CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 40942

Acta No. 30

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011)

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por intermedio de apoderado judicial,  en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de noviembre de 2008, dentro del juicio ordinario laboral que BLANCA RUBIA ARTEAGA BEDOYA promovió en contra del ente recurrente.

 

 

 

 

ANTECEDENTES

 

El  censor controvierte la sentencia recurrida, mediante la cual el Tribunal confirmó la condenatoria de primer grado proferida el 3 de septiembre de  2007 por el señor Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín.

 

Ante la muerte de su compañero permanente Edwin Andrés García García, la señora Blanca Rubia Arteaga Bedoya, en su propio nombre y en el de los menores hijos procreados con el citado causante, Luisa y Andrés García Arteaga, solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS.

 

El Instituto la negó respecto de ella, al estimar que no convivía con aquél para la época de la muerte -5 de abril de 1999-, por lo que adjudicó la prestación, EN UN 100%, a los dos menores antedichos, mediante Resolución 11024 de 23 de agosto de 1999, ratificada por la 03411 de 10 de marzo de 2000 (fls. 4, 5 y 24, 25).

 

Lo anterior ocasionó el que la señora Arteaga demandara al ISS para que se declarara su derecho a la pensión de sobrevivientes, mesadas adicionales, sanción por no pago o indexación, más costas, pretensiones a las cuales se opuso el demandado, que interpuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas.

 

La a quo, al dirimir la primera instancia, condenó al ISS a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes deprecada, equivalente al 50% del salario mínimo legal, más mesadas adicionales de junio y diciembre e incrementos de ley, “mesadas que totalizan  desde la fecha de prescripción (julio 14 de 2000) hasta el mes de agosto de este año, incluidas las adicionales de junio y diciembre, DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS (17.322.810.OO). A partir del mes de septiembre de 2007, la demandada deberá continuar pagando la mesada pensional a la parte actora en cuantía $216.850.oo, correspondiente al 50% de la pensión, hasta que sus hijos cumplan la mayoría de edad, momento para el cual deberán estar estudiando y dependiendo económicamente de la madre, so pena de perder el derecho y acrecentarse la de aquélla, incluidas las mesadas adicionales y sin perjuicio de los futuros incrementos  legales que sufra la prestación.

 

Condenó a intereses moratorios causados desde el 14 de julio de 2000 y en costas al ISS.

 

Las instancias culminaron en la forma antecitada.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

El Tribunal manifestó que no había duda sobre que el padre de los niños había dejado causado el derecho  a la pensión de sobrevivientes de aquéllos, y también lo consideró así en lo concerniente a la madre de los mismos porque, conforme a lo probado, había sido la compañera permanente del causante por lapso no inferior a dos años, y que se debía aclarar que se estaba en presencia de la muerte de un afiliado y no de un pensionado y, por ello, a la demandante solo le bastaba acreditar que había sido la última persona que había hecho vida marital con el causante, por lapso no inferior a dos años; por lo que no importaba que su compañero no se encontraba bajo el mismo techo desde hacía algo más de mes y medio.

 

Manifestó que, no obstante lo anterior, los declarantes en el proceso habían acreditado la convivencia de la actora, con el de cujus, hasta el momento de la muerte y que aquél era el sostén económico de toda la familia.

 

Se pronunció finalmente sobre la prescripción, la compensación alegada y los intereses moratorios.

 

Argumentó, textualmente:

 

“Para resolver, es de resaltar que la competencia de esta Corporación está dada por los puntos que son objeto de apelación, de conformidad con el artículos 57 de la Ley 2a de 1984 y 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66 A del C.P.L y de la S.S., respectivamente, entendiendo que las partes quedaron conformes con lo resuelto demás en la primera instancia.

 

En el caso venido en apelación, el problema jurídico se contrae a los siguientes puntos: si la demandante hacía o no vida marital con el causante al momento de la muerte; si hay lugar a declarar la prescripción de la acción y las mesadas pensiónales demandadas; sí dada la buena fe había lugar a condenar a intereses moratorios; si hay lugar a compensar lo pagado por dicho concepto a los menores Andrés Felipe y Luisa Fernanda; y si es dable la condena en costas.

 

Con los documentos que militan a folios 4-5 del expediente, se verifica que la señora Blanca Rubia Arteaga Bedoya, antes de presentar la demanda y para los efectos del artículo 6° del C. P. del T., cumplió con la exigencia de la reclamación administrativa, lo que habilita para decidir de fondo.

1. CALIDAD DE BENEFICIARÍA DEL DERECHO

 

Teniendo en cuenta que es la muerte del asegurado el evento que marca la aplicación en el tiempo de la normatividad que ha de regular el derecho a los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes, se precisa, que para el caso bajo examine los requisitos para acceder a la prestación se encuentran regulados por los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 los cuales respectivamente consagran:

 

"ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

 

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez
por riesgo común que fallezca y,

 

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre
que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos.

 

1. a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte

(...) (Negrillas fuera de texto)

 

ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

 

1. a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.

 

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado o fallecido, (Negrillas fuera de texto)

 

Ahora respecto a la calidad de beneficiaría del derecho y en lo que hace relación a la condición de compañera permanente, debe recordarse lo que establece el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994:

 

"Compañero o compañera permanente. Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.

 

Tratándose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993." (Negrillas fuera de texto)

 

Y, respecto a la prueba de la calidad de compañero permanente señala el artículo 11 del ídem que:

 

"Se presumirá compañero o compañera permanente, quién haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora. Igualmente se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto en la ley. En todo caso las entidades administradoras indicarán en sus reglamentos los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento respectivo". (Negrilla fuera de texto)

 

Conforme se dejó plasmado en la Resolución 11024 del 23 de agosto de 1999 proferida por el Instituto de Seguros Sociales; mediante la cual se resolviera la petición que elevara la demandante en nombre propio y en el de sus hijos ANDRÉS y LUISA; no existe duda que el señor EDWIN ANDRÉS GARCÍA GARCÍA dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por haber estado afiliado y cotizando al sistema, y haber aportado un total de 35 semanas al momento de su muerte; por lo que dada la condición de hijos menores de edad del causante -ANDRÉS y LUISA GARCÍA ARTEAGA-, les asiste el derecho a percibir aquella prestación.

 

Más en lo que concierne a la señora BLANCA RUBIA ARTEAGA BEDOYA, estima esta Corporación, que contrario a lo indicado por la entidad demandada en el precitado acto administrativo como en el recurso de apelación, a ésta igualmente le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida, en concurrencia con sus dos hijos, habida consideración que conforme con los dispositivos transcritos, y lo acreditado en el proceso, no existe duda que ella demuestra que tuvo frente al causante la calidad de compañera permanente, ya que fue la última persona con quien hizo vida marital durante un lapso no inferior a dos (2) años; fruto de la cual se procrearon incluso dos hijos.

 

Pues debe clarificarse que en el asunto en particular objeto de análisis, no nos encontramos de cara a la muerte de un pensionado sino de un afiliado, por lo que en consecuencia no es dable, que se pretenda enmarcar el caso dentro de los presupuestos establecidos en el inciso segundo del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, es decir, que la demandante estuviere haciendo vida marital al momento de la muerte con el causante y por lo menos durante los dos años anteriores a este hecho.

 

Habiendo fallecido el causante estando afiliado al sistema y no pensionado, acorde con el inciso primero del artículo 47 de la ley 100 de 1993, y lo definido por el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, no cabe duda que la demandante solo le basta con acreditar que fue la última persona que hizo vida marital con el causante, durante un lapso no inferior a dos años.

 

Luego entonces, poco importa que al momento de la muerte de su compañero EDWIN ANDRÉS GARCÍA, supuestamente ésta no se encontraba bajo el mismo techo desde hacía algo más de mes y medio, y que éste se hubiese residenciado en la casa de su abuela; ya que por aquel simple hecho no podría afirmarse que hubiese desaparecido aquella calidad de última compañera permanente del causante, valga reiterar, si se tiene en cuenta lo descrito por el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, y lo señalado por los diferentes declarantes comparecientes al proceso; que indican, que nunca existió ruptura en aquel vínculo y que éste siempre veló económica y afectivamente por la demandante y sus hijos.

 

Pero aún, haciendo abstracción al análisis que antecede, estima esta sala, que acorde a lo descrito por los declarantes comparecientes al proceso, -frente a quienes no se evidencia ausencia a la verdad o sospecha frente a su credibilidad, y tampoco fueran objeto de tacha-; respecto de la continua y permanente convivencia sostenida por la demandante con el señor ANDRÉS GARCÍA hasta el momento de su muerte, y que era éste quien velaba económicamente por el sostenimiento de toda su familia. Hace claro que, la demandante ostentó por un período superior a los dos años y hasta el momento de su muerte, la calidad de compañera permanente, de su esposa -como lo indican algunos- y con quien compartiera afectos y procreara dos hijos.

Valga recordar que la razón de ser de la pensión de sobrevivientes, el espíritu que la sustenta y dirección que la orienta; es propender por hacer menos traumáticos los efectos de la muerte del pariente cercano que sostenía económicamente el grupo familiar, a fin que los integrantes de éste no queden desamparados y cuenten con ingresos que les permitan satisfacer su necesidades básicas.

 

Es por ello que aquella institución se creó con el fin de proteger el estado de desamparo a que repentinamente se ven avocados los causahabientes del pensionado que fallece, de quien dependían económicamente, pues sin aquel apoyo es claro que no podrían atender su congrua subsistencia; dado que por su incapacidad física y económica no pueden procurarse por sus propios medios su subsistencia material.

 

Además debe igualmente recordarse, que son los lazos de afecto, solidaridad, amor los crean espontáneamente compromisos de protección y ayudas mutuas; tal como lo ha señalado la jurisprudencia[1]; y es por ello que el miembro familiar con autosuficiencia económica procurara la superación de las necesidades de todo el clan familiar, quienes encuentran en él, un respaldo espiritual y sentimental, así como un significativo y valioso apoyo económico.

 

Por lo que procede concluir por esta Sala, que ninguna razón existe para revocar la sentencia venida en apelación, en lo que al reconocimiento del derecho a la pensión corresponde.

 

2. Prescripción

 

Para despachar este asunto, basta con señalar, que no existe fundamento alguno que demande sea considerado en lo que respecta al derecho pensional en sí mismo considerado, ya que frente a él como tal la jurisprudencia ha sido reiterada que dicho fenómeno no opera en lo que en materia pensional corresponde; y respecto a las mesadas el A quo procedió a declarar parcialmente probada la excepción en lo que concierne a las con antelación al 14 de julio de 2000, ya que la demanda fue presentada el 14 de julio de 2004.

 

Y adicional a lo anterior, debe resaltar por esta Sala, que en lo que corresponde a la reclamación de intereses moratorios regulados por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, igualmente el A quo, procedió a limitar su reconocimiento a partir de la fecha atrás señalada.

 

3. Buena fe

 

Indica el recurrente, que como quiera que, la entidad no podía argumentar validamente motivos de equidad, o desconocer la legislación, evidenciándose al realizar la reclamación administrativa, que la demandante no hacía vida marital con el causante al momento de su muerte, conforme lo confesará ésta al presentar su reclamación; la decisión debe ser revocada.

 

Sin embargo, no obstante que se evidencia con el documento que obra a folios 21 del expediente, que en efecto el 8 de junio de 1999, la demandante dentro de la información suministrada a la entidad demandada, indicara que hizo vida marital con el causante hasta finales de febrero de 1999, y que los dos últimos meses antes de su muerte éste convivió con su abuela paterna; ello no es razón suficiente para revocar la decisión recurrida, bajo el presupuesto de la buena fe que le asistió en su actuar a la entidad demandada. Ya que si bien se pudo dar la situación antes descrita, lo señalado por declarantes ENRIQUE SÁNCHEZ VARGAS, quien fue compañero de inquilinato de la pareja conformada por BLANCA y ANDERES; ALEXANDRA DE JESÚS MUÑOZ GARCÍA, prima del causante; LUZ MERY SÁNCHEZ HENAO, en su condición de case o arrendataria (sic); dado que declaran con conocimiento directo de causa, conducen a concluir, que al momento de la muerte éstos hacían vida marital, se encontraban constituidos como compañeros permanentes y jamás se separaron; pero en modo alguno se evidencia, que durante los dos últimos meses de existencia aquella condición de compañeros permanente se hubiese extinguido, y que éste se hubiese residenciado con su abuela; pues lo único que refieren, es que éste visitaba a su abuela con mucha frecuencia y que la quería mucho.

 

4. Compensación

 

Al contestar la demanda el ISS formuló como medio de defensa la excepción de compensación, manifestando que los dineros que viene percibiendo la demandante en forma directa y en representación de sus hijos por concepto de pensión de sobrevivientes, debe ser descontada del valor de una eventual condena.

 

Al desatar la litis, el A quo, ningún pronunciamiento hizo al respecto.

 

Al interponer el recurso de apelación la entidad demandada insiste que de confirmarse la sentencia de primera instancia, deberá descontar las sumas canceladas desde cuando se reconoció la pensión a los hijos de la actora, toda vez, que esta actúo en representación de ellos, y viene recibiendo su  pago.

 

Conforme se desprende de la Resolución 11024 del 23 de agosto de 1999, al estimar la entidad accionada que no le asistía el derecho a la pensión de sobreviviente a la señora BLANCA RUBIA ARTEAGA en concurrencia con sus dos hijos menores de edad, procedió a reconocer a favor de ellos, Andrés y Luisa, el 100% de la prestación que dejara causada su padre; y conforme se determina en el proceso y lo reconoce implícitamente en la demanda la accionante, las mesadas pensiónales se le han venido cancelando desde abril de 1999 a sus hijos.

 

Por consiguiente, si la entidad accionada ha reconocido en el 100% la prestación pensiona! que dejara causada el señor EDWIN ANDRÉS GARCÍA GARCÍA, a los hijos del causante, y éstos han estado representados legalmente por su madre BLANCA RUBIA ARTEAGA, no existe duda, que el valor de las mesadas canceladas han ingresado al patrimonio de ellos a través de su madre, y es ella quien acorde con las facultades legales ha administrado dichos dineros, más no se podría considerar bajo ningún punto de vista que hubiesen ingresado al patrimonio de la demandante, ya que ésta no fue reconocida por el ISS como titular del derecho.

 

Luego entonces, no habiéndose reconocido y cancelado la prestación por la entidad demandada en los términos señalados, y no haber sido recibidos directamente por la demandante más que para su administración, más no para su propio peculio, concluye esta Sala, que no le asiste razón al ISS para que aquellos valores sean reconocidos como obligación cancelada a la demandante, y sean descontados del valor que le correspondía a la señora BLANCA RUBIA ARTEAGA por concepto de mesadas pensiónales; y por consiguiente tampoco sea viable proceder a revocar o modificar la condena que fuera proferida en la sentencia que es objeto de revisión por vía de apelación.

 

5. Intereses Moratorios Art. 141 Ley 100 de 1993

 

Se afirma por el recurrente entre otras cosas, que no es cierto que el ISS le adeude intereses moratorios a la demandante, ya que estos se generan cuando una vez reconocida la prestación, la entidad administradora de pensiones no gira las mesadas pensionales a la entidad bancaria o las cancela, lo que en este caso no ha sucedido, ya que se le viene cancelando a quienes se encuentran legitimados y a través de la demandante.

Con relación a los intereses moratorios, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es claro en señalar que:

 

"Intereses por mora. A partir del 7° de enero de 1991, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago. "(Negrilla fuera del texto).

 

Con respecto a la procedencia de los intereses moratorios, esta Sala estima que no cabe duda alguna que cuando el sustento para reconocer la pensión es la ley 100 de 1993, merece toda la aplicación la carga moratoria frente a la entidad que teniendo el deber de cancelar las mesadas pensiónales no lo hace en forma oportuna.

 

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento sobre proceso ordinario promovido por ROSA LUCY RUEDA VARGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, indicó:

 

"En efecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 prevé que los intereses se causan en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, obligación del pago de tales mesadas que, surge en principio cuando el interesado cumple los requisitos legales de edad y tiempo de servicios. Pero puede ocurrir que a pesar de satisfacer esas exigencias, opte por no retirarse del servicio y seguir laborando, caso en el cual obviamente no alcanza a nacer la obligación de pago, por cuanto dicha carga de pagarla en esta hipótesis se difiere hasta el momento del retiro. Y aunque no es estrictamente necesario, por cuanto la ley contempla la posibilidad de que el empleador solicite directamente que se pensione a uno de sus trabajadores, se requiere usualmente que la persona con vocación de acceder a una pensión haga la solicitud pertinente al ente administrador y allegue la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente, actuación que resulta necesaria conforme se desprende del artículo 11 del Código Procesal del Trabajo, tanto en su versión primigenia como vigencia de la reforma de la Ley 712 de 2001, incluso en los términos del artículo 80 de la Ley 10 de 1972, los cuales se refieren a un procedimiento administrativo previo a la acreditación de los requisitos que debe ser actuación realizada por el interesado y sirve para poner en marcha los trámites internos de la entidad administradora de pensiones.

 

Valga puntualizar que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del reconocimiento de la pensión por parte de la entidad que le corresponde, sino del cumplimiento legal de la edad y el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones, a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo, tan es así que cuando el reconocimiento se hace con posterioridad al retiro se ordena el pago de los retroactivos respectivos. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que los intereses moratorios nazcan también a partir de ese mismo momento, por cuanto como ya se dijo y lo resaltó atinadamente el Tribunal, no puede perderse de vista que la entidad administradora cuenta con un término para resolver la petición, de modo que los intereses solamente empiezan a causarse si el pago se hace por fuera de aquel plazo. Todo lo expuesto permite afirmar que el Tribunal no se equivocó cuando consideró que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan desde el momento en que, vencido el término de gracia que tienen las administradoras de pensiones para resolverla solicitud de pensión y proceder a su pago, no lo hacen.

 

(...) Así, estos elementos orientan la interpretación de las leyes actualmente vigentes, por lo que debe destacarse que en el país siempre se ha privilegiado el pago rápido de las prestaciones de los trabajadores, entre ellas las pensiones, se ha otorgado un plazo de gracia para el reconocimiento del derecho y se ha establecido que los efectos resarcitorios o sancionatorios solamente se producirían una vez vencido dicho plazo de gracia, de suerte que con base en esos criterios, que estima la Sala aparecen reflejados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, queda sin sustento el argumento del recurrente respecto a que los intereses se causan cuando el derecho no es materia de discusión o cuando se omite el pago de una pensión ya reconocida. Y aunque evidentemente existen diferencias entre los obligados de antaño (los empleadores) y los de ahora (las administradoras de pensiones) y el carácter de las medidas resarcitorias del pasado, que incluso tenían un carácter sancionatorio y punitivo (salarios moratorios) y las del presente (intereses moratorios), esas distinciones no alcanzan a desvirtuar las conclusiones que se extrajeron sobre el momento en que debe entenderse empiezan a causarse los intereses moratorios.

 

Corresponde agregar que la finalidad del artículo 141 de la Ley 100 fue afianzar el carácter vital de la pensión, propender por su pronto pago y proteger a, los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su trámite y por ello los intereses moratorios antes que ser una sanción para la entidad obligada, son una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza.

 

Por último debe precisarse que el plazo de 4 meses que el Tribunal señaló como término de gracia para que se resolviera la solicitud de pensión y su consecuente pago, es adecuado para este caso y no constituye un error jurídico, puesto que ese es el lapso que fijó el artículo 19 del Decreto Reglamentario 656 de 1994 para el caso de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, pero nada impide su extensión a las entidades del régimen de prima media con prestación definida, pues ante la carencia de norma expresa que señale el plazo correspondiente, bien puede acudirse a dicha norma de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo"  (Sentencia 32003 del 12 de diciembre de 2007, M.P. Dra. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN).

 

Así entonces, siendo los intereses el motivo concreto de la controversia,

teniéndose claro que con base en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, basta la simple mora en el pago de una mesada pensional causada, para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tenga la carga resarcitoria con respecto a la pensionada, con el fin de cubrir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde el momento en que se hizo exigible el derecho pretendido y hasta el momento del pago del retroactivo pensional, pues ninguna ingerencia tiene si en la mora ha mediado o no la buena o mala fe.

 

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la entidad demandada no procedió a reconocer a la demandante la prestación a que tenía derecho, y como consecuencia de ello tampoco canceló las mesadas pensionales que se causaran desde que se estructuró el derecho, ni luego de haber elevado la demandante la respectiva reclamación e incluso luego de haberse promovido la respectiva acción judicial; razón le asiste al A quo para haber condenado a reconocer los intereses moratorios a partir del 15 de julio de 2000, sobre las mesadas causadas y no canceladas, hasta tanto se realice su pago efectivo, con fundamento en la tasa de intereses y los términos descritos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

 

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anterior, habrá de confirmarse igualmente la sentencia recurrida en lo que a este aspecto conciente.

 

6. Costas del Proceso

 

Ahora con respecto a la condena en costas, el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, refiriéndose a las costas, establece:

 

"Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

 

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierda el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4° del artículo 351, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además en los casos especiales previstos en este Código".

 

Para esta Sala es importante recalcar que, teniendo en cuenta que entre las partes hubo controversia, adelantándose el proceso hasta la culminación del mismo con la sentencia condenatoria de primera instancia, sin que hasta dicho momento la entidad accionada hubiese accedido al pago de la pensión demandada, habiendo sido solicitada ante ésta por la demandante, surge con meridiana claridad que no se debe exonerar de las costas a la demandada, toda vez que la parte actora fue obligada a acudir a un apoderado judicial, quien inició y prestó asistencia en una litis tendiente a probar el derecho que le asiste y por la que finalmente le fue reconocido judicialmente. La imposición de las costas, entonces, debe hacerse en armonía con el artículo 145 del Estatuto Procesal del Trabajo y de la Segundad Social, es decir, que tal condena se refiere a una erogación económica que le corresponde efectuar a la parte vencida en juicio por la prosperidad de las pretensiones en su contra, ya que por la negligencia de la parte accionada, el demandante debió activar la jurisdicción y costear las diligencias procesales con su patrimonio; por lo que tal condena obedece a un juicio objetivo, en el cual para nada importa examinar el comportamiento de las partes, pues su imposición no implica que la parte que la soporta haya actuado o no de mala fe.

 

Ahora, en lo que respecta al monto de la condena en costas, valga clarificar, que cuando el A quo hace referencia al pago del 100% en costas, no significa que este sea el porcentaje base de su cuantificación, sino que serán a cargo de la parte demandada en su totalidad, pero con fundamento en la tarifa establecida por el Acuerdo 1887 de 2003, y sin que sean objeto de descuento alguno.

 

En consecuencia, lo legal y pertinente será CONFIRMAR la providencia, objeto del recurso de apelación.

 

Costas en primera instancia a cargo de la parte demandante, en esta no se causaron.           “

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

“La Corte debe casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión del fallo de primera instancia que condena la a la demandada pagar, a partir del 5 de abril de 1999, la pensión de sobrevivientes a Blanca Rubia Arteaga Bedoya, equivalente al 50 % del salario mínimo legal, y concreta el valor de la misma hasta el mes de septiembre de 2007, y quebrar igual pronunciamiento y concreción de condena en relación con las mesadas causadas a partir de ese mes de septiembre; también habrá de anular la determinación de imponerle al ISS la obligación de pagar "la tasa máxima de interés moratorio vigente sobre el importe de la pensión, causada a partir del 14 de julio de 2000 y hasta la fecha del pago efectivo”. Así mimo, quebrar el pronunciamiento del Tribunal, así no esté contenido en su parte resolutiva de su fallo sino en la motiva, de negarse a "revocar o modificar" la condena proferida en la sentencia de primera instancia, el que hace al estudiar lo que la demandada propuso con la denominación de excepción de "compensación”.

 

En sede de instancia, la Corte, debe revocar el fallo de primera instancia en cuanto impone las condenas cuya quiebra se solicita y, en su lugar, revocarla, al igual que la que declara probada la excepción de prescripción. Así mismo, habrá de modificar ese fallo, en el sentido de limitarse a hacer la declaración que la demandante Blanca Rubia Arteaga Bedoya tiene derecho al 50% del valor de la pensión de sobrevivientes que el ISS reconoció a sus menores hijos Luisa y Andrés García Arteaga, con el derecho a acrecer la cuotas de éstos cuando se presente las circunstancias que la ley prevé para ello; también declarar probada la excepción de pago, hasta la ejecutoria del fallo, por parte del ISS, de la pensión de sobrevivientes pretendida”.

Con base en la causal primera de casación laboral, me permito formular los siguientes cargos:

 

 

CARGO PRIMERO

 

 

Expuesto en los siguientes términos:

 

 

“Acuso la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, y por aplicación indebida, de los artículos 31 inciso 2°, 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 28, 33 y 34 del Acuerdo 049 de 1990, y el artículo 1634 del Código Civil.

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

 

Con esta acusación no se objeta la conclusión del Tribunal relativa a que la demandante tiene derecho, en la proporción legal, a la pensión de sobrevivientes pretendida, por la muerte del afiliado Edwin Andrés García García, y en su condición de compañera permanente de éste, porque el presupuesto que echó menos la demandada para, administrativamente, negarle esa prestación, como fue la no convivencia con el occiso al momento de su deceso, lo dio por demostrado el juzgador ad quem con base en prueba testimonial, la que no es calificada en casación laboral para estructurar un error de hecho.

 

Empero, lo anterior no obsta para pedirle a la Corte, comedidamente, que en ejercicio de su función de unificar la jurisprudencia nacional, corrija el error conceptual en que incurre el Tribunal, al sostener que cuando es la compañera permanente la que reclama la pensión de sobreviviente por la muerte de un afiliado, no de un pensionado, no es necesario demostrar la convivencia al momento de la muerte con el fallecido, sino que basta probar "(...) que fue la última persona que hizo vida marital con el causante, durante un lapso no inferior a dos años (...}. Afirmación que es equivocada, porque de acuerdo con artículo 47 de la Ley 100 de 1993, tanto en su texto original como con la reforma de Ia Ley 797 de 2003, la que para el caso no es aplicable porque no estaba vigente para la fecha de la muerte de Edwin Andrés García García, los años de convivencia exigidos por la norma, independientemente que sea por el deceso de un afiliado o pensionado, y que la prestación sea reclamada por quien aduce la condición de compañera permanente, se cuentan hacia atrás desde la data de ese suceso, es decir, que es necesario que para la fecha del fallecimiento exista la convivencia.

 

Aplicada la aludida exigencia como la entiende el Tribunal, implica que para un caso en que el afiliado hubiese dejado de convivir efectivamente con la que fue, durante más de los dos años que consagra el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, su compañera permanente, y muere, sin iniciar otra convivencia, sin importar cuánto tiempo llevaba de separado de su "última compañera permanente", ésta, para la Sala Quince de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, tiene derecho a la pensión de sobreviviente. Criterio que es equivocado, y como fue el primero y principal argumento que ese juzgador adujo para expresar que el fallo de primera instancia debía ser confirmado, impone y amerita una rectificación jurisprudencial, o como la denomina el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil "doctrinaria”.

 

Rectificación que, en parte, justifica y explica la posición de la demandada de haberle negado a la demandante el reconocimiento extrajudicial de la pensión, porque la misma la fundó en su no convivencia con el afiliado fallecido al momento de su muerte, hecho que, inclusive, es imputable a ella, porque el ISS lo dedujo de la manifestación escrita que la interesada le hizo en ese sentido al solicitarle la concesión de la pensión en su propio nombre y en el de sus menores hijos, como lo relata el Tribunal al referirse a la sustentación del recurso de apelación. Otra cosa es, agrego, que      AJ esa  confesión  extrajudicial,  como toda  confesión,   la  encontró infirmada el juzgador ad quen con base en prueba testimonial.

 

Entrando ya a la sustentación del cargo, empiezo por anotar que acudo a la vía directa basado en lo que dio por demostrado el Tribunal al estudiar la excepción que la demandada propuso con la denominación de "compensación", pero que en su sustentación, y de acuerdo a lo que expresa el mismo juzgador ad quem en su fallo, para no salirme del mismo, como lo impone la senda directa, lo que se alega y pide con ese medio exceptivo, es que, en el caso que se declare que la demandante también es beneficiaría de la pensión de sobreviviente que reclama, se le dé validez o efecto liberatorio al pago que de esa prestación le ha venido haciendo a ésta como representante legal de sus menores hijos, a quienes el ISS reconoció como beneficiarios de la misma. Esto, lo repito, es lo que se desprende de los términos en que según el Tribunal se propuso la excepción, pues al respecto expresó:

 

"Al contestar la demanda el ISS formuló como medio de defensa la excepción de compensación, manifestando que los dineros que viene percibiendo la demandante en forma directa y en representación de sus menores hijos por concepto de pensión de sobrevivientes, debe ser descontada del valor de una eventual condena.

 

"Al desatar la litis, el A quo, ningún pronunciamiento hizo al respecto.

 

"A/ interponer el recurso de apelación la entidad demandada insiste
que de confirmarse la sentencia de primera instancia,  deberá descontar las sumas canceladas desde cuando se reconoció la pensión a los hijos de la actora, toda vez que actúo en representación de ellos, y viene recibiendo su pago (...)".

 

Y en cuanto a lo que dio por probado, el Tribunal, en relación con el pago invocado por la demandada, lo expone así:

 

"Conforme se desprende de ¡a Resolución 11024 del 23 de agosto de 199, al estimar la entidad accionada que no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes a la señora BLANCA RUBIA ARTEAGA en concurrencia con su dos hijos menores de edad, procedió a reconocer a favor de ellos. Andrés y Luisa, el 100% de la prestación que dejara causada su padre; y conforme se determina en el proceso y lo reconoce implícitamente en la demanda la accionante, las mesadas pensionales se le han venido cancelando desde abril de 1999 a sus hijos.

 

"Por consiguiente, si la entidad accionada ha reconocido en el 100% la prestación pensional dejara causada el señor EDWIN ANDRÉS GARCÍA GARCÍA, a los hijos del causante, y éstos han estado representados por su madre BLANCA RUBIA ARTEAGA, no existe duda , que el valor de las mesadas canceladas ha ingresado al patrimonio de ellos a través de su madre, y es ella quien acorde con las facultades legales ha administrado dichos dineros, más (sic) no se podría considerar bajo ningún punto de vista que hubieran ingresado al patrimonio de la demandante, ya que ésta no fue reconocida por el ISS como titular del derecho (...)".

 

 Y se afirma que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de las normas que se señalan en la proposición jurídica del cargo, porque con base en esas deducciones fácticas probatorias contenidas en el aparte de la providencia antes trascritas, como es que a la demandante al negársele el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en concurrencia con sus menores hijos, se dispuso por la demandada, que a ella, como representante legal de los menores que estimó como beneficiarios de la prestación, le pagará el 100% de su valor, y así se ha cumplido, le imponía al juzgador ad quem declarar, no lo hizo, que el pago así ordenado y realizado, tiene efectos liberatorios respecto al ISS y la actora, ya que lo hizo y lo hace en relación a personas a quienes, de buena fe, la Entidad consideró eran los únicos acreedores. Y por lo tanto, desde el punto de vista legal, el pago que de la prestación se ha venido realizando, es válido, al tenor del inciso segundo del artículo 1634 del Código Civil, que dice: "El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía".

 

En este caso, es cierto que la pensión de sobrevivientes no les pertenecía ni pertenece a los menores hijos de la demandante en una cuantía del 100% sino 50%, porque el otro 50% corresponde es a su señora madre, pero también lo es que ésta en su condición de representante legal de aquellos ha recibido el 100%, el que de acuerdo a principio constitucional de debe tenerse recibe de buena fe, como también con buena fe el ISS lo ha hecho.

 

Es por lo anterior, que para este caso, inclusive debe ser la conducta general, el Tribunal, no se debió limitar a estudiar la excepción considerando únicamente lo literal de su denominación, sino teniendo en cuenta, como debe ser, más su sustentación, que es lo que responde a la regla que debe aplicar todo juez: dame lo hechos, que yo te daré el derecho.

 

Por lo tanto, como el Tribunal, no le dio efecto legal al pago que se ha se ha cumplido, en cuantía del 100% por 100%, de la pensión de sobrevivientes pretendida, al condenar a la demandada pagarle a la demandante, en los términos que lo hizo, dicha prestación, incurrió en la aplicación indebida de las normas cuya infracción se denunció, ya que debió limitarse, como se pide el alcance de la impugnación, a declarar que la actora también es beneficiarla de esa pensión de sobrevivientes, en concurrencia con sus menores hijos y con sujeción a la ley que la regula; lo que a su vez implica que ninguna condena debió imponerse por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

 

En cuanto hace las consideraciones que debe hacer la Sala para proferir el fallo de instancia, respetuosamente, solicito que tenga en cuenta lo que expresó al decidir un asunto similar al presente, en sentencia del 7 de marzo de 2006, radicación 21572.”

 

 

CARGO SEGUNDO

 

 

Lo planteó así:

 

 

“Acuso la sentencia del Tribunal de ser violatoria,  por la vía directa, y por infracción directa del artículo 1634 del Código Civil, lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 31 inciso 2°, 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 28, 33 y 34 del Acuerdo 049 de 1990.”

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

En lo sustancial, tal como lo dice el propio censor, “coincide en su demostración, con la del cargo primero, ya que la diferencia radica solamente en el concepto de vulneración que se denuncia en relación con el artículo 1634 del Código Civil; esto para el caso, que la Corte, en su sabiduría, estime que como el Tribunal se limitó a examinar los efectos legales del pago invocado por la demandada con referencia a la denominación que le dio a la excepción que propuso: de compensación, sin hacer algún otro análisis, ni mencionar norma legal, fue porque desconoció el mencionado ordenamiento legal; desconocimiento o rebeldía que son las circunstancias que configuran el aludido concepto de vulneración de la ley….”

 

NO HUBO RÉPLICA

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

 

El recurrente no objeta la conclusión del Tribunal relativa a que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del afiliado Andrés García García, en su condición de compañera permanente, sino que, en vista de habérsele pagado a los menores hijos de ésta el 100% de la pensión de sobrevientes y, como se declaró que ella también es beneficiaria de la misma en un 50%, entonces se le dé validez o efecto liberatorio al pago que de esa prestación se ha hecho a los menores a través de ella, su representante legal, al tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 1634 del Código Civil, el cual dispone que “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.”

 

Es decir, que si el ISS, ha cancelado la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que ha pagado la pensión de sobrevivientes, en un 100%, a los menores hijos del causante y de la acá accionante, no era dable, entonces, extender la condena en los términos hechos por el Tribunal al confirmar lo dispuesto al respecto por la de primer grado, en la que solo se disminuyeron las mesadas decretadas a favor de  la actora con base en el fenómeno prescriptivo, sin que se tomara en cuenta lo ya pagado a los menores por tal concepto.

 

La Sala estima que cabe razón al recurrente. El artículo 1634 del Código Civil colombiano, dispone:

“ARTICULO 1634. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.

 

El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.”

 

Preceptiva que, para el caso, implica que la solución de la mesada pensional de sobrevivientes realizada por el ISS a los dos menores hijos del causante, desde octubre de 1999, a través de la demandante, madre de ellos, en desarrollo del reconocimiento que de tal prestación se les hizo mediante la Resolución 11024 de 23 de agosto 1999 (fls. 4, 5), reiterada con la 03411 de 10 de marzo de 2000 (fls. 25,26), en cuantía de $118.230.oo para cada uno, al ser, así, hecha de buena fe, comportó, como lo reclama la censura, plena validez y, por condigna consecuencia, produjo efectos liberatorios de la obligación del Instituto respecto de cada una de las mesadas canceladas, por lo que mal podía entonces, al reconocerse judicialmente el derecho de la accionante, emitir condena a cargo de aquél para que, descontada la prescripción, volviera a pagar otro 50% para ella, además del 100% ya cancelado a los menores, actuación con la que se desbordaba, entonces, tanto la ley como la cuantía de la pensión.

 

Por ello, ante la solución emitida por el ad quem, confirmatoria de la de primer grado, la censura evidencia fundamento, por lo que la sentencia recurrida habrá de ser casada.

De otro lado, cabe razón a la glosa hecha por el censor al ad quem respecto de la necesidad de convivencia tanto para el caso de tratarse la muerte de un pensionado como de un afiliado. En consecuencia, para corregir el desacertado criterio del sentenciador de segundo grado en tal aspecto baste a la Sala remitirse a lo que sobre ello ha manifestado en sentencias como las de 5 de abril de 2005, rad. 22560, respecto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, reiterada, posteriormente, por la de 16 de febrero de 2010 al referirse a la reforma introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

 

Ya en sede de instancia, ha de recordar la Sala, sin embargo, que, la prosperidad del recurso extraordinario no implica, indefectiblemente, el que la Corte acceda a las pretensiones o finalidades del recurso, pues bien puede llegar a las mismas conclusiones y decisiones del sentenciador pero por diferentes razones o, como en este caso habrá de hacerse, deberá declarar la nulidad de lo actuado en las instancias, total o parcialmente.

 

Previamente, debe aclararse que, una cosa es que la nulidad haya desaparecido como causal de casación dentro de este recurso extraordinario en el campo laboral y, otra muy distinta, es que, en sede de instancia, cuando ya la Corte funge como tribunal de segundo grado, pueda proceder a declarar nulidades procesales, ora de oficio, ora a petición de parte.

 

En efecto, en esta coyuntura procesal observa la Corporación que el caso traído a los estrados judiciales por parte de la demandante, consiste en que, como a los menores hijos de ésta con el causante, el ISS les otorgó el 100% de la pensión de sobrevivientes, generada por la muerte de su progenitor, bajo el argumento de no haber convivido ella con él para la época de la muerte, es por lo que, ella, la madre, a su turno, recurre a la justicia para acreditar que si existía esa vida en común y, con fundamento en esa acreditación, obtener que se le adjudicara el 50% de la prestación radicada  totalmente en las cabezas de su prole.

 

Mas, para ello, debía, insoslayablemente, convocar al proceso tanto al dispensador estatal de la prestación como a los beneficiarios de la misma, sus hijos menores, pues, se trata, nada menos, que de afectarlos en su patrimonio al cercenárseles la mitad de la pensión de sobrevivientes de la que disfrutarán dentro de los parámetros de ley (mientras sean menores, o tengan calidad de estudiantes o inválidos que dependieran económicamente de su padre), lo que, de lograrse, ha de llevarse a cabo con el pleno respeto a sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa frente a la pretensión de su señora madre, calidad ésta y de representante legal de los mismos que, per se, no excluye  o impide que se les deba salvaguardar a tales menores aquéllas garantías, o eximirla de tal deber. De allí que el a quo, para admitir el libelo genitor del proceso, debía solicitar que, previamente, ante un juez de familia, se activara la figura legal procedente y se designara formalmente a quien que fungiera como representante legal de los menores en el proceso promovido por su madre respecto de un derecho patrimonial ya radicado en sus cabezas, puesto que ella, al ostentar la calidad de demandante no podría ejercitar, al unísono, su carácter de representante legal de aquéllos y al mismo tiempo de quien les disputa el 50% de un derecho.

No sobra advertir que es obvio que, aunque en su carácter de representante legal de los menores, la demandante fuera quien percibiera, para efectos de administración, los dineros correspondientes a la pensión de sobrevivientes de ellos, tal circunstancia no la transmuta en la beneficiaria de la misma, por lo que no hay lugar a cruce de cuentas alguno sino que, por el contrario, queda sujeta a las responsabilidades de todo orden inherentes a tal gestión, las que, cesan, parcialmente, al acceder a la titularidad de la mitad de la prestación.

 

Como tampoco la situación, en este caso, se simplifica y resuelve al asumir la Corte indiferencia contemplativa al respecto, partir de facilistas conjeturas sobre plena armonía familiar, y reducir la solución a despachar favorablemente lo deprecado por el censor, y que, si lo desea, la progenitora demande a sus hijos en proceso diferente por las sumas detentadas por ellos sin que les correspondieran, pues, lo esencial  es que los derechos constitucionales de los menores sean debidamente respetados si han de soportar la circunstancia de una declaratoria judicial que les reduzca la cuantía pensional de la que disfrutan.

Valga, entonces, remembrar un reciente precedente en el cual la Corte, ante el quebranto del debido proceso de un menor, no convocado al proceso en donde se le afectó el 50% de su pensión de sobrevivientes, hubo de recurrir a la misma medida de asepsia procesal que acá se activa. En la sentencia de  31 de agosto de 2010, radicación 36143, se dijo:

 

 “La decisión por la que se condenó a la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander S. A. a pagarle a LINA LORENA CASTAÑEDA la pensión de sobrevivientes en un 50%, no tiene una lectura distinta de que al menor se le despojó de dicho porcentaje de su derecho, sin habérsele oído y vencido en juicio, lo que indudablemente y sin que se necesite de abundantes argumentos, constituye una clara violación al derecho constitucional de carácter fundamental contenido en los artículos 29 y 44 de la Constitución Política.

 

Contrario a lo que concluyó el ad quem, la nulidad contenida en el precitado artículo 29 no sólo se restringe para el evento de “la prueba obtenida con violación del debido proceso”, también debe entenderse para casos como este, en el que se profirió una sentencia contra los intereses de un menor, como quiera que se le cercenó el 50% de su derecho pensional sin fórmula de juicio, ya que no se lo vinculó al proceso, pese a que desde la demanda inicial y en las consiguientes respuestas, tanto de la demandada, como de la llamada en garantía, se dio cuenta de su existencia, no obstante que merece toda la protección del Estado.

 

Aquí, sin lugar a dudas, se debió integrar el contradictorio en los términos del artículo 83 del C.P.C., como lo indica la censura, porque dada la condición especial del menor, la trascendencia del tema y la naturaleza del derecho, no era posible resolver el pleito sin su comparecencia.

 

La conclusión del ad quem según la cual no podía “hablarse de vulneración del derecho de defensa, como quiera que la mentada decisión no le es oponible al menor Martínez Murillo quien no hizo parte en el proceso en el cual fue proferida”, luce francamente equivocada, o por lo menos claramente contradictoria, porque si la sentencia “no le es oponible al menor”, implicaría que no se le afectó su derecho pensional y que no se pueda cumplir su propia decisión y si se cumple, bajo tal entendimiento, la sociedad demandada tendría que asumir por pensión de sobrevivientes el 150%: 100% a favor del menor y el 50%, para la compañera permanente.

 

De conformidad con lo anterior, no hay duda de que el Tribunal se equivocó en la interpretación que le dio a los preceptos señalados en el cargo, al no permitirle al menor, el ejercicio de su derecho de defensa, y proferir una sentencia que menoscaba sus intereses. El cargo prospera, en consecuencia, se casará en su totalidad la sentencia acusada.

 

La Sala queda relevada de examinar el segundo cargo.

 

En sede de instancia, además de las consideraciones anteriores, se advierte que se configuró la nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, por no haberse citado y notificado al menor, quien necesariamente debió integrar el contradictorio, para que fuera posible resolver de mérito el asunto. De acuerdo con lo previsto por el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, las causales de nulidad “podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella”, luego, su declaratoria es inminente.

  

Así las cosas, procede revocar la sentencia de primer grado y en su lugar se declarará la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda, con el objeto de que se vincule como parte al menor referido y se continúe con el trámite que corresponda.”

 

Así pues, con base en la facultad otorgada por el artículo 145 del CPC, aplicable al rito del trabajo conforme al también 145 pero del CPTSS, y al reiterarse acá las motivaciones transcritas, ha de declararse la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir, inclusive del auto admisorio de la demanda, para que el a quo proceda a tomar las medidas tuitivas echadas de menos,  anteriormente  señaladas.

 

Sin costas en el recurso extraordinario.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  CASA la sentencia  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de noviembre de 2008, dentro del juicio ordinario laboral que BLANCA RUBIA ARTEAGA BEDOYA promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En sede instancia DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO EN DICHO PROCESO, A PARTIR, INCLUSIVE DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA, para que en el juzgado de origen se proceda a tomar las medidas protectoras señaladas en la parte motiva.

 

Costas conforme se expresó en la parte motiva.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ        ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA       LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE        CAMILO TARQUINO GALLEGO

[1] Ver sentencia del 15 de mayo del 2008, Sala de Casación Laboral, C.S.J. Rad. 31882, M.P. Gustavo Géneco Mendoza.