CONCURSO DE MERITOS - Proceso establecido en el Estatuto de Profesionalización docente / ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTE - Establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente - CARRERA DOCENTE - Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas / PRUEBA DE APTITUDES - Su objeto es seleccionar los aspirantes mas idóneos para conformar la lista de elegibles / LISTA DE ELEGIBLES - La conforman quienes superen las pruebas de aptitudes y competencias básicas y demás etapas del concurso

Mediante el Decreto 1278 de 2002 se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente, cuyo artículo 8° estableció que el concurso para ingreso al servicio educativo estatal constituye un proceso mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de las vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo, o área de conocimiento, dentro del sector educativo estatal. El artículo 9° de la misma normatividad determinó que el concurso se realizaría según reglamentación que estableciera el Gobierno Nacional y a su vez señaló las etapas del mismo; mediante el Decreto 3982 de 11 de noviembre de 2006 el Gobierno reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002; estableció el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente; determinó criterios para su aplicación y al referirse a la estructura del concurso el artículo 3° señaló sus respectivas etapas. De la primera de las normatividades citadas (art. 9° D. 1278/02) se destaca el literal d), de cuyo contenido se infiere que una vez superadas las primeras etapas (convocatoria, inscripción, presentación de documentación, verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas), se procedía a la selección mediante la prueba de aptitudes y competencias básicas, cuyo objeto era seleccionar los aspirantes más idóneos que harían parte de la lista de elegibles, lo cual no significa que quienes hubiesen superado esas etapas automáticamente harían parte de esa lista, por cuanto debían superar las demás etapas del concurso, vale decir la prueba psicotécnica, la entrevista y la valoración de antecedentes. El inciso segundo del artículo 13 del Decreto 3982 de 2006 estableció que la calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, era de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y de setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes.

ACCION DE TUTELA - Improcedencia. La accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Los actos administrativos proferidos por el ICFES, mediante los cuales se publicaron las listas de los aspirantes, no son objeto de reclamación por vía de tutela

La señora Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio pretende que mediante sentencia de tutela se ordene al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” y a la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, le den validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas que presentara el 14 de enero de 2007, en desarrollo del concurso de méritos de docentes y directivos docentes y pueda continuar con dicho concurso. Se trata en este caso de dos actos administrativos, mediante los cuales el “ICFES” publicó los resultados obtenidos, entre otros, por la demandante, en el concurso de méritos para docentes y directivos docentes, cuya legalidad y validez no puede ser definida por el Juez Constitucional, pues para tal efecto la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, cual es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y la tutela no fue intentada en la modalidad cautelar prevista en la norma, razón por la cual no es el caso adoptar una decisión provisional tendiente a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, hasta cuando en el proceso ordinario se dicte sentencia que defina el asunto. Sobre el punto y en relación con el tema objeto de controversia esta Sala precisó: “En este caso la actora tuvo a su alcance el término dispuesto en la convocatoria para presentar las reclamaciones que estimaran pertinentes contra los resultados de las pruebas y que serían resueltas por el ICFES. “Además cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto por medio del cual se publicaron los resultados y como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo. Y sobre el mismo tema esta Sala señaló: “Así pues, se tiene que el estudio de legalidad y de constitucionalidad de los actos administrativos proferidos por el ICFES, mediante los cuales se publicaron las listas de los aspirantes, no son objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tal pretensión se puede intentar a través de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “Cabe advertir, que el accionante tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos ante el Juez Contencioso, hasta tanto no se pronuncie sobre la legalidad del mismo, lo que equivaldría a frenar los efectos negativos que le ocasiona. “La supuesta vulneración surtida por los actos administrativos que publicó la lista de elegibles del concurso para la carrera docente, debe ser conocida por la Jurisdicción Contenciosa y no por el juez de tutela, que sólo tendría competencia cuando se hubiere configurado un peligro inminente. “En conclusión, la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las competencias y procedimientos establecidos por la propia normatividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicación numero: 05001-23-31-000-2007-00886-01(AC)

Actor: JACQUELINE DEL SACRAMENTO BENITEZ COSSIO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES”, contra la sentencia de 15 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

EL ESCRITO DE TUTELA

Actuando en su propio nombre, la señora Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio presentó Acción de Tutela (fls. 1-9) contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” y la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, en orden a obtener los siguientes pronunciamientos:

Se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y el principio constitucional de confianza legítima. Como consecuencia de la protección de los derechos se ordene a las tuteladas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del correspondiente fallo, dispongan lo pertinente para que y se de validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y se cite a entrevista y valoración de antecedentes y, finalmente, que se suspendan provisionalmente las etapas siguientes del concurso de méritos, convocado a través del Decreto 3982 de 2006, hasta tanto se defina la tutela.

Los hechos en que apoya las pretensiones se sintetizan así:

Se expidieron las Convocatorias Nos. 04 a 52 de 2006 y el Decreto 3982 del mismo año, mediante los cuales se fijó el calendario y se convocó a concurso de méritos de docentes y directivos docentes, según lo determinado en el artículo 9º del Decreto 1278 de 2002.

La demandante se inscribió como aspirante al concurso para optar a un cargo vacante de docente en el municipio de Urrao; el 14 de enero de 2007 y tal como establecía el Decreto 3982 de 2006, presentó el examen escrito que comprendía dos (2) clases de pruebas: la primera de aptitud verbal, aptitud matemática y competencias básicas y la segunda denominada sicotécnica, las cuales por economía, agilidad y organización del concurso, se realizaron conjuntamente, todo según el reglamento precitado.

Las entidades accionadas pretenden darle supremacía al Decreto Reglamentario 3982 de 2006, que modificó el Decreto Ley 1278 de 2002, con lo cual se infringió el principio de confianza legítima, el respeto a la jerarquía normativa, la legalidad, los límites existentes dentro de la ley, menoscabando los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

El artículo 9º del Decreto Extraordinario 1278 de 2002 señala las etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal, las cuales fueron modificadas por el Decreto 3982 de 2006 (art. 3°) al reglamentar el artículo 9º del primero de los citados.

El concurso se modificó, toda vez que al tenor del artículo 9º del Decreto 1278 de 2002, la lista de elegibles se conformaría con los aspirantes que hubiesen aprobado la etapa de aptitudes y competencias básicas (mínimo 60 puntos para cargos docentes y 70 para directivos docentes) y serían convocados a la etapa de prueba sicotécnica, entrevista y valoración de antecedentes y el Decreto 3982 de 2006 determinó que los aspirantes que obtuvieran resultados favorables en las pruebas de aptitud y competencias y las sicotécnicas conformarían la lista de elegibles, para ser convocados a la entrevista y valoración de antecedentes.

El 7 de febrero de 2007 el “ICFES” publicó la primera lista de elegibles en la cual aparecía la accionante y el 20 de marzo siguiente publicó vía Internet la Resolución Nº 089 mediante la cual resolvió terminar la actuación administrativa especial, ordenó publicar nuevos resultados y dispuso que la “CNSC” ajustara el nuevo cronograma.

La Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución N° 088 de 2007, mediante la cual ajustó el cronograma de actividades de las convocatorias 4 a 52 y el 26 de marzo el “ICFES” publicó la nueva lista de elegibles y le informó a la demandante que había salido del concurso por no haber superado la prueba sicotécnica, sin tener en cuenta que lo obtenido en esta prueba debía promediarse con la entrevista y valoración de antecedentes.

En la convocatoria no se señalaron las decisiones susceptibles de recurrirse, ni los recursos que contra ellas procedían, como tampoco se indicaron sus efectos ni los procedimientos respectivos, todo lo cual genera una violación al debido proceso y una vía de hecho administrativa.

DERECHOS VULNERADOS Y NORMAS VIOLADAS

La accionante sostiene que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas y justas; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas; situación más favorable al trabajador; interpretación de las fuentes formales del derecho; artículo 53 de la Constitución Política; el principio constitucional de la confianza legítima; la supremacía de las normas de mayor jerarquía y los límites existentes dentro de la ley.

LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL “CNSC”

La Secretaria General del ente mencionado presentó escrito de contestación de la demanda el 14 de junio de 2007 (fl. 61), esto es antes de dictado el fallo impugnado el día 15 de los mismos mes y año.

Niega que se hubiese desconocido derecho alguno a la demandante, pues el hecho en que tal acusación se fundamentó, cual es la segunda publicación de resultados de las pruebas específicas, aplicadas el 14 de enero de 2007, se ajustó a las reglas de juego definidas por la Comisión en las convocatorias 04 a 052 de 2006, acorde con lo establecido en el Decreto 3982 del mismo año, a las cuales se acogió cada concursante desde el momento en el cual se inscribió al concurso (fls. 53-61).

Las convocatorias Nos. 4 a 52 de 2006, abiertas por la Comisión después de expedida la sentencia C-175 de 2006, precisaron que los resultados obtenidos por los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas se expresarían en una calificación numérica de cero (0) a cien (100) puntos y la calificación mínima para superar las pruebas de aptitudes y competencias básicas y sicotécnicas y por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista era de sesenta puntos (60) para docentes y setenta (70) para directivos docentes.

En las convocatorias se observa además que el carácter de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y el de la prueba sicotécnica era de orden elimintario e individual y así entonces es claro que, desde su inscripción, la concursante conoció los alcances reales del concurso, pero dado el resultado adverso que obtuvo, pretende acogerse sin mayores argumentos a formulas de cálculos ajenos al concurso.

La segunda publicación de resultados no es más que una aclaración formal de presentación de puntajes, sin alterar el valor intrínseco de cada uno de ellos y el alcance de los mismos a la luz de las reglas del concurso.

La accionante obtuvo más de 60.00 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas y menos de 60.00 en la prueba sicotécnica y en consecuencia no podía ser admitida en la prueba de análisis de antecedentes y de entrevista, según lo dispuesto en la Convocatoria, la cual es consecuente con el Decreto 3982 de 2006.

Los concursantes gozaban de medios de defensa eficaces para controvertir las decisiones tomadas en el curso de las convocatorias y en consecuencia no pueden pretender que por vía de la Acción de Tutela se deje sin vigencia una normatividad cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, máxime cuando además tenían la posibilidad de solicitar en la vía contenciosa la suspensión provisional del acto.

Resulta claro entonces que la demandante pretende no solo controvertir la validez de un acto general como el Decreto 3982 de 2006, lo cual es improcedente, sino esquivar los medios judiciales ordinarios que la ley ha establecido de manera principal para la defensa de los intereses de la afectada, utilizando una acción residual y subsidiaria como la tutela.

Finalmente señaló que en este caso no se presenta la inminencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de manera transitoria, razón por la cual solicitó se deniegue la tutela impetrada.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Es la de 15 de junio de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso administrativo, a favor de la señora Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio, en contra del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” y de la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”. Como consecuencia de la referida decisión ordenó al Instituto y a la Comisión mencionados, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, expidieran la decisión correspondiente dándole validez al acto administrativo mediante el cual el “ICFES” le comunicó a la demandante el resultado aprobatorio de las pruebas que presentó el 14 de enero de 2007, permitiéndosele continuar participando en el proceso de concurso (fls. 30 a 52). Las anteriores decisiones se fundamentan así:

El a-quo acogió los argumentos que expuso en decisión anterior de 16 de mayo de 2007, al resolver un caso en el que los supuestos de hecho y de derecho son los mismos del sub-lite y de los cuales destacó:

Una lectura desprevenida y atenta de la disposición que estructura el proceso del concurso, conduce a concluir que una vez superada la etapa de verificación de los requisitos y admisión, la siguiente de carácter eliminatorio es la de selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

El parágrafo del artículo 9° del Decreto Extraordinario 1278 de 2002 previó que el Gobierno Nacional reglamentaría de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso y la elaboración de las pruebas, debiendo señalar los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellos admitían recursos y su procedimiento. Al referirse a la estructura del concurso para la carrera docente, el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 señaló en su artículo 3° las diferentes etapas que lo integran.

El decreto reglamentario varió la estructura del concurso primigeniamente establecida en el Decreto Ley 1278 de 2002, pues permitió la presentación de la prueba sicotécnica a todos los admitidos, lo cual no perjudica a nadie aun cuando bien pudiera pensarse que podría favorecer a los que no superaran la prueba de aptitudes y competencias básicas y sin embargo se les permitió probarse en el test sicotécnico, tan solo que con un resultado neutro, pues independientemente de los resultados únicamente aprovecharía a quienes hubiesen obtenido un resultado satisfactorio en la prueba de aptitudes y competencias básicas, única eliminatoria.

Las entidades accionadas erraron al interpretar una y otra disposición y al igual que la demandante creyeron que el decreto reglamentario había alterado en aspectos sustanciales la estructura del concurso y, en lugar de armonizar interpretativamente una y otra disposición, privilegiando la de superior rango normativo, lo que hicieron fue actuar por fuera del decreto ley diciendo optar por la aplicación del acto administrativo de carácter reglamentario, con el funesto resultado de haber concluido que la alteración del procedimiento conllevaba a que fueran dos los pasos del concurso que revestían carácter de eliminatorio y no uno como había sido el querer expresamente manifestado por el legislador extraordinario y de manera errada le dio carácter de eliminatoria a la prueba sicotécnica.

La decisión aprobatoria que el “ICFES” le notificó a la accionante, es un acto administrativo que produce todos los efectos de los de su estirpe, con la virtualidad de haberle generado al administrado derechos de carácter subjetivo, particular y concreto, que las entidades accionadas no podían remover del mundo jurídico por sí y ante sí, soslayando cualquier intervención y posibilidad de contradicción y de recursos por parte del afectado con la decisión. Por este aspecto es claro que se violó el derecho fundamental al debido proceso administrativo, de modo que el segundo acto administrativo que también se le notificó a la ciudadana, en el que las accionadas dan a conocer un nuevo resultado, carece de valor y en esa medida se accederá a la prosperidad de las súplicas de la demanda, por haberse vulnerado el derecho fundamental referido.

Aun cuando podría decirse que la Acción de Tutela es improcedente porque el administrado cuenta con otros medios de defensa judicial, v. gr. la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la Corte Constitucional ha fijado una línea jurisprudencial consolidada para acciones como la presente, en que la accionante aboga por el respeto de derechos constitucionales fundamentales, lesionados en desarrollo de un concurso de méritos organizado por el Estado, pues ha considerado que la tutela se debe abrir paso, en razón de que el contencioso subjetivo de anulación carece de aptitud para proteger los derechos fundamentales del concursante.

LA IMPUGNACION

La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES”, solicita se revoque la decisión de primera instancia y al efecto expone los argumentos (fls. 195 a 206) que la Sala resume así:

La señora Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio presentó demanda de tutela el 30 de mayo de 2007, la cual fue admitida mediante auto del día 31 de los mismos mes y año; el siguiente 4 de junio se envió comunicación a la Gobernación de Antioquia, que a su vez la remitió al “ICFES” en Bogotá el 5 de junio de 2007, habiéndola recibido el día 8 siguiente; la respuesta de la entidad se realizó el mismo 8 de junio de 2007 y el fallo impugnado fue proferido el 15 de junio del mismo año.

Constituyen fundamentos esenciales de la impugnación los siguientes:

Violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de contradicción y defensa de la entidad tutelada.

Sobre el punto sostiene que si bien la Acción de Tutela ha sido institucionalizada como un procedimiento preferente y sumario, para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, también es cierto que dicho mecanismo no puede utilizarse como un medio para vulnerar derechos fundamentales de las entidades accionadas.

La decisión de tutelar los derechos de la accionante sin ni siquiera escuchar las razones de defensa de las accionadas, constituye una violación al derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que se desconocen las reglas establecidas para la notificación y/o comunicación de las providencias en la Acción de Tutela, señaladas en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

De lo expuesto se advierten las siguientes falencias en el procedimiento adelantado por el Tribunal, en el trámite de la notificación de las acciones de tutela: a) no se utilizaron los medios más expeditos, como exige la norma, para comunicar a las accionadas ninguna de las providencias proferidas en desarrollo de la acción; b) el cómputo de los términos por parte del despacho judicial se efectuó, supuestamente, a partir de la fecha de envío de las comunicaciones a la Gobernación de Antioquia y no a partir de la fecha de recibo por parte de los accionados; c) el Tribunal no actuó con la diligencia que le impone la naturaleza especial de las acciones de tutela, e inaplicó el inciso segundo del artículo 5° del Decreto 306 de 1992, puesto que ni utilizó un medio idóneo para comunicar sus decisiones y mucho menos se cercioró de la oportunidad en la cual realmente la entidad accionada tuvo conocimiento de las mismas.

El “ICFES” dio cumplimiento al requerimiento del Tribunal, con una argumentación que en forma contundente desvirtúa la pretensión de la accionante, la cual no fue ni siquiera atendida por el despacho.

Las anomalías que se han puesto de presente no solo vulneraron el debido proceso, sino los derechos fundamentales de las accionadas, en la medida en que se les impidió ejercer sus derechos de contradicción y de defensa.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURIDICO

La señora Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio pretende que mediante sentencia de tutela se ordene al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” y a la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, le den validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas que presentara el 14 de enero de 2007, en desarrollo del concurso de méritos de docentes y directivos docentes y pueda continuar con dicho concurso.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

El Diario Oficial N° 46.604 de 19 de abril de 2007 da cuenta que en la convocatoria se establecieron los siguientes criterios para la ponderación de pruebas:

*CARACTER Y PONDERACION DE LAS PRUEBAS.*
*Pruebas y/o etapas*	*Carácter de la Prueba*	*Calificación mínima para superar y pasar a la siguiente etapa*	*Valor dentro del concurso*
			*Valor dentro del concurso*

Prueba de aptitudes que comprende: Aptitud numérica (AN), Aptitud Verbal (AV), y de competencias básicas (CB) y	Eliminatorio	60 puntos para docentes. 70 puntos para directivos docentes.	50%

Prueba psicotécnica (PS)	*Eliminatorio*	60 puntos para docentes. 70 puntos para directivos docentes	20%
Prueba psicotécnica (PS)	*Eliminatorio*

Análisis de Antecedentes	Clasificatorio		20%
Entrevista	Clasificatorio		10%

Un primer informe sobre los resultados obtenidos por Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio en las pruebas que presentara el 14 de enero de 2007, dan cuenta de su aspiración para optar a un cargo de docente en básica primaria en la entidad territorial de Antioquia y se indican los puntajes que obtuvo en cada una de los componentes materia de la evaluación, así (fl. 21):

COMPONENTE	PUNTAJE
APTITUD NUMERICA	69.06
APTITUD VERBAL	57.48
COMPETENCIAS	68.88
PSICOTECNICA	55.65
PROMEDIO	62.77
RESULTADO	APROBADO

En decir de las partes, los anteriores resultados se comunicaron el 7 de febrero de 2007 (fls. 4 y 56).

Mediante Resolución N° 089 de 20 de marzo de 2007, la Dirección General del “ICFES” resolvió, entre otras cosas, ordenar la publicación de los resultados obtenidos por quienes participaron en la prueba realizada el 14 de de enero de 2007 (fls. 94 a 96).

Un segundo informe registra un nuevo resultado de los puntajes obtenidos por la señora Benítez Cossio, en las mismas pruebas realizadas con ocasión del concurso de méritos de directivos docentes y docentes, correspondiente a las convocatorias 004 - 052 de 2006, con las siguientes calificaciones para la demandante (fl. 20):

			*PUNTAJE PRUEBA*
PRUEBA DE APTITUDES Y COMPETENCIAS BASICAS	APTITUD NUMERICA APTITUD VERBAL COMPETENCIAS BASICAS	69.06 57.48 68.88	65.14
*PRUEBA PSICOTECNICA*	*55.65*

En decir las partes, los anteriores resultados se publicaron el 26 de marzo de 2007 (fls. 4 y 55).

Por Resolución N° 105 de 4 de abril de 2007, la Dirección General del “ICFES”, resolvió adelantar una actuación administrativa especial, con el propósito de dar respuesta conjunta a los derechos de petición y/o reclamaciones presentadas, o que se llegaren a presentar con relación a los resultados de las pruebas publicados el 26 de marzo de 2007 (fls. 140 a 142).

Mediante comunicado expedido por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES”, la entidad respondió conjuntamente las reclamaciones, recursos, derechos de petición y demás escritos recibidos o que se llegaran a recibir con el mismo contenido, ante el “ICFES” y/o la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión de la publicación de resultados efectuada el 26 de marzo de 2007, en desarrollo del concurso de docentes y directivos docentes 2007 (fls. 129 a 137).

El comunicado referido fue publicado en el Diario Oficial (fls. 90 a 93).

ANALISIS DE LA SALA

Ante todo se precisa que en relación con el asunto materia de controversia en el sub-lite, esta Sala emitió pronunciamientos con ponencia de quien hoy redacta la presente providencia y al efecto se expusieron argumentos que en esta oportunidad se prohíjan. Al respecto se puntualizó:

El artículo 9° de la misma normatividad determinó que el concurso se realizaría según reglamentación que estableciera el Gobierno Nacional y a su vez señaló las etapas del mismo; mediante el Decreto 3982 de 11 de noviembre de 2006 el Gobierno reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002; estableció el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente; determinó criterios para su aplicación y al referirse a la estructura del concurso el artículo 3° señaló sus respectivas etapas.

De la primera de las normatividades citadas (art. 9° D. 1278/02) se destaca el literal d), de cuyo contenido se infiere que una vez superadas las primeras etapas (convocatoria, inscripción, presentación de documentación, verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas), se procedía a la selección mediante la prueba de aptitudes y competencias básicas, cuyo objeto era seleccionar los aspirantes más idóneos que harían parte de la lista de elegibles, lo cual no significa que quienes hubiesen superado esas etapas automáticamente harían parte de esa lista, por cuanto debían superar las demás etapas del concurso, vale decir la prueba sicotécnica, la entrevista y la valoración de antecedentes.

El inciso segundo del artículo 13 del Decreto 3982 de 2006 estableció que la calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, era de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y de setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes.

El comunicado presentado por el “ICFES” que obra a folios 129 a 137 (y 90 a 93) del expediente indica que, por disposición de la Comisión Nacional del Servicio Civil, “CNSC”, se estableció que las pruebas sicotécnicas y de aptitudes (numérica, verbal y de competencias básicas) eran eliminatorias y en este caso la señora Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio obtuvo 55.65 en la prueba sicotécnica y un promedio de 65.14, en la prueba de aptitudes, que comprendía competencias básicas en la que obtuvo 68.88 puntos y las aptitudes numéricas con 69.06 y verbal con 57.48 puntos; así entonces, conforme a lo establecido en las disposiciones señaladas y tomando en cuenta que la demandante reprobó la prueba eliminatoria sicotécnica, la consecuencia, en principio, era que no podía pasar a la siguiente etapa del concurso, que correspondía a la entrevista. En consecuencia no es admisible el argumento de la actora, consistente en que se le desconoció el principio de confianza legítima.

Sin embargo el “ICFES” consideró que debía sumar los resultados de todas las pruebas (aptitudes y sicotécnica) y presentar un solo total, con el cual la señora Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio obtuvo un promedio de 62.77, mismo que fue publicado por el Instituto el 7 de febrero de 2007 y que a su vez le permitía acceder a la etapa subsiguiente del concurso, es decir a la entrevista.

El mismo comunicado del “ICFES” da cuenta que ese Instituto expidió la Resolución N° 89 el 20 de marzo de 2007 y la Comisión Nacional del Servicio “CNSC” profirió la Resolución N° 88 el 23 de marzo del mismo año; mediante la primera se dio por concluida una actuación administrativa especial y además la segunda modificó el cronograma del concurso y dispuso efectuar la publicación de los nuevos resultados el 26 de marzo de 2007, con los cuales en el caso concreto de la accionante significaba que había reprobado la prueba con la consecuencia de no poder acceder a la siguiente etapa del concurso, en razón de que en esta oportunidad las accionadas calificaron por separado la prueba sicotécnica (55.56) y promediaron la de aptitudes y competencias básicas (65.14), que, como quedó dicho, eran eliminatorias.

En este punto de la discusión cabe concluir que no se configuró violación del debido proceso y reiterar que no se vulneró el principio de confianza legítima, por cuanto el artículo 6° de la Constitución Política establece que “Los servidores públicos son responsables por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, lo cual significa que era de cargo del ICFES corregir el error en que incurrió al publicar por primera vez los resultados varias veces referidos.

El carácter subsidiario de la Acción de Tutela surge del contenido mismo del artículo 86 de la Constitución Política, cuando prevé que dicho mecanismo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El desarrollo legal de la Acción de Tutela está contenido en el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 6° señala varias causales de improcedencia de la misma y entre ellas: “… 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Y respecto de la Acción de Tutela como mecanismo transitorio, el artículo 8° ibídem dispone en lo pertinente:

“ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“…

“Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. (subrayas y negrillas fuera del texto).

Se trata en este caso de dos (2) actos administrativos, mediante los cuales el “ICFES” publicó los resultados obtenidos, entre otros, por la demandante, en el concurso de méritos para docentes y directivos docentes, cuya legalidad y validez no puede ser definida por el Juez Constitucional, pues para tal efecto la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, cual es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y la tutela no fue intentada en la modalidad cautelar prevista en la norma transcrita, razón por la cual no es el caso adoptar una decisión provisional tendiente a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, hasta cuando en el proceso ordinario se dicte sentencia que defina el asunto.

Sobre el punto y en relación con el tema objeto de controversia esta Sala precisó:

“En este caso las actoras tuvieron a su alcance el término dispuesto en la convocatoria para presentar las reclamaciones que estimaran pertinentes contra los resultados de las pruebas y que serían resueltas por el ICFES (fl. 15).

“Además de lo anterior, cuentan con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto por medio del cual se publicaron los resultados y como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo.[1]

Y sobre el mismo tema esta Sala señaló:

“…

“Así pues, se tiene que el estudio de legalidad y de constitucionalidad de los actos administrativos proferidos por el ICFES, mediante los cuales se publicaron las listas de los aspirantes, no son objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tal pretensión se puede intentar a través de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

“…

“Cabe advertir, que el accionante tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos ante el Juez Contencioso, hasta tanto no se pronuncie sobre la legalidad del mismo, lo que equivaldría a frenar los efectos negativos que le ocasiona.

“La supuesta vulneración surtida por los actos administrativos que publicó la lista de elegibles del concurso para la carrera docente, debe ser conocida por la Jurisdicción Contenciosa y no por el juez de tutela, que sólo tendría competencia cuando se hubiere configurado un peligro inminente.

“En conclusión, la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las competencias y procedimientos establecidos por la propia normatividad.

“… (subrayas y negrillas fuera del texto).[2]

En este caso la Sala reitera el derrotero jurisprudencial plasmando en las decisiones transcritas, pues no existen razones nuevas que ameriten recogerlo o modificarlo y además es aplicable al sub-lite.

Las razones expuestas son suficientes para concluir que la sentencia impugnada, que accedió a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada y en su lugar se niega la Acción de Tutela en razón de que existe otro mecanismo para amparar los derechos que se dicen vulnerados.

DECISION

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

REVOCASE la sentencia de 15 de junio de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demandante y en su lugar se dispone:

NIEGASE la Acción de Tutela incoada por la señora Jacqueline del Sacramento Benítez Cossio.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Cúmplase.

LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidenta

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE SUSANA BUITRAGO VALENCIA

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

MARIA NOHEMI HERNANDEZ P. FILEMON JIMENEZ OCHOA

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE JAIME MORENO GARCIA

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ HECTOR J. ROMERO DIAZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARTHA SOFIA SANZ TOBON

MAURICIO TORRES CUERVO ALFONSO VARGAS RINCON

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO

Consejera: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil siete (2007)

Con el debido respeto que me merece la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, me permito manifestar mi disentimiento respecto de la sentencia de 28 de agosto de 2007, por la cual se revocó el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que había amparado el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la demandante, y en su lugar, se denegó la tutela, pues considero que debió ser rechazada por improcedente, por las siguientes razones que paso a exponer.

La accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso por parte del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior y la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otras cosas, porque dieron primacía a las normas del Decreto Reglamentario No. 3982 de 2006 frente a las disposiciones del Decreto Ley 1278 de 2002, pues de conformidad con el primero, dejaron sin efectos sus resultados aprobatorios de las pruebas aplicadas el 14 de enero de 2007, que fueron publicados el 7 de febrero de 2007 y al publicaron otros el 26 de marzo del mismo año que ocasionaron su exclusión del concurso de méritos docentes por haber improbado la prueba psicotécnica a la cual confirieron carácter eliminatorio, desconociendo que según el decreto ley una vez superadas las pruebas de aptitudes y competencias básicas se tiene derecho a integrar la lista de elegibles.

En la sentencia de la cual me aparto se estimó que la demandante tenía a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, puesto que la legalidad y validez de los actos administrativos de 7 de febrero y 26 de marzo de 2007, por los cuales el ICFES publicó los resultados de la demandante del examen realizado el 14 de enero de 2007, no podían ser discutidos ante el juez constitucional, sino ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que como no se presentó la demanda como mecanismo transitorio, debían denegarse las pretensiones.

Comparto la consideración de la Sala en cuanto a que la segunda publicación de resultados de 26 de marzo de 2007 constituye un acto definitivo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya que al producir la exclusión de la actora del proceso de selección docente, está definiendo su situación jurídica en el concurso.

No obstante, estimo que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por la anterior circunstancia la acción de tutela en principio sería improcedente porque la accionante tiene a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, pero considero que si se acredita un perjuicio irremediable, los derechos fundamentales que invoca ameritarían ser tutelados inclusive de manera definitiva, posibilidad que ha previsto la Corte Constitucional[3] en tratándose de concursos de méritos adelantados para proveer cargos públicos, pero, si por el contrario no se demuestra, la acción seguirá siendo improcedente quedándole a la demandante la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del referido acto administrativo y de los demás actos que dejaron sin efectos sus resultados aprobatorios publicados el 7 de febrero de 2007, que generaron su eliminación del concurso de méritos docentes.

En el sub lite, no fueron vulnerados los derechos fundamentales de la actora por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, de acuerdo a la jerarquía normativa existente entre el Decreto Ley 1278 de 2002 y Decreto Reglamentario 3982 de 2006, pues al aplicarla a la situación fáctica específica de los resultados de las pruebas presentadas por la aquí demandante, se observa que no se le causó un perjuicio irremediable y menos aún se le vulneró el derecho al debido proceso; es a esa conclusión a la que se llega luego del estudio del derecho al debido proceso y de la jerarquía normativa aplicada al caso concreto.

Del derecho al debido proceso administrativo

El derecho al debido proceso es una de las garantías constitucionales esenciales de nuestro estado social de derecho, toda vez que canaliza el ejercicio de las potestades del estado frente a los ciudadanos en pro del derecho de defensa de los mismos, imponiéndole a los distintos servidores públicos encausar sus actuaciones de acuerdo con los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico.

Es así como el debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 85 de la Constitución Política y se halla consagrado en el artículo 29 de la Carta como un derecho que debe estar presente en todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas, que asegura a toda persona ser juzgada de acuerdo a las formas propias de cada juicio, por el juez natural designado para tal fin, conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa y en obediencia de la escala normativa del ordenamiento jurídico.

La Corte Constitucional definió el alcance del derecho al debido proceso administrativo en la sentencia T-1341 de 2001, en los siguientes términos:

“Como se ha afirmado en anteriores pronunciamientos de esta Corporación, el derecho fundamental al debido proceso, en los términos que establece el artículo 29 de la Carta Política, “comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales”.

La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho. Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

La Corte, por tal razón, ha dicho que dentro del campo de las actuaciones administrativas “el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico”. Efectivamente, las actuaciones de la Administración son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial; de no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con una decisión no ajustada a derecho.” (subrayado fuera del texto)

Entonces, el derecho al debido proceso administrativo tiene por finalidad garantizar que las actuaciones de la administración pública sean realizadas conforme al ordenamiento jurídico, lo cual implica el respeto por la jerarquía normativa, consagrada en el mismo. De manera que en determinados casos el desconocimiento de ésta puede entrañar un perjuicio irremediable que torna procedente la acción de tutela.

Con el fin de determinar si la tutela es procedente en el sub judice por haberse producido tal desbordamiento normativo por parte del Decreto Reglamentario 3982 de 2006 respecto del Decreto Ley 1278 de 2002, es necesario analizar si las autoridades demandadas en las decisiones adoptadas que cuestiona la parte actora que condujeron a su eliminación del proceso de selección, actuaron o no en consonancia con el principio de la jerarquía normativa.

De la Jerarquía normativa en nuestro ordenamiento jurídico.

Nuestro ordenamiento jurídico está constituido por una pirámide normativa que determina las jerarquías de unas disposiciones respecto de otras, que hace que las de rango superior sean la fuente de validez de las que les siguen en la escala normativa, por ello las de inferior categoría deben estar sujetas a las superiores; así, en la cúspide se encuentra la norma fundamental que es la Constitución Política, la cual según las voces del artículo 4 de la Carta “...es norma de normas”, por lo que tiene supremacía sobre la ley y demás normas jurídicas.

Descendiendo en la escala normativa, en el rango inmediatamente inferior, después de la Constitución se hallan las leyes, que se clasifican y jerarquizan en su orden así: estatutarias, orgánicas, marco y ordinarias; luego, los decretos reglamentarios, posteriormente, las ordenanzas departamentales, acuerdos municipales, los decretos proferidos por el Gobernador y los decretos del Alcalde, seguidos por las demás decisiones administrativas tomadas en los distintos niveles de la administración, que escalonadamente y en su conjunto, integran el ordenamiento jurídico.

La función legislativa está asignada en forma permanente al Congreso de la República o constituyente secundario, sin embargo, por disposición del artículo 150, numeral 10 de la Carta, puede trasladarla de manera temporal al Presidente de la República, lo cual se encuentra acorde con el principio de colaboración armónica de las ramas del poder público. Establece dicha disposición:

“Articulo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.”

De conformidad con este precepto constitucional, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República profiere decretos con fuerza material de ley, que dentro de la jerarquía normativa se encuentran al mismo nivel de la ley, toda vez que en el sentido material ostentan la misma categoría de las que expide el legislador ordinario, no obstante, deben proferirse sin desbordar los límites impuestos en la ley habilitante.

De otro lado, el artículo 150, numeral 19 de la Carta permite al Congreso otorgar facultades al Presidente de la República para reglamentar la ley, para lo cual en ésta deben señalar con precisión los parámetros a los que debe someterse la máxima autoridad de la Rama Ejecutiva del poder público para ejercer su potestad reglamentaria que le ha sido asignada por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución, en uso de la cual profiere decretos reglamentarios:

“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”

Los decretos con fuerza de ley y los decretos reglamentarios, difieren sustancialmente, pues aunque ambos son proferidos por el Presidente de la República por habilitación de la ley, los primeros, son emitidos por la máxima autoridad administrativa de la Rama Ejecutiva del poder publico revestida de facultades legislativas extraordinarias, conferidas por el artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política; mientras que los segundos, los profiere en uso de su potestad reglamentaria atribuida por el artículo 189, numeral 11 de la Carta Política, y tienen la finalidad de dar ejecución a la ley, de manera que son de inferior jerarquía normativa y por ende válidamente no pueden desbordar los contenidos de la ley, ni de los decretos con fuerza material de ley, y por lo mismo deben acatarlos en su integridad.

En consonancia con lo expuesto, al tener la ley y los decretos ley la misma categoría dentro de la escala normativa de nuestro ordenamiento jurídico, pueden habilitar al Presidente de la República para que ejerza su potestad reglamentaria y expida decretos reglamentarios en las materias que han sido previamente definidas y claramente delimitadas en los decretos ley que reglamenta, sin que le sea permitido al Ejecutivo sobrepasar los límites asignados en éstos y menos aún desconocer o cambiar sus contenidos.

De la jerarquía normativa en relación al Decreto Ley 1278 de 2002 frente al Decreto Reglamentario No. 3982 de 2006.

A este respecto, la Sala en el fallo del cual discrepo, luego de analizar el artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002, interpretó que esta norma no disponía que los concursantes que superaran las pruebas de aptitudes y competencias básicas ingresarían a la lista de elegibles, por cuanto para ello debían aprobarse las demás etapas del concurso, como son la prueba psicotécnica, la entrevista y la valoración de antecedentes. Igualmente, precisó que según el artículo 3 del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, debían superarse con un puntaje mínimo de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y de setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes, por lo tanto, si no se aprobaba la prueba psicotécnica, la cual era eliminatoria, la consecuencia es que no se podía continuar a la siguiente etapa.

Disiento de esta consideración de la Sala, pues al realizar el estudio de las normas referidas, encuentro que según el Decreto Ley 1278 de 2002 la prueba psicotécnica no tiene carácter eliminatorio, sino clasificatorio, por lo que en este punto, su Decreto Reglamentario 3982 de 2006 desbordó sus contenidos al conferirle la condición eliminatoria a dicha prueba, tal como procedo a explicar.

El Congreso de la República, a través de la Ley 715 de 2001, artículo 111[4], confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un nuevo régimen de carrera docente que se denominaría “Estatuto de Profesionalización Docente”.

El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias asignadas por la referida ley, expidió el Decreto Ley 1278 de 2002 “Estatuto de Profesionalización Docente”, el cual es ley en sentido material, ya que fue proferido en desarrollo de una función legislativa conferida de manera transitoria por el Congreso de la República.

El Decreto Ley 1278 de 2002 estableció como requisito de ingreso al servicio educativo estatal, superar el concurso de méritos definido en su artículo 8 como “el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo estatal.”

Este decreto en su artículo 9 determinó las etapas del concurso así:

“ARTÍCULO 9o. ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

a) Convocatoria;

b) Inscripciones y presentación de la documentación;

c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas;

d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles;

e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas;

f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes;

g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;

h) Publicación de resultados;

i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.

PARÁGRAFO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento.” (apartes subrayados declarados inexequibles mediante sentencia C-734 de 2003) (negrilla fuera del texto)

Un adecuado entendimiento de la norma precitada, permite concluir que existen dos grandes etapas dentro del proceso de concurso de méritos docentes, las cuales son:

ETAPA DE SELECCIÓN: Tiene por finalidad escoger a las personas que por sus calidades profesionales, competencias y conocimientos, se erigen como las más idóneas para desempeñar un cargo docente y directivo docente, las cuales conformarán la lista de elegibles; de manera que tiene por efecto la inclusión en la lista de elegibles o exclusión definitiva del concurso. Está integrada por la etapa definida en el ordinal d, es decir, que las personas que aprueben las pruebas de aptitudes y competencias básicas, tienen derecho a integrar el listado de elegibles y a continuar participando en las subsiguientes etapas del concurso, por su parte, quienes no las superen, deben ser excluidos de manera definitiva del proceso de selección.

ETAPA CLASIFICATORIA: Determina la ubicación de los participantes en la lista de elegibles, como su nombre lo indica, clasifica a los aspirantes en orden descendente, de acuerdo al puntaje obtenido en cada una de las pruebas. Hacen parte de esta etapa las pruebas determinadas en el numeral f de la norma en comento, es decir, la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes, las cuales confieren un puntaje que se pondera junto con el obtenido en las pruebas de aptitudes y competencias básicas, que define el lugar en el listado de elegibles del aspirante. Por consiguiente, las pruebas que conforman esta etapa no tienen la calidad eliminatoria.

Ahora, el Presidente de la República en desarrollo de las facultades reglamentarias concedidas por el parágrafo del artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002, antes transcrito, expidió el Decreto Reglamentario 3982 de 11 de noviembre de 2006 “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación.”, el cual en su artículo 13 estableció:

“Artículo 13. Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (0) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes.

El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales.” (negrillas fuera del texto)

De la lectura de esta norma, se advierte que exige para ser admitido a la etapa de entrevista y valoración de antecedentes aprobar cada una de las pruebas de aptitud verbal, aptitud numérica, competencias básicas y psicotécnica con un puntaje mínimo de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes, y con uno de setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes, es decir que confiere la calidad de prueba eliminatoria no solamente a las de aptitudes y competencias básicas, sino también a la psicotécnica, habida cuenta que establece como requisito para continuar en las siguientes etapas del concurso, superar dicha prueba.

Así, se observa que el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria, actuó dentro de los límites y facultades impuestos en el Decreto Ley 1278 de 2002 al exigir aprobar cada una de las pruebas de aptitud verbal, aptitud numérica y competencias básicas que son eliminatorias, con los puntajes mínimos antes reseñados, para poder continuar en el proceso de concurso y conformar la lista de elegibles, pero desbordó sus atribuciones al atribuir a la prueba psicotécnica la naturaleza eliminatoria del concurso, cuando el decreto ley que reglamentó la determina como clasificatoria.

Además, precisamente la expresión del parágrafo del artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002, que confirió facultades al gobierno para señalar “de manera general el contenido y los procedimientos de”, cada una de las etapas del concurso, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional porque podía interpretarse en el sentido de que el Presidente de la República estaba facultado para fijar parámetros diferentes a los que se señalan en dicho artículo[5].

Es decir, que el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 en este punto desconoce el Decreto Ley 1278 de 2002, al conferirle a la prueba psicotécnica la calidad eliminatoria, en abierta contradicción con la condición de prueba clasificatoria que le atribuyó el decreto ley. De tal manera que las autoridades deben actuar en consonancia con el principio de jerarquía normativa, tomando sus decisiones de conformidad con el Decreto Ley 1278 de 2002 y no siguiendo el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 en aquello que contradice al primero.

Caso en concreto

En el presente asunto, la accionante concreta la violación de su derecho fundamental al debido proceso, entre otras razones, en el desconocimiento por parte del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior y de la Comisión Nacional del Servicio Civil del principio de la jerarquía normativa, al dar supremacía al Decreto Reglamentario 3982 de 2006 sobre el Decreto Ley 1278 de 2002, ya que de conformidad con el primero, tomaron la decisión de dejar sin efectos sus resultados aprobatorios publicados el 7 de febrero de 2007 y publicaron otros el 26 de marzo que condujeron a que fuera excluida del concurso por no haber aprobado la prueba psicotécnica, cuando según las disposiciones del referido decreto ley, quienes superaran las pruebas de aptitudes y competencias básicas tenían derecho a conformar la lista de elegibles y a continuar en el proceso de concurso, y la prueba psicotécnica no daba lugar a la eliminación del proceso de selección, sino que su resultado debía promediase con el puntaje que se obtuviera en la entrevista y valoración de antecedentes.

Sobre este punto, al revisar el expediente se aprecia que los resultados del examen de conocimientos aplicado el 14 de enero de 2007 y que le fueron comunicados a la actora el 26 de marzo de 2007, son los siguientes:

PUNTAJE PRUEBA

Aptitud

Numérica 69.06

“PRUEBA DE APTITUDES Y Aptitud

COMPETENCIAS BÁSICAS Verbal 57.48 65.14

Competencias 68.88

Básicas

PRUEBA PSICOTÉCNICA 55.65” (fl. 20)

Del anterior documento, se advierte que en la nueva publicación de resultados del 26 de marzo, el ICFES separó el puntaje que alcanzó la demandante en las pruebas de aptitudes y competencias básicas que fueron promediadas dando un resultado de 65.14, del obtenido en la prueba psicotécnica de 55.65 puntos, en la cual por no haber conseguido un puntaje superior a 60.00 puntos, aplicando las disposiciones del Decreto Reglamentario 3982 de 2006 causó su exclusión del concurso de méritos docentes porque las entidades demandadas consideraron que ésta era eliminatoria, tal como lo asegura la Comisión Nacional del Servicio Civil en la contestación de la demanda. (fls. 53-61)

Cabe resaltar que en el caso bajo estudio, aunque en la segunda publicación de resultados el ICFES se equivocó al conferir naturaleza eliminatoria a la prueba psicotécnica, igualmente erró al promediar el puntaje alcanzado por la accionante en las pruebas de aptitud verbal, aptitud numérica y competencias básicas, toda vez que por disposición del Decreto Ley 1278 de 2002 y del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, éstas son de carácter eliminatorio y cada una debe aprobarse con un puntaje superior a 60.00 puntos, en el caso de los aspirantes a cargos docentes como lo era la tutelante, de manera que debían valorarse individualmente.

Lo anterior lleva a concluir, que la accionante materialmente no tenía derecho a continuar en las siguientes etapas del concurso, ya que no aprobó una de las pruebas que tienen carácter eliminatorio a la luz del artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 y 13 del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, como es la de aptitud verbal, toda vez que en ésta obtuvo un puntaje inferior a 60.00 puntos (57.48), razón por la cual, no se le causó ningún perjuicio irremediable al haberla excluido del proceso de selección, ni se le violó su derecho fundamental al debido proceso.

Siendo así, la tutela es improcedente, ya que la demandante mediante el ejercicio de la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertir la legalidad de los actos administrativos que dejaron sin efectos sus resultados publicados el 7 de febrero de 2007, en el que le fue comunicada la aprobación de las pruebas aplicadas el 14 de enero de 2007, y del acto administrativo definitivo por el cual el 26 de marzo de 2007 se publicaron unos nuevos resultados que causaron su exclusión del concurso de méritos.

De manera que aunque comparto la decisión de revocar la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual se consideró procedente el amparo de tutela de manera definitiva y protegió el derecho al debido proceso administrativo de la actora, estimo que en su lugar, la Sala no debía denegar la tutela, sino rechazarla por improcedente.

En esta forma dejo plasmadas las razones que me llevaron a disentir de la sentencia de segundo grado, de la que por supuesto soy respetuosa, no obstante, mi derecho a tener una opinión contraria a la mayoría de integrantes de la Sala.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Consejera

SALVAMENTO DE VOTO

Consejera: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente a la providencia aprobada mayoritariamente por la Sala.

Considero que el derecho debió ser amparado teniendo en cuenta que la etapa con base en la cual se excluye al actor de continuar el concurso se convirtió en eliminatoria pero por efecto del error de la administración. Así pues aunque pueda estimarse que la publicación de resultados realizada el 7 de febrero de 2007 constituye un error por no ajustarse a los requisitos de publicación de resultados establecidos en el Decreto 3982 de 2006 y en la convocatoria del concurso abierto para proveer cargos directivos docentes y cargos docentes, es claro que el proceder de las entidades accionadas vulnera el derecho fundamental al debido proceso del accionante, pues mediante la publicación de resultados efectuada el 26 de marzo de 2007 se modificó la situación del mismo a quien se le había generado certeza sobre la aprobación de la prueba y avance a la fase siguiente del concurso, derecho que se encuentra amparado por el principio de respeto del acto propio.

Estimo que las entidades accionadas pudieron, en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 69 y 73 del C.C.A., revocar directamente el acto proferido el 7 de febrero de 2007 por existir un error en la presentación de los resultados, para lo cual debían obtener el consentimiento expreso y escrito del señor WILSON ALBERTO ESPINOSA SOTO; en caso de no obtener dicho consentimiento, debían demandar su anulación ante la autoridad judicial competente.

Además de las pruebas obrantes en el expediente, no se advierte que la administración haya realizado las actuaciones tendientes a revocar el acto de conformidad con la Constitución y la Ley. Por el contrario, de manera unilateral decidió anular los resultados publicados el 7 de febrero de 2007 y emitir unos nuevos, en detrimento de los derechos del accionante, lo que evidencia la vulneración de su derecho al debido proceso.

Con todo respeto,

MARIA INES ORTIZ BARBOSA

11 de septiembre de 2007.

[1] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 12 de julio de 2007. Consejero Ponente, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Ref: expediente no. 25000-23-27-000-2007-00491-01. Demandantes: Blanca Milena Rincón Huertas y C onsuelo Pilar Sierra Ardila

[2] Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de julio de 2007. Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Expediente: No. 050012331000200700699-01.Referencia: 0699-01. Ator: Emperatriz del Socorro Gómez Gallo

[3] T-388 de 1998 “...También en reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles y muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”...”.

Ver También sentencias SU-961 de 1999, T-033 de 25 de enero de 2002 y T-136 de 2005.

[4] Artículo 111. Facultades extraordinarias.

(...)

111.2. Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos.

[5] Sentencia Corte Constitucional C-734 de 26 de agosto de 2003

05001-23-31-000-2007-00886-01(AC) Plena 2007 [Consejo de Estado]