CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00149-01(AC)

Actor: JORGE EDUARDO MONSALVE CRISTANCHO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 18 de marzo de 2010 por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado, negó el amparo del derecho invocado.

1. ANTECEDENTES
2. La solicictud

El señor Jorge Eduardo Monsalve Cristancho, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al dictar el auto de 15 de octubre 2009, dentro de la acción de reparación directa No. 2009-00289.

2. Los Hechos

La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación:

• Manifestó el accionante que el día 8 de mayo de 2009, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa ante la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá.
• Que por reparto el conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado 31 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien remitió la demanda por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual por auto de 20 de agosto de 2009, la inadmitió y ordenó que se aportara la diligencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, conforme lo establece la Ley 1285 de 2009 y su Decreto reglamentario No. 1716 de 14 de mayo de 2009, so pena de rechazo.
• Expuso el actor, que no se adelantó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta que la demanda de reparación directa se presentó el 8 de mayo de 2009, fecha en la que aún no había entrado en vigencia el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, reglamentario de la Ley 1285 de 2009.
• Indicó el actor que por medio de auto de 15 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo, rechazo la demanda por no haberse corregido de conformidad con el auto inadmisorio.
• Reiteró el accionante. que para la época en que presentó la demanda no era obligatorio agotar el requisito de la conciliación prejudicial, el cual sólo era exigible una vez entró en vigencia el Decreto 1716 de 2009, esto es el 23 de mayo de 2009.

3. Las Pretensiones.

El señor Jorge Eduardo Monsalve Cristancho solicitó se le tutelara el derecho fundamental al debido proceso que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia pidió que se ordene al Tribunal  revocar el auto que rechazó la demanda, y se proceda al estudio de la admisión de la misma sin la exigencia de agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad contemplado en la Ley 1285 de 2009, y su Decreto Reglamentario 1716 del 14 de mayo de 2009, pues la entrada en vigencia de éste último fue a partir del 23 del mismo mes y año.

4. Contestación de la entidad accionada

La acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue admitida por auto del 5 de febrero de 2010.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó mediante escrito del 12 de febrero de 2010, que ese Despacho no ha incurrido en vía de hecho alguna para que sea procedente la acción de tutela, pues se garantizó el debido proceso y la decisión se sujetó a la ley.

Señalo la parte accionada, que el auto se notificó por estado del 20 de octubre de 2009, por lo que la parte pudo interponer el recurso de apelación ante el Consejo de Estado, pero omitió hacerlo.

Lo anterior, lo condujo a afirmar que lo que se busca con la acción de tutela es revivir etapas procesales ya concluidas, que por descuido procesal del obligado dejó pasar tornándose la acción improcedente.

No  obstante lo anterior, señaló que con la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de reparación directa, norma reglamentada por el Decreto 1716 de 2009, en cuyo artículo 28 se dispuso la vigencia desde el momento de su promulgación, desde el 23 de enero de 2009, dado que en esa fecha se publicó se en el diario oficial (fls.16 a 18 vuelto).

5. Fallo de primera instancia

La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de marzo de 2010, negó la solicitud de tutela del derecho fundamental invocado (fls. 22 a 31).

El A quo manifestó que en este caso es forzoso estudiar el fondo del asunto a efectos de determinar si efectivamente la decisión judicial acusada, se constituye como violatoria del acceso a la administración de justicia.

EL Juez de primera instancia realizó un estudio de la entrada en vigencia de la Ley 1285 de  2009, anotando en primer lugar que la reglamentación de la Ley no puede entenderse como una suspensión de la imperatividad de la misma, toda vez que el acto reglamentario per se, esta subordinado a  aquella.

Anotó la Sección Primera de esta Corporación, que la Ley 1285 entró en vigencia de conformidad con su artículo 28 y con el artículo 11 del C.C., desde la fecha de su promulgación surtiendo efectos ipso facto, es decir a partir del 22 de enero de 2009, razón por la cual la actora estaba obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar, máxime cuando se observa que  la acción de reparación directa fue radicada el 8 de mayo de 2009.

Por lo expuesto, el Juez de primera instancia encontró ajustado a derecho el rechazo de la demanda que presentó el actor en ejercicio de reparación directa.

6. La impugnación

La parte accionante presentó memorial de impugnación, visible a folio 85 del expediente, contra la providencia de primera instancia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, sin manifestar los motivos de inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

• Generalidades de la acción de tutela

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

1.3. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el  mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural.

De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto:

“cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas[1], las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente[2], se consideran pruebas inadmisibles[3] o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 2001[4], las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”.

Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo:

“Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[5].

En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales:

“El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”.

El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia.

Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable.

La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.  La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte la mencionada decisión, precisó:

“…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”.

En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional  o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c)  Que se cumpla el requisito de la inmediatez: es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación.

Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto,  indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia (b) Defecto procedimental absoluto: que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c)  Defecto fáctico: que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g)  Desconocimiento del precedente: según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.)  Violación directa de la Constitución: procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones:

La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C. P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre.

En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico.

4. Improcedencia de la acción de tutela para subsanar errores propios del accionante.

El ejercicio abusivo y desconsiderado de la acción de tutela, lamentablemente ha conducido a que este medio excepcional y subsidiario de defensa sea empleado como un mecanismo paralelo o alterno a los procesos judiciales, que en algunas oportunidades es utilizado cuando las pretensiones o excepciones dentro de un proceso judicial son resueltas desfavorablemente sin que necesariamente se evidencie la vulneración de un derecho fundamental, e incluso, cuando han vencido los términos para hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa, o cuando los mismos se han empleado sin el lleno de los requisitos legales.

El uso indebido de la acción de tutela, ha llevado a la Corte Constitucional a establecer unos presupuestos generales y unas causales específicas de procedibilidad[6], con el propósito de rescatar el carácter excepcional y subsidiario de este mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales, y a traer a colación algunos principios generales de derecho, como la imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor, cuando los accionantes interponen la acción constitucional para subsanar errores que cometieron antes o dentro un proceso judicial.

Sobre este último aspecto podemos apreciar el siguiente pronunciamiento:

“Es un principio que ha perdurado a través del tiempo en las instituciones jurídicas la imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). Este concepto ha sido tomado en cuenta en varios pronunciamientos de esta Corporación. Así se dijo en la sentencia C-543/92:

"Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción.  Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos:

"Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.  De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia.  Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.”[7]

Queda claro como una de las oportunidades en las cuales no se puede alegar la propia torpeza, olvido o falta de diligencia es en la interposición de tutela por el hecho de haber omitido la interposición de recursos o la sustentación de los mismos dentro de los términos legalmente establecidos.”[8]

2. Análisis de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela.

2.1. Hechos Revelantes.

2.1.1. La  accionante presentó demanda el 8 de mayo de 2009, por medio de apoderado judicial, en ejercicio de acción de reparación directa ante los Juzgado Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, correspondiéndole por reparto al Juzgado Treinta Y Uno Administrativo.

2.1.2. El Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá remitió el asunto por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien mediante auto de 20 de agosto de 2009, inadmitió la demanda y ordenó corregirla, por cuanto carecía del requisito de procedibilidad, consistente en la conciliación prejudicial.

2.1.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del auto de 15 de octubre de 2009 rechazó la demanda por no haberse acreditado el  trámite de conciliación extrajudicial. Lo cual es requisito de procedibilidad de la acción de reparación directa, en los términos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

2.2. Análisis del caso concreto

En el caso sub examine el actor pretende se deje sin efecto el auto de 15 de octubre de 2009 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa radicado con el número 2009- 00289 al considerar que con el auto referido se tomó una decisión que vulnera su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se dicto con fundamento en normas inaplicables al caso pues la demanda se presentó  el 8 de mayo de 2009., momento para el cual no estaba vigente la Ley 1285 de 2009.

Previo a cualquier análisis, debe la Sala señalar en primer lugar, que acogiendo la tesis reiterada por la jurisprudencia, la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo en el que se sometan a debate aspectos que le son propios de definir al juez ordinario y no al juez constitucional.

Ahora bien, sobre la inconformidad con la motivación ya anotada, con relación al auto por medio del cual se rechazó la demanda dictado por el Tribunal Administrativo como juez primera instancia en el proceso reparación directa radicado con el No. 2009 0284, la Sala anota primero que se le dio la posibilidad al accionante de subsanar su error y segundo que contaba con el recurso ordinario de apelación  para  controvertir la providencia que hoy se cuestiona al tenor de lo establecido en el artículo 181 del C.C.A.

La Corte Constitucional, ha señalado en pronunciamientos acogidos por la Sala Plena, que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico[9]. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. En efecto, al respecto se estableció:

"La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria. pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden. todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.

(...)

si existiendo el medio judicial. el interesado deja de acudir a él y. además. pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso. tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional"[10]

De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.

Se reitera que la parte actora, a través de su apoderado judicial no hizo uso de este mecanismo ordinario de impugnación, por lo que no puede sin desvirtuar el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, pretender que se convalide su omisión y que se estudien en esta oportunidad las razones de su inconformidad, como se expuso en el numeral 4° de la parte considerativa de esta sentencia.

En este orden de ideas, el señor Monsalve Cristancho contaba con otro mecanismo para hacer valer sus derechos que ahora estima vulnerados por  la providencia emitida por  el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo hasta aquí expuesto, no impide a la Sala reiterar lo dicho por el A quo en la sentencia impugnada respecto a que la ley no obliga sino  en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada, salvo cuando la misma ley fije el día que empezara a regir[11].

Así las cosas, no puede someterse la vigencia de la Ley 1285 de 2009 a su reglamentación cuando la conciliación prejudicial, era un requisito exigible desde su promulgación; y en el caso bajo estudio, el actor tuvo la oportunidad de acreditar el requisito exigido, incluso cuatro meses después de haberse expedido el Decreto 1716 de 2009 reglamentario de la Ley 1285, es decir hasta antes de dictarse el auto de rechazo de la demanda.

La anterior afirmación no riñe con la posición adoptada por la Sala en el fallo de tutela de 6 de mayo de 2010. Exp. 2010- 395-00, por cuanto en  dicho asunto el auto por medio del cual se rechazo la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad no se encontraba en firme, por cuanto se estaba surtiendo el recurso de apelación  contra la providencia, cuando se demostró por la parte demandante el cumplimiento de ese presupuesto procesal.

Adicionalmente,debe advertir la Sala que en el caso bajo estudio, el juez ordinario le dio la oportunidad al demandante de corregir  o subsanar la ausencia de este requisito y sin embargo no hubo actividad alguna tendiente a cumplirlo.

Corolario de loanterior, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero: CONFÍRMASE el fallo del 18 de marzo de 2010  dictado por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante el cual se negó la solicitud de tutela presentada porel señor Jorge Eduardo Monsalve Cristancho, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE                BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996.  Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras

[2] Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998:

“en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...”

[3] El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.  En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto:

“Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.”

[4] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.  En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[5]Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[6] Ver numeral 2° de la parte motiva de esta providencia

[7] Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión.  Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992.

[8] Corte Constitucional, sentencia T-028 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido puede apreciarse la sentencias T-834 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-051 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.

[9] Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003

[10] Sentencia SU-111 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz

[11] Artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913.