CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00070-00(AC)A

Actor: MARIA FABIOLA ZULETA DE MONTOYA Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

Referencia: ACCION DE TUTELA - FALLO

Decide la Sala la acción de tutela presentada por los señores María Fabiola Zuleta de Montoya y Hernando de Jesús Montoya Castrillón contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES

Los señores Hernando de Jesús Montoya Castrillón y Maria Fabiola Zuleta de Montoya, por conducto de apoderado, iniciaron acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir el fallo de 5 de noviembre de 2009, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el No. 2007-00064.

Como hechos fundamento de la presente acción exponen que su hijo Diego Alexander Montoya Zuleta ingresó voluntariamente a prestar sus servicios al Ejército Nacional el 19 de mayo de 1999 y continuó como soldado voluntario hasta el 7 de febrero de 2001, fecha en la que falleció en combate por acción directa del enemigo.

Expresan que teniendo en cuenta que al momento de la muerte de su hijo, éste no dejo descendientes, en calidad de padres legítimos presentaron ante el Ejército Nacional- Fuerzas Militares de Colombia, solicitud de reconocimiento de la  pensión de sobrevivientes, obteniendo como respuesta que la ley 131 de 1985 y el decreto 2728 de 1968 no consagraron este beneficio para los soldados voluntarios.

Inconformes con el anterior pronunciamiento, elevaron un derecho de petición ante el Coronel Pedro Jesús Rojas Espinosa, Director de Prestaciones Sociales del Ejército, solicitando nuevamente la pensión de sobrevivientes, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante oficio No. 00379543 de 7 de noviembre de 2006.

Por agotar la vía gubernativa, formularon demanda ante el Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín, el cual mediante sentencia del 10 de diciembre de 2008, declaró de oficio la excepción de caducidad. Dentro del término legal, interpusieron recurso de apelación.

Mediante sentencia del 5 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión del a quo y en su lugar, profirió una decisión de fondo, por considerar, en primer lugar, que no hay caducidad de la acción, toda vez que los actos que niegan y reconocen prestaciones periódicas se pueden demandar en cualquier tiempo, y en cuanto al fondo del asunto, sostuvo que los demandantes no reunían los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Adujeron que la anterior decisión desarrolló una interpretación errónea del Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000, en consideración a que el militar sí reunía los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 46, literal a) de la ley 100 de 1993.

OBJETO DE TUTELA

Que se revoque la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por el Ejército Nacional el 1° de junio de 2004 y el 7 de noviembre de 2006, mediante los cuales se les denegó la pensión de sobreviviente de su hijo Diego Alexander Montoya Zuleta, fallecido el 7 de febrero de 2001; y que se ordene el reconocimiento de la pensión a partir de la fecha en mención. (fl.19-20)

ACTUACIÓN PROCESAL

El ponente admitió la demanda de tutela mediante auto del 22 de junio de 2010, en el cual ordenó la notificación al Tribunal Administrativo de Antioquia  y a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, como tercero interesado en las resultas del  proceso.

Las partes rindieron informe en los siguientes términos:

1. El Tribunal Administrativo de Antioquia.

Manifiesta esa Corporación que en la Sentencia tramitada en segunda instancia, se analizaron ampliamente los argumentos de la demanda, de los cuales se concluyó que no se demostró durante la actuación procesal el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente bajo ninguno de los regímenes legales, ni se acreditó que el militar hubiera cotizado, al momento de su muerte, 26 semanas al sistema prestacional al que se encontraba afiliado.

Para finalizar, cita apartes de una sentencia de la Corte Constitucional en lo que se refiere a las acciones de tutela contra providencias judiciales, para concluir que no puede predicarse una vía de hecho cuando el fallo no se encuadra en ninguno de los defectos que configuran su anulación.

2. Ministerio de Defensa Nacional.

La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos Legales solicita que se denieguen las pretensiones de la acción, al considerar que el actor dentro del trámite del proceso tuvo la oportunidad de presentar sus alegaciones, lo que permite inferir que no se presentó el defecto fáctico alegado.

Para resolver, se

CONSIDERA

Los señores Hernando de Jesús Montoya Castrillón y María Fabiola Zuleta de Montoya pretenden mediante la presente acción, la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo y en consecuencia piden que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos por el Ejército Nacional el 1° de junio de 2004 y el 7 de noviembre de 2006, mediante los cuales se denegó la pensión de sobrevivientes de su hijo Diego Alexander Montoya Zuleta, fallecido el 7 de febrero de 2001.

Como quiera que las pretensiones se encaminan a dejar sin efectos una providencia judicial, es menester, en primer término, efectuar un examen de la procedibilidad de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado.

Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia[1] fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

En el marco anterior, debe observarse la imposibilidad de corregir la trasgresión dentro del esquema de los recursos judiciales, siempre que dicha imposibilidad sea jurídica y funcional, es decir, lo primero atendiendo las garantías de estabilidad de los procedimientos, lo que indica que la protección de tutela es necesaria siempre que el orden jurídico no brinde un mecanismo distinto de amparo; y en lo que respecta al fenómeno funcional, la procedencia del recurso se supedita a que el pronunciamiento del órgano judicial se halle aún en curso, que no se hubiere producido una decisión de cierre, dado que en ese supuesto la violación de derechos fundamentales evidentemente compromete la responsabilidad del Estado y es pasible del recurso jurisdiccional contemplado en el artículo 65 y ss de la Ley 270 de 1996[2].

En el asunto sub exámine es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se adelantó todo un proceso, con desarrollo de la primera y segunda instancia, en el que finalmente el Tribunal Administrativo de Antioquia, como órgano de cierre, revocó la sentencia inhibitoria del Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín, y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda conforme a los elementos fácticos, jurídicos y probatorios proporcionados, los cuales indicaron que el causante Diego Alexander Montoya Zuleta no cumplía con los requisitos necesarios para que sus padres, en calidad de beneficiarios, tuvieran el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada.

En efecto, del material probatorio allegado al expediente se logró determinar que el soldado Diego Alexander Montoya Zuleta no alcanzó a cotizar 500 semanas a un fondo de pensiones, teniendo en cuenta que en principio estuvo vinculado a las fuerzas militares como soldado conscripto y posteriormente como soldado voluntario, último en grado en el que sólo se desempeñó unos pocos meses.

De igual manera, otra de las razones para denegar las pretensiones fue la de que para la fecha de la muerte el causante tan sólo contaba con 19 años de edad, “y teniendo en cuenta que la edad para trabajar son 18 años o un poco antes, siempre que cuente con autorización para ello, aún partiendo del supuesto que así haya ocurrido con el joven Diego Alexander Montoya Zuleta, no alcanzaría a cumplir con el requisito de las 500 semanas, ya que un año cuenta con 52 semanas” (fl-41 vto)

En esa medida, encuentra la Sala que a lo largo de todo el trámite procesal, la parte actora contó con las debidas oportunidades para controvertir las decisiones adoptadas, procedimientos que una vez llevados a cabo no pueden ser revividos a través de la tutela; por tanto, no puede convertirse la sede constitucional en una instancia más para reafirmar unos argumentos que fueron despachados desfavorablemente por el juez natural, en razón a lo probado dentro de ese proceso.

Ahora, es preciso advertir que el análisis que debe realizarse en la sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión. El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el debido proceso. De advertirla, emite las órdenes con los parámetros constitucionales que sean necesarios para que el juez natural enmiende el error en que se incurrió con violación del ordenamiento superior.

La valoración probatoria que efectuó el Tribunal Administrativo de Antioquia, sobre los documentos obrantes en el plenario, constituye el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional cualquier juicio sobre una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión grave y protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración del derecho al debido proceso, lo que no ocurrió en el presente caso. En esta medida el juez de tutela debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado en relación con las pruebas, cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre la lesión de derechos fundamentales.

Así las cosas, las pretensiones de la parte actora escapan de la órbita del juez constitucional, pues  de conformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se encuentra que efectuó un análisis juicioso del material probatorio allegado al expediente, del cual concluyó que el causante no reunía los requisitos necesarios para que sus beneficiarios tuvieran derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Con base en los planteamientos expuestos y sin necesidad de más consideraciones al respecto, la Sala rechazará la acción de tutela por improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela interpuesta por los señores Hernando de Jesús Montoya Castrillón y Maria Fabiola Zuleta de Montoya contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN        ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

[2] Sentencia de 9 de agosto de 2007, Magistrado Ponente Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren. Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00799-01, Actor: Elsy María Rodríguez Usta.