11001-03-25-000-2009-00034-00(0708-09) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Niega suspensión provisional del decreto por medio del cual se expiden disposiciones en relación con el fondo de pensiones de las entidades territoriales Fonpet / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedente respecto de la norma que incluye como valor de pasivo pensional las deudas por aportes al Sistema General de Pensiones con sus respectivos intereses

 

Según las voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tres son los requisitos de la suspensión provisional, a saber: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta y 2) Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse la manifiesta infracción de las disposiciones superiores invocadas como fundamento de la acción por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Atendiendo la disposición anterior, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que en la solicitud de suspensión provisional debe precisarse el concepto de la violación de las normas invocadas y que no basta con afirmar de manera general que el acto acusado viola normas de rango superior, sino que es indispensable que no haya necesidad de emprender una labor de interpretación, porque de ser así, la violación no sería la ostensible requerida por la norma, no siendo procedente aplicar la medida, es decir el alcance de la disposición debe ser tan preciso que se logre observar a primera vista la violación y no mediante un análisis propio de la sentencia. En efecto, resulta necesario en este caso realizar un estudio de fondo de la normatividad pertinente con miras a determinar si el Gobierno Nacional al incluir como valor de pasivo pensional, las deudas por aportes al Sistema General de Pensiones con sus respectivos intereses, excede la potestad reglamentaria, análisis que no es propio de la medida cautelar, sino de la sentencia que se dicte dentro del proceso. En consecuencia, como de los argumentos traídos a colación por el solicitante no reposa una comparación tal, que permita a la Sala concluir que la disposición acusada quebranta prima facie las normas consignadas como trasgredidas, la solicitud de suspensión provisional de la disposición acusada será denegada, y como quiera que la demanda reúne los requisitos de ley se dispondrá su admisión.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / LEY 549 DE 1999 / DECRETO 055 DE 2009 - ARTICULO 3 INCISO 4

 

NORMA DEMANDADA: DECRETO 055 DE 2009 - ARTICULO 3 INCISO 4

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00034-00(0708-09)

Actor: JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

 

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

 

 

En ejercicio de la acción de simple nulidad el señor Jose Manuel Abuchaibe Escolar actuando en nombre propio, solicita la declaratoria de nulidad de la frase “incluyendo las deudas por aportes al Sistema General de Pensiones junto con sus respectivos intereses a la fecha en que se verifique el cubrimiento del pasivo pensional “ contenida el inciso 4° del artículo 3° del Decreto No.055 de 2009, por el cual se expiden disposiciones en relación con el Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET.

 

 

SUSPENSION PROVISIONAL

 

Solicita el demandante la suspensión provisional de la disposición acusada, por considerar que vulnera el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 549 de 1999, por el cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional.

 

Dice que de la simple confrontación del inciso 4° del artículo 3° del Decreto No.055 de 2009 y las normas superiores invocadas, puede advertirse que la confrontación es manifiesta, pues mientras el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 549 de 1999 consagra claramente lo que compone el pasivo pensional, el Gobierno Nacional con la preceptiva acusada se excede en el ejercicio de sus funciones y adiciona “las deudas por aportes al Sistema General de Pensiones junto con sus respectivos intereses, a la fecha en que se verifique el cubrimiento del pasivo pensional” .

 

Afirma que la disposición acusada erróneamente asimila el incumplimiento en el pago de cotizaciones al Sistema General de Pensiones con el pasivo pensional, pues en el primer caso las entidades autorizadas dentro del Sistema General de Pensiones tienen un mecanismo legal para efectuar el cobro de los aportes o cotizaciones que se encuentren en mora más los intereses respectivos, mientras que el pasivo pensional de que trata la ley 549 de 1999 se constituye por todas aquellas obligaciones compuestas por bonos pensionales, el valor correspondiente a las reservas matemáticas de pensiones y las cuotas partes de bonos y pensiones.

 

 

CONSIDERACIONES

 

Las disposiciones que se invocan como vulnerada y acusada, en su parte pertinente preceptúan:

 

 

NORMA VULNERADA 1.- Ley 549 de 1999 “Por el cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional.   Artículo 1.- Cobertura de los pasivos pensionales   Parágrafo 1°. Entiéndase por pasivo pensional las obligaciones compuestas por los bonos pensionales, el valor correspondiente a las reservas matemáticas de pensiones y las cuotas partes de bonos y de pensiones. 2.- Artículo 189 de la Constitución. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. Nral.11.- Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

NORMA ACUSADA Decreto 055 de 2009   “Por medio del cual se expiden disposiciones en relación con el Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales Fonpet”   ARTÍCULO 3.- Cubrimiento del pasivo pensional Inciso 4°.-  El valor del pasivo pensional será igual a la suma de los cálculos actuariales de las entidades territoriales registradas en el Fonpet, incluyendo las deudas por aportes al Sistema General de Pensiones junto con sus respectivos intereses, a la fecha en que se verifique el cubrimiento del pasivo pensional, adicionados en una provisión del cinco por ciento (5%) para gastos de administración y un veinte (20%) para desviaciones del cálculo actuarial y contingencias.

 

Según las voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tres son los requisitos de la suspensión provisional, a saber: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta y 2) Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse la manifiesta infracción de las disposiciones superiores invocadas como fundamento de la acción por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

 

Atendiendo la disposición anterior, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que en la solicitud de suspensión provisional debe precisarse el concepto de la violación de las normas invocadas y que no basta con afirmar de manera general que el acto acusado viola normas de rango superior, sino que es indispensable que no haya necesidad de emprender una labor de interpretación, porque de ser así, la violación no sería la ostensible requerida por la norma, no siendo procedente aplicar la medida, es decir el alcance de la disposición debe ser tan preciso que se logre observar a primera vista la violación y no mediante un análisis propio de la sentencia.

 

En esa medida, encuentra la Sala que observados los requisitos de procedencia de la medida provisional, estos no se cumplen a cabalidad, pues si bien la suspensión fue solicitada en escrito separado y sustentada expresamente, de su contenido no se colige la trasgresión exigida por la norma.

 

 

 

 

En efecto, resulta necesario en este caso realizar un estudio de fondo de la normatividad pertinente con miras a determinar si el Gobierno Nacional al incluir como valor de pasivo pensional, las deudas por aportes al Sistema General de Pensiones con sus respectivos intereses, excede la potestad reglamentaria, análisis que no es propio de la medida cautelar, sino de la sentencia que se dicte dentro del proceso.

 

En consecuencia, como de los argumentos traídos a colación por el solicitante no reposa una comparación tal, que permita a la Sala concluir que la disposición acusada quebranta prima facie las normas consignadas como trasgredidas, la solicitud de suspensión provisional de la disposición acusada será denegada, y como quiera que la demanda reúne los requisitos de ley se dispondrá su admisión.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala

 

RESUELVE

 

 

1° ADMITESE LA DEMANDA presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad por el ciudadano Jose Manuel Abuchaibe Escolar contra la frase “incluyendo las deudas por aportes al Sistema General de Pensiones junto con sus respectivos intereses, a la fecha en que se verifique el cubrimiento del pasivo pensional...” contenida en inciso 4° del artículo 3° del decreto 055 de 2009 proferido por el Gobierno Nacional.

 

2º  NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del C.C.A.

 

3°  NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público.

 

4° Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5° del artículo 207 del C.C.A.

 

5° DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL de la disposición acusada.

 

6° Solicítese a la entidad accionada el envío de los antecedentes administrativos de los actos acusados, advirtiéndole que el desacato a esta solicitud constituye falta disciplinaria. Término (10) días.

 

7º. Con el fin de surtir las notificaciones personales de rigor, debe el demandante suministrar la suma de $10.000, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia.

 

 

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

 

 

Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

 

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ       GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA   ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN   LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 

 

 

 

 

NORMA DEMANDADA: DECRETO 055 DE 2009 ARTICULO 3 INCISO 4