIEGO FERNANDO LEITON YELA, como Secretario de Planeación y Desarrollo Municipal de Túquerres, el 5 junio de 2008, cuando manifiesta que: “revisada la cartografía del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Túquerres 2002-2011 se pudo constatar que el lote ubicado en la calle 13 con calle 16 esquina tiene uso público destinado a la ejecución de un proyecto de interés general.” Se concluye entonces, que el lote de terreno siendo propiedad privada y exclusiva de la Orden de los Hermanos Capuchinos y dado que fue destinado para plazuela, tal como lo menciona en la escritura pública cuando menciona “por tal situación del nuevo templo y con la venia de las altas autoridades municipales como guardián de la comunidad, el exponente hizo la venta y su valor integro lo invierte, en el objeto de este instrumento, para el mismo fin y frente al nuevo templo; y que por lo mismo la aceptación de esta escritura la hace con el único y exclusivo fin de que el lote de terreno adquirido por ello sirve como va esté destinado para plazuela del nuevo tempo de “San José” (…) Con base en lo anterior y dado que la destinación del lote de terreno establecido en la escritura No. 590 es para plazoleta y su construcción tiene por objeto un interés general, no es dable permitir el cerramiento del lote (…) ”.

Como puede apreciarse la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta la certificación emitida por la Oficina de Planeación del Municipio del Túquerres en la cual se afirma que el bien objeto de la acción popular no es de uso público, y le dio mayor relevancia probatoria a la certificación emitida por la misma entidad el 5 de junio de 2008, en la que se indica que el referido inmueble de acuerdo al Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio sí es de uso público destinado a la ejecución de un proyecto de interés general, la cual valoró conjuntamente con la escritura de compraventa del mencionado lote, para concluir que el amparo solicitado era procedente.

Por lo anterior se estima, que el Tribunal Administrativo de Nariño no pretermitió la certificación invocada por la parte accionante, sino que dentro de su autonomía funcional le dio mayor relevancia jurídica a la certificación de la Oficina de Planeación Municipal del 5 de junio de 2008, la cual valoró con los demás documentos aportados al proceso, los cuales consideró idóneos para acreditar que el referido lote tenía desde su adquisición una finalidad íntimamente relacionada con el uso del espacio público.

Añádase a lo anterior, que de acuerdo al Plan Básico de Ordenamiento Territorial aportado al proceso de la acción popular, las plazuelas, y por ende el bien de propiedad de la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia, son catalogadas como elementos constitutivos del espacio público[7].

En ese orden de ideas, no se observa que el Tribunal Administrativo de Nariño al valorar el acervo probatorio, haya omitido el decreto, la práctica o el análisis de una prueba fundamental para decidir el resultado del proceso, que haya valorado las decretadas de forma contraevidente, o que haya sustentando su decisión en una o varias que se obtuvieron con violación al debido proceso.

Se destacan las anteriores circunstancias, porque las mismas de acuerdo a la jurisprudencia constitucional[8], constituyen las situaciones que eventualmente dan lugar a la configuración de un defecto fáctico, esto es, de un error ostensible, flagrante, manifiesto y que tiene incidencia directa en la decisión.

Se reitera que el error debe ser tal entidad y relevancia constitucional, por cuanto sólo un defecto de tal naturaleza le permitiría al juez de tutela intervenir en la valoración probatoria que realizó el juez especializado para el asunto objeto de discusión, que en virtud de la competencia que la ley le asigna y la autonomía funcional que la misma le confiere para proferir una decisión, es el llamado a valorar en primera instancia las pruebas y argumentos de hechos expuestos por las partes.

En el caso de autos, estima la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en ninguna de las circunstancias constitutivas de un defecto fáctico, por lo que no es pertinente que en sede de tutela se haga una nueva valoración del acervo probatorio, so pena de interferir indebidamente en la autonomía que tiene el Tribunal Administrativo de Nariño como el juez competente para decidir la referida acción popular.

En ese orden ideas, tampoco se encuentra configurada la presunta configuración de un defecto fáctico que haga procedente la acción de tutela contra la sentencia del 21 de agosto de 2009 proferida por la autoridad judicial demandada.

1. De la presunta vulneración del derecho a la igualdad.

Alega la parte accionante que se ha vulnerado su derecho a la igualdad porque no puede disponer del bien objeto de la acción popular como lo hacen las personas naturales con sus propiedades.

Estima la Sala que es inexistente la vulneración invocada, como quiera que las limitaciones que tiene la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia respecto del referido inmueble, obedecen a que éste ha sido catalogado como parte integrante del espacio público, lo que coloca a la parte accionante en una situación diferente a la que se encuentran los particulares cuyas propiedades no ostentan esta condición especial.

En otras palabras, no puede predicarse que la mencionada Orden está en la misma situación en que se encuentran las personas naturales cuyos bienes no han sido considerados como parte del espacio público, razón por la cual no puede pretender que se le brinde en todos los aspectos el tratamiento que reciben éstas.

En ese orden ideas, la parte accionante puede predicar una situación de igualdad respecto de la disposición del bien objeto de la acción popular, en relación con los particulares cuyos bienes hacen parte del espacio público, quienes no pueden disponer plenamente de dichas propiedades porque podrían afectar un interés general de carácter prevalente.

En conclusión, la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia no demuestra que se le haya brindado un trato discriminatorio respecto de las personas que se encuentran en su misma situación, motivo por el cual no se evidencia vulneración del derecho a la igualdad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

FALLA

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta por la Orden de Hermanos Menores Capuchinos de Colombia, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese en legal forma a las partes.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Cita la sentencia T-245 de 1997.

[2] Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996.  Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras

[3] Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló:

“en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...”

[4] El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.  En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto:

“Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.”

[5] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.  En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[6]Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[7] Fls. 20-27, cuaderno 1 del proceso de acción popular.

[8] Ver en entre otras, la sentencia T-981 de 2007 de la Corte Constitucional, M.P. Jaime Araújo Rentaría.