11001-03-15-000-2010-00162-00(AC) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00163-00(AC)

Actor: JESUS WALBERTO NOVA GONZALEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el actor contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, por haber proferido en segunda instancia la sentencia de 2 de julio de 2009[1], dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, incoado contra la Resolución Nº 025 de 2 de junio de 2005 por medio de la cual, el Comandante del Departamento de Policía de Córdoba, lo retiró del servicio.

EL ESCRITO DE TUTELA.

Jesús Walberto Nova González, interpuso acción de tutela contra el mencionado Despacho judicial, por la supuesta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Como fundamento de su acción expuso:

Impetró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitando la nulidad de la Resolución Nº 025 de 2 de junio de 2005, por medio de la cual, el Comandante del Departamento de Policía de Córdoba lo desvinculó del servicio; siendo decidida por el Juzgado 1º Administrativo de Montería, en sentencia de 16 de diciembre de 2008, accediendo a las pretensiones.

Contra esta decisión la entidad accionada presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia de 2 de julio de 2009, revocando la sentencia impugnada.

La decisión anterior se fundamentó en qué: (i) el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con la normatividad vigente, en ejercicio de la facultad discrecional y bajo la presunción de beneficiar el servicio público y (ii) dado que la hoja de vida del actor así como las calificaciones satisfactorias obtenidas durante su vinculación no son indicativas de desviación de poder o falsa motivación.

Considera el actor que el Tribunal Administrativo de Córdoba, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, debido a que el análisis sobre las pruebas fue parcializado y amañado, además utilizó normatividad inaplicable, sin puntualizar cual fue la causal específica que dio lugar a su destitución.

Como consecuencia de lo anterior solicitó, tutelar el derecho fundamental invocado y revocar la providencia acusada.

LA PROVIDENCIA ACUSADA

En sentencia de 2 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Córdoba, revocó el fallo proferido por el Juzgado 1º Administrativo de Montería, que dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por Jesús Walberto Nova González contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, accedió a las pretensiones. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls.28 a 36):

La facultad discrecional opera cuando el ordenamiento jurídico permite cierta libertad a la administración para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o para hacerla de una u otra manera; conforme a lo anterior, en el sub lite existen normas que otorgan esa libertad para retirar del servicio activo al personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, según lo establece el artículo 5º del Decreto 1791 de 2000.

Se advierte que la Resolución Nº 025 de 2005, fue expedida por la autoridad competente de conformidad con lo establecido en la Ley 857 de 2003 artículo 4º, parágrafo 1º en armonía con el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000; de allí que sean aplicables sus contenidos al caso concreto, pues la jerarquía o grado que ostenta el actor, Agente, pertenece al Nivel Ejecutivo.

Con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado[2], la mera hoja de vida del actor y las calificaciones satisfactorias obtenidas durante su vinculación, no son indicativas de la existencia de una desviación de poder y/o falsa motivación en el acto administrativo que lo retiró del servicio, pues el Comandante de Policía Córdoba estaba facultado legalmente para tomar tal decisión y contaba con la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Córdoba para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes para actuar de tal manera y como quiera que sólo está demostrado que el actor presenta varias felicitaciones individuales, se tiene que esto a contrario de lo afirmado por el A quo, no constituye per se plena prueba para desvirtuar la legalidad del acto acusado, pues como bien lo expresa la jurisprudencia mencionada, es obligación de todo empleado o funcionario desempeñar a cabalidad las funciones le que son encomendadas y por el sólo hecho de cumplirlas no puede aseverarse que goza del privilegio de permanencia en el cargo.

Siendo así, se afirma que el acto cuya nulidad se pretende, se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad accionada.

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA

El Despacho de la Consejera, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez,  admitió la demanda de tutela y ordenó notificarla al Tribunal Administrativo de Córdoba.

Por haber sido negada en Sala la ponencia inicial, fue remitido el expediente a este Despacho.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

El Tribunal Administrativo de Córdoba.

El Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Córdoba y ponente del fallo acusado, en Oficio visible de folios 44 a 45, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

No existe vía de hecho por defecto sustantivo por cuanto el fallo guarda correspondencia entre los supuestos fácticos relatados en la demanda y la realidad procesal que revela el expediente. El proceso culminó con la revocatoria de la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado 1º Administrativo de Montería.

La decisión de segunda instancia tuvo como fundamento la normatividad vigente (Decreto 1791 de 200 – Ley 857 de 2003), a la cual se hizo referencia en la parte motiva. Igualmente, se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el tema de la facultad discrecional de remoción que rige a la Policía Nacional.

Por consiguiente, la decisión no tiene vestigios de haber sido tomada con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, que hagan predicar la presencia de un defecto sustantivo como lo alega el demandante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela contra decisiones judiciales

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto – Ley 2591 de 1991.

Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial que se adoptó en realidad, envuelve una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad.

Esta Sala en líneas generales comparte la jurisprudencia constitucional, según la cual en el Estado Social de Derecho, la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, de acción de cumplimiento o de acción popular.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[3]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Análisis del caso en concreto

Si bien la Sala considera que el presente litigio, supera los requisitos de procedibilidad enunciados con anterioridad, no se observa la configuración de alguno de los defectos de fondo que permita acceder al amparo invocado, esto en atención a las siguientes consideraciones.

El Tribunal accionado estableció para efectos de definir el asunto, que el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con lo establecido por el artículo 4° parágrafo 1° de  la Ley 857 de 2003 y en atención a lo dispuesto por el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 siendo aplicable tal normatividad al presente caso, pues el grado que éste ostentaba – Agente de la Policía Nacional – pertenecía al Nivel Ejecutivo de la Institución para la cual prestaba sus servicios.

Adicionalmente, afirmó que la Resolución Nº 025 de 2005 se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presumía expedida en beneficio del servicio público a cargo de la entidad accionada, por cuanto la hoja de vida y las calificaciones satisfactorias obtenidas durante su vinculación no eran indicativas de desviación de poder o falsa motivación, pues es obligación de todo funcionario desempeñar a cabalidad sus funciones y el hecho de cumplirlas no lo hacía gozar del privilegio de permanencia en el cargo.

En relación con los mencionados argumentos, entiende la Sala que la sentencia acusada, se ciñe a lo establecido en reiteradas ocasiones por esta Corporación para el tema de la facultad discrecional.

Al respecto, cabe mencionar que uno de los elementos de los actos expedidos en ejercicio de dicha facultad es la “inmotivación”, por tal razón éstos se consideran o suponen expedidos en aras del buen servicio público, a diferencia de los proferidos en virtud de la facultad disciplinaria, evento en el cual debe respetarse el debido proceso y el inculpado ha de ser oído en descargos. No quiere decirse que la discrecionalidad implique arbitrariedad pues la autoridad tendrá que actuar guiada por factores del buen servicio sino, simplemente, que no está obligada a expresar los motivos del acto pues este se supone expedido en razón de su mejoramiento[4].

En efecto, en aplicación de las normas indicadas en la sentencia de 2 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el Comandante del Departamento de Policía tiene sobre el personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, la facultad de retirarlos de sus cargos sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles.

En estos términos, la Resolución Nº 025 de 2005, se asume como proferida en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público que se le ha encomendado. Por lo tanto se presume ajustada a la normatividad, a menos que se demuestre en el proceso ordinario, conforme al inciso 2º del artículo 84 del C.C.A., que se infringieron las normas en que debía fundarse o que fue expedida irregularmente, mediante falsa motivación, con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos acreditar las violaciones normativas imputadas.

En relación con lo expuesto para esta Corporación es claro que por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción expresara motivos distintos de la voluntad discrecional del Comandante, lo que sí es indispensable para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado.

Así las cosas, la desvinculación por voluntad del Director General de la Policía Nacional o de la facultad delegada a los Comandantes de Departamentos de Policía, se origina en un acto discrecional plenamente justificado, que sólo exige la previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Sub oficiales y Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, sin que haya lugar a controversias con el empleado.

Por otra parte, esta jurisdicción ha reiterado que el buen desempeño de un empleado es una obligación legal y constitucional, las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan per se a la administración y no generan un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad ya que pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servidor si la Institución ha perdido la confianza en su desempeño policial.

Adicionalmente, estima la Sala que no le asiste razón al demandante en cuanto afirma que el Tribunal valoró erróneamente la carga de la prueba. Al respecto ha sido reiterado el criterio de la Sala en el sentido de que la carga de la prueba corresponde toda al actor, así las cosas, quien afirme la desviación de poder debe probarla con elementos de convicción suficientes que den certeza al fallador de tal hecho.

Sobre este tema la Sala reitera lo expresado por esta Corporación en jurisprudencia anterior,[5] y en aplicación de esto encuentra, como lo hizo el Tribunal acusado, que el material probatorio presentado al proceso Contencioso Administrativo, no era suficiente para desvirtuar o debilitar la presunción de legalidad del acto de desvinculación.

En conclusión, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que dio lugar a la sentencia objeto del presente litigio constitucional, el actor no demostró la desmejora que debería haber sufrido el servicio policial con su retiro, de manera que resultaba adecuado negar las pretensiones de su demanda.

Así las cosas, entiende la Sala que las acusaciones que pretenden enervar la presunción de constitucionalidad de la decisión enjuiciada no tienen vocación de prosperidad y por ende debe ser negado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Niégase el amparo de los derechos fundamentales invocados por Jesús Walberto Nova González dentro de la acción de tutela incoada por él contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, que mediante sentencia de 2 de julio de 2009, negó las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho presentada contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y, si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ      GERARDO ARENAS MONSALVE           

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

[1] Por medio de la cual se revocó la Sentencia de 16 de diciembre de 2008 proferida por el Juzgado 1° Administrativo de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Jesús Walberto Nova González contra la Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

[2] El Tribunal Administrativo de Córdoba, citó la Sentencia de 7 de diciembre de 2006. Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

[3] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

[4] Consejo de Estado. Sentencia de 22 de febrero de 2007. Expediente No. 250002325000200105808 01 (N.I. 6408 -05). Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante

[5] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia No. 5622 de 2005, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, actora: Silvia Elena Arango Castañeda: “Una condena debe estar soportada, no solo en las normas que asignan derechos a una de las partes, sino fundamentalmente en la prueba de los hechos pertinentes y específicos que sean el supuesto fáctico de las normas. Ello es particularmente relevante cuando se trata del control de legalidad de los actos de la administración, que están revestidos de una presunción de legalidad que los ampara y que debe ser desvirtuada por quien pretenda desconocerla.”.