CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

 

Radicación No. 41009

Acta No.23

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011).

 

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EVARISTO SALAZAR BARROSO, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de noviembre de 2008, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

 

ANTECEDENTES

 

EVARISTO SALAZAR BARROSO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que, previa declaratoria de que cotizó más de 706 semanas al Sistema General de Pensiones y que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 9 de diciembre de 2002, fecha en la cual cumplió 60 años de edad; el retroactivo de las mesadas pensionales de vejez causadas, así como las mesadas pensionales adicionales, debidamente indexadas; lo extra y ultra petita; y las costas procesales.

 

De manera subsidiaria, solicitó que el instituto demandado fuese condenado a reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año.

 

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más de 706 semanas; nació el 9 de diciembre de 1942, por tanto era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigencia de la precitada ley, esto es, el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; el 25 de julio de 2003 solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual le fue negada; mediante derecho de petición calendado el 14 de febrero de 2006, pidió la pensión de vejez y su retroactivo, y, de manera subsidiaria, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad, de lo cual no ha recibido respuesta alguna; el ISS le expidió su Historia Laboral (Relación de Semanas Cotizadas) sin firma o sello alguno.

 

Al dar respuesta a la demanda (fls. 22 - 25), el accionado se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó algunos y de los demás, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción y compensación.

 

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1º de abril de 2008 (fls. 53 - 58), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle al demandante la pensión de vejez a partir del 9 de diciembre de 2002, “en cuantía al salario mínimo de la época mas los reajustes legales”; a descontar la suma de $2.839.840.oo, “valor este cancelado por concepto de Indemnización sustitutiva de la pensión”; declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado; e impuso costas al ISS.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008, revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo el fallador de segunda instancia, que el ISS mediante resolución número 005150 de 2004, le había concedido al demandante la indemnización sustitutiva en un monto de $2.839,840,oo, al considerar que no cumplía con los requisitos para obtener la pensión de vejez.

 

Posteriormente, realizó una cronología de las variantes que ha sufrido la normativa que contempla los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, así:

 

“primigeniamente el Acuerdo No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en el inciso b), del artículo 11 prevé: Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de solicitud al cumplimiento de las edades mínimas.

 

La anterior preceptiva legal estuvo en pleno vigor hasta el 6 de julio de 1983, dado que se expidió el Decreto 1900 de 1983, aprobatorio del Acuerdo No. 029 del 16 de junio de 1.983, (sic) subrogó el inciso b), del artículo 11 del acuerdo No. 224 de 1966, quedando del siguiente tenor: Haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte años anteriores a la fecha de la solicitud”. Brota que esta norma suprimió la exigencia del Acuerdo 224 de 1966, que expresamente dice: “... al cumplimiento de las edades mínimas”.

 

Finalmente, el Acuerdo No. 049 de 1990, el cual fue aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 19 modificó el tantas veces referido inciso b), el cual se expresa de la siguiente manera: “... un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas...”, se permea (sic) que esta norma suprimió los “… veinte años anteriores a la fecha de la solicitud”, desde luego, quedando sustituida por: “… veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”. Es de anotar que este Acuerdo comenzó a regir el día 18 de abril de 1990, fecha ésta en que fue publicado en el diario oficial, conforme al artículo 2°., del Decreto 758 de 1990.” (Folios 76 a 77).

 

A renglón seguido, dijo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecía que, para obtener el reconocimiento del beneficio pensional bajo el amparo del régimen de transición, era necesario cumplir con los requisitos exigidos para tal efecto, entre los cuales se encontraba haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas.

 

Igualmente, expresó que según certificación contentiva del número de semanas cotizadas por el actor, éste cotizó dentro del período comprendido entre el 27 de mayo de 1969 y el 30 de julio de 1984, un total de 706.7143 semanas y advirtió que de esa cifra sólo 132.875 semanas correspondían al lapso de los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, por ello, consideró se echaba de “…de menos uno de los supuestos fácticos exigidos en la normativa del artículo 12 del acuerdo 049 de 1.990, estimándose desacertada la decisión del juez de primera instancia al desatar este punto de la litis y, como corolario, se impone revocar esta súplica”. (Folio 77).

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.

 

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar orientados por la misma vía, tener una argumentación común y perseguir idéntico fin.

 

 

 

PRIMER CARGO

 

Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de “infracción directa” (folio 6), el artículo 1º del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto Reglamentario No 1900 de 1983.

 

En la argumentación, el censor afirma que el Tribunal debió aplicar el artículo 1º del Acuerdo 016 de 1983, pues para el año de 1983 tenía acreditadas más de 500 semanas, “por lo tanto traía un derecho adquirido, que debe ser respetado y no desconocido por autoridad judicial alguna.” (folio 7), en soporte de lo cual cita jurisprudencia de esta Sala de la Corte, sin indicar fecha ni número de radicación.

 

Agrega que aplicó de manera errónea el artículo 12° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Reglamentario 0758 de la misma anualidad.

 

El recurrente continúa su fundamentación de la siguiente manera:

 

“La preceptiva contenida en el Decreto 1.900 de 1.983, al establecer la opción de 500 semanas de cotización anteriores a la solicitud, lejos de estar inspirada en una restricción, procuró enmendar la inequidad surgida en algunos casos respecto de afiliados que a la luz del reglamento anterior no alcanzaban a cumplir el requisito de aquella densidad de semanas sufragas (sic) dentro de los veinte (20) años anteriores a las edades de 60 años hombre y 55 mujeres, a pesar de que continuaban cotizando después de ellas y contemplaban más de 500 semanas (y menos de 1.000), por lo que no alcanzaban a causarse en su favor en derecho de la pensión de vejez.

“… Si el Decreto No. 0758 de 1990, regresó a la normatividad primigenia, es lógico que no podía afectar los derechos adquiridos de quienes al amparo del Decreto 1900 de 1.983,  habían reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas así le faltare la solicitud, que podían formularla posteriormente, por cuanto la nueva normatividad no lo prohibió ni podía hacerlo so pena de ser retroactiva y mucho menos para negar el derecho a la pensión de vejez ya causado.

“…Debe si aclararse que en los términos del Decreto 1900 de 1.983, para que pueda considerarse adquirida la pensión de vejez con menos de 1.000 semanas cotizadas para el respectivo riesgo, es indispensable que se acredite que al menos se cotizaron 500 semanas pero pagadas durante los últimos veinte años anteriores a la solicitud, de ahí que si éste no se formuló en vigencia sólo podría entenderse adquirido el derecho Jubilatorio cuando en la hipótesis de haberse presentado por el interesado, la respectiva petición al Instituto, en un determinado momento de la vigencia de la norma, se hubiera cumplido el supuesto de hecho requerido por ésta, es decir 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la hipotética solicitud.”

En el caso en comento, antes de entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1.990, (18 de abril de 1.990), mi mandante tenía adquirido o acumulado o cotizadas más de 500 semanas, cumpliendo así con el primer requisito para adquirir el derecho a la pensión de vejez  pagadas dentro de los últimos veinte años anteriores a la fecha de la solicitud según se desprende de los Actos administrativos o resoluciones Nos. 001755 de 2.000, 1347 de 2.000 y 004288 de 2.003 emanadas por el Instituto de Seguros Sociales, pruebas documentales estas que reposan en el Plenario. (…).” (Folios 7 y 8).

 

Además, expresa que el Tribunal  vulneró el principio JURIA NOVIT CURIA, lo que “significa que frente a los hechos alegados y probados como en el Ut supra al juzgador le corresponde seleccionar la Norma Aplicable.”  (Folio 8).

 

SEGUNDO CARGO

 

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Reglamentario No 0758 de 1990.

 

La demostración de esta acusación es similar a la esbozada en  el primer cargo.

 

LA OPOSICIÓN

La hace conjunta para ambos cargos.

 

Dice que se pretende variar la demanda inicial, pues lo que se planteó fue que el régimen pensional aplicable al demandante era el establecido en el Acuerdo 49 de 1990, además indica que:

 

“En los hechos aseverados en la demanda inicial no se dijo que Evaristo Salazar Barroso hubiera cotizado 500 semanas durante los 20 años anteriores a la fecha en la que solicitó la pensión, como tampoco se alegó que el régimen pensional anterior fuese el previsto en el Acuerdo 16 de 1983.”  (Folio 46).

 

Finalmente, señala que en la sentencia recurrida no se dio por probado que Evaristo Salazar Barroso hubiera cotizado 500 semanas durante los veinte años anteriores al día en que solicitó la pensión de vejez, “Como este hecho que no se dio por probado en el fallo es el fundamento de ambos cargos, resulta imperativo para el tribunal de casación rechazar las dos acusaciones por ser insubsistentes y sustentarse ambas en un hecho no establecido en el proceso (…).” (Folio 47).

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Primeramente, precisa la Sala, que no le asiste razón a la réplica al señalar que en el sub lite la censura plantea un hecho nuevo.

Se dice lo anterior, por cuanto no se están variando los extremos de la litis, sino que solamente se está solicitando la aplicación de la ley, la cual le corresponde al juez.

 

Ahora, dada la vía directa seleccionada por el recurrente no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: que al demandante le fue concedida indemnización sustitutiva; según certificación contentiva del número de semanas cotizadas por el actor, éste cotizó dentro del período comprendido entre el 27 de mayo de 1969 y el 30 de julio de 1984 un total de 706.7143 semanas, de las cuales sólo 132.875 semanas correspondían al lapso de los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.

 

Del mismo modo, son supuestos fácticos del sub lite que no controvierte la censura, que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió 60 años de edad el 9 de diciembre de 2002.

 

Así las cosas, dado que el accionante cumplió los 60 años de edad en la antecitada fecha, su derecho a la pensión de vejez no quedó cobijado por el Acuerdo 016 de 1983 que aprobó el Acuerdo 029 de la misma anualidad y que a su vez fue aprobado por el Decreto 1900 de 1983, el cual establecía como requisitos mínimos para esos efectos el cumplimiento de 60 años de edad para los hombres y 55 las mujeres, y “haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, o haber acreditado un mínimo de 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

 

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido, que para que esa normatividad resulte aplicable es indispensable que tanto el requisito de número mínimo de cotizaciones así como la edad sean cumplidos dentro del lapso que tuvo vigencia, esto es hasta el 17 de abril de 1990, situación que no se da en el sub lite, por tanto no puede predicarse la infracción directa del Acuerdo 016 de 1983.

 

En este caso, como el demandante cumplió los 60 años de edad el 9 de diciembre de 2002, y está cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, encuentra la Sala, que la normatividad aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, en tal virtud tampoco se dio la aplicación indebida de dicha normatividad. Lo que sucedió es que el demandante no cumplió con los requisitos previstos en esa disposición, pues no sufragó un mínimo de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, ni 1.000 semanas en toda su vida laboral.

 

Sobre el tema, valga remembrar, la sentencia del 16 de marzo de 2010, radicación 36122, reiterada por la del 1º de febrero de 2011, radicación 40663, en donde se dijo lo que para el caso resulta pertinente, esto es, que:

 

“Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen de la vigencia de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras aquélla rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos.

 

 

“En lo que tiene que ver con la cuestión planteada en casación, cabe recordar que, conforme al artículo 1 del Acuerdo 029 de 1983, el derecho a la pensión de vejez se causaba cuando el afiliado al Instituto de Seguros Sociales cumpliese 60 años de edad si es varón, o 55 si es mujer, y hubiese acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los veinte (20) años anteriores a la solicitud, o cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo.

 

 

“Bien vale la pena apuntar que, respecto de la densidad de cotizaciones, en el evento de que el afiliado hubiese cumplido los 60 o 55 años de edad, lo que el juez habría de establecer es si, en la hipótesis de haberse hecho la petición de la pensión de vejez durante la vigencia de ese canon legal, el afiliado alcanzó a sufragar quinientas (500) semanas de cotización dentro de los veinte (20) años anteriores”.

 

En este orden de ideas, de acuerdo con el criterio jurisprudencial, atrás reseñado, no incurrió el Tribunal en los errores jurídicos que le atribuye la censura, al aplicar al caso el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año.

 

En consecuencia, los cargos no prosperan.

 

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00), MONEDA LEGAL.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2008, por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral seguido por EVARISTO SALAZAR BARROSO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas en el recurso extraordinario conforme se indica en la parte motiva.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ             ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN   

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA            LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS           

 

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE            CAMILO TARQUINO GALLEGO