11001-03-15-000-2010-00143-00(AC) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00143-00(AC)

Actor: JOSE NARCISO RIVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el actor contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por haber proferido la sentencia del 26 de noviembre de 2009, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada contra la Resolución N° 17461 de 20 de abril de 2006 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, le negó el reajuste de la pensión de jubilación con base en los factores salariales devengados en su último año de servicio.

EL ESCRITO DE TUTELA

José Narciso Rivera, interpuso acción de tutela contra el mencionado Despacho judicial, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, derechos adquiridos, acceso a la administración, dignidad humana, a la vida, la integridad física y el mínimo vital.

Como fundamento de su acción expuso:

Se vinculó a la administración desde el 01 de septiembre de 1968 hasta el 30 de septiembre de 1978, motivo por el cual, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, a través de la Resolución N° 4391 de 21 de abril de 1999, le reconoció y pagó la pensión de jubilación, sin tener en cuenta para la liquidación de la misma, el auxilio de alimentos, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones y la prima semestral devengadas durante su último año de servicio.

Ante esta situación, solicitó la reliquidación de su pensión a efectos de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en su último año de servicio; sin embargo la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, mediante Resolución N° 17461 de 20 de abril de 2006 negó su solicitud.

Demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el mocionado acto administrativo; siendo decidida ésta por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, en sentencia de 29 de agosto de 2008 que negó las pretensiones.

Contra esta decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2009, confirmando la sentencia de primera instancia.

El fallo anterior se fundamentó en que qué si bien el actor era beneficiario del régimen anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el Decreto Extraordinario 3135 de 1968, modificado por el Decreto Extraordinario 1045 de 1978, dado que a la entrada en vigencia de la mencionada ley únicamente contaba con 15 años de servicio, éste le es aplicable sólo respecto de la edad de manera que los factores para la liquidación de su pensión son aquellos que taxativamente expresa el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Considera el actor que el Despacho Judicial acusado al expedir las mencionadas sentencias, desconoció el principio de inescindibilidad de la ley y la jurisprudencia contenciosa administrativa sobre el tema.

Como consecuencia de lo anterior solicitó, tutelar los derechos fundamentales invocados, revocar la providencia acusada y ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir una nueva decisión atendiendo a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

LA PROVIDENCIA ACUSADA

En sentencia de 26 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó la providencia del Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, que le negó las pretensiones dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el demandante contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, por haberle negado el reajuste de la pensión de jubilación. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 38 a 44):

De acuerdo a lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a su entrada en vigencia, el actor quedó cobijado por el régimen anterior, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985.

A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 a efectos de hacerle aplicable el régimen anterior a esta, el demandante cumplía únicamente con el parágrafo 2 del artículo 1 de dicha norma, motivo por el cual con base en pronunciamientos del Consejo de Estado, el régimen anterior sólo es aplicable respecto de la edad, razón por la cual en lo relacionado con el tiempo de servicio monto y factores salariales debe aplicarse la mencionada ley.

Los factores salariales aplicables al caso son los dispuestos por el artículo 3° la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Con anterioridad esta Sala venía reiterando el concepto de salario en los términos del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y reiterado por el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969, conforme al cual, comprendía la noción de salario, no sólo la asignación básica fijada por la ley, sino todas las sumas que habitual y periódicamente recibiera el empleado como retribución por sus servicios.

No obstante, la posición ha sido replanteada en la medida que, tratándose de controversias sobre el régimen general que se suscite con ocasión de la inclusión de factores salariales devengados y no incluidos en el reconocimiento pensional, la liquidación de la misma, debe efectuarse sobre los factores taxativamente señalados por la norma, toda vez que ella se erige como mandato legal que no puede estar sujeto a interpretaciones de índole subjetivo.

En ese orden de ideas, se observa que los factores salariales tales como primas de vacaciones, servicios y navidad, así como el auxilio de alimentación solicitados en el acápite de pretensiones de la demanda, la entidad demandada no los incluyó en el acto de reconocimiento, porque fueron excluidos por el legislador en la redacción del artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y por ello no pueden ser reconocidos, resaltando que tal interpretación ha sido adoptada por el Consejo de Estado.

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA

El Despacho de la Consejera, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez,  admitió la demanda de tutela y ordenó notificarla al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por haber sido negada en Sala la ponencia inicial, fue remitido el expediente a este Despacho.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a haber sido  notificado de la admisión de la tutela no se pronunció sobre el asunto en litigio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela contra decisiones judiciales

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial que se adoptó en realidad, envuelve una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad.

Esta Sala en líneas generales comparte la jurisprudencia constitucional, según la cual en el Estado Social de Derecho, la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, de acción de cumplimiento o de acción popular.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[1]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Análisis del caso en concreto

De conformidad con lo expuesto en el escrito de tutela, entiende la Sala que el presente litigio se circunscribe a determinar si el Despacho judicial acusado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por José Narciso Rivera al proferir la sentencia de segunda instancia de 26 de noviembre de 2009 que confirmó el fallo de 29 de agosto de 2008 del Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, incurrió en vía de hecho porque supuestamente: i) desconoció su derecho a la aplicación de todos los factores salariales del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 para efectos de la reliquidación de su pensión de jubilación y ii) violó la jurisprudencia contenciosa administrativa sobre la materia.

Si bien la Sala considera que el presente litigio, supera los requisitos de procedibilidad enunciados con anterioridad, no se observa la configuración de alguno de los defectos de fondo que permita acceder al amparo invocado, esto en atención a las siguientes consideraciones.

El Tribunal acusado estableció para efectos de definir el asunto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía derecho a beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha normatividad, siendo por ello aplacible la Ley 33 de 1985 que a su vez le permitía beneficiarse del régimen de transición dispuesto en el artículo 1 parágrafo 2 de ésta.

Pese a lo anterior la mencionada Corporación precisó que la última de las mencionadas normas, trae consigo a su vez dos incisos con consecuencias jurídicas diferentes a saber, la de los empleados que a la vigencia de dicha ley habían cumplido 15 años continuos o  discontinuos de servicio, a quienes se les debía continuar aplicando las disposiciones anteriores, únicamente en lo relacionado con la edad de jubilación, y otra la aquellos que a esa misma fecha estando retirados del servicio a la espera del cumplimiento del requisito de la edad, tuvieran 20 años de labor continua o discontinua, a quienes se les debe reconocer su pensión de jubilación de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro sin restricción alguna[2].

En atención a la regla precedente el Tribunal acusado precisó que el actor a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, sólo contaba con “más de 15 años de servicios”, motivo por el cual únicamente podía ser beneficiario del régimen anterior en cuanto a la edad, de manera que los factores para la liquidación de la pensión debían ser los taxativamente consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3 la Ley 33 de 1985.

En relación con el mencionado argumento, entiende la Sala que la competencia de control constitucional concreto del Juez de amparo, cuando de tutela contra providencias judiciales se trata, no puede llegar al extremo de pretender corregir las interpretaciones del Juez del conocimiento cuando estas encuentran un sustento legal, razonable y lógico, pues lo contrario sería tanto como desconocer el principio de la autonomía interpretativa del operador jurídico y la regla superior que indica que éste sólo está sometido al imperio de la ley en sentido material.

Si bien es cierto que sobre el asunto objeto de litigio en esta instancia superior, pueden existir diferentes criterios de interpretación en lo relacionado con el régimen de transición aplicable a quienes a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuvieran más de 15 o 20 de años de servicio en la esfera pública así como sobre los factores saláriales a tener en cuenta a efectos de liquidar la pensión de jubilación de estos, prueba de ello comportan las múltiples y no siempre univocas providencias que sobre el tema ha proferido el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo; ello no quiere decir que la adopción de alguno de estos por el juzgador ordinario comporte “per se” una vía de hecho o lo lleve a incurrir en algún defecto de fondo constitucional.

Lo anterior en atención a dos razones fundamentales, la primera de ellas porque el escenario jurídico donde está permitido, según el diseño estructural nuestra administración de justicia, la imposición de un criterio jurídico valido por otro de igual naturaleza, es el proceso ordinario correspondiente; la segunda porque la tutela contra providencias judiciales para que no lleve al juez constitucional a vaciar las competencias del de conocimiento debe limitarse estrictamente a las interpretaciones no validas, irracionales, amañadas, abiertamente alejadas del texto legal o de la racionalidad jurídica, calificaciones que como se dejó previamente enunciado no aplican a la providencia acusada.

Por otra parte en cuanto a la acusación relacionada con la vulneración del principio de igualdad ante las decisiones judiciales, en razón a que supuestamente el Tribunal acusado en una providencia anterior a la enjuiciada, accedió a las pretensiones de reliquidación de una pensión de jubilación con todos los factores salariales, debe la Sala advertir sin entrar a calificar la veracidad o no de tal afirmación, que estos argumentos no son de recibo en esta acción constitucional, pues se observa de la jurisprudencia citada corresponde a una Subsección diferente de la que expidió el fallo que se acusa; además si así no fuera, como se expuso previamente, el principio constitucional de la autonomía interpretativa del Juez, le permite ha éste un cierto margen de libertad a efectos separarse de su propio precedente, con la debida motivación.

Así las cosas, entiende la Sala que las acusaciones que pretenden enervar la presunción de constitucionalidad de la decisión enjuiciada no tienen vocación de prosperidad y por ende debe ser negado el ampro de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Niégase el amparo de los derechos fundamentales invocados por José Narciso Rivera, dentro de la acción de tutela incoada por éste contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al haber proferido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, la sentencia de 26 de noviembre de 2009, que confirmó el fallo del Juzgado 29 Administrativo de Bogotá.

Cópiese, notifíquese y, si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ      GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

[1] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

[2] Ley 33 de 1985, Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.