41582 Corte Suprema 2011 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 41582

Acta Nº 26

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de CARLOS ALBERTO TORRES HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de febrero de 2009, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE  SEGUROS SOCIALES.

 

ANTECEDENTES

 

CARLOS ALBERTO TORRES HERNÁNDEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que le asiste derecho a la pensión especial de vejez, establecida en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 5 de junio de 1987, y en consecuencia, ser ordene su pago con los correspondientes reajustes, la indexación de las sumas adeudadas, así como la inclusión en nómina  y las costas del proceso.

 

En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirmó que  estuvo vinculado como trabajador de las empresas “DOW QUIMICA S.A” y “AMBAR S.A.”, siendo su último cargo el de “OPERADOR TECNICO”; las dos empresas mencionadas están catalogadas como de “ALTO RIESGO” por el manejo de sustancias cancerígenas; las funciones que desempeñó fueron las de elaborar el producto y empacarlo, con el aditamento “etilbenzeno y estileno”, que las empresas utilizan como materia principal, junto con los productos “monocloruro de vinilo y otros peróxidos”, que han sido catalogados mundialmente como agentes cancerígenos; durante el tiempo de labores, que fue de 26 años en las citadas empresas, estuvo expuesto en forma continua a esas sustancias, siempre fue afiliado y cotizó para los riesgos de vejez y muerte, superando a la fecha del retiro más de 1000 semanas cotizadas; elevó solicitud al ISS para que se le reconociera la pensión especial en atención a la actividad de alto riesgo que desempeñaba, pero la misma se le negó, y a cambio se le reconoció la pensión de vejez ordinaria con base en 1353 semanas; a raíz de ese reconocimiento, solicitó que se le otorgara la pensión especial prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pero no se le dio respuesta a esa petición, con lo cual agotó la vía gubernativa.

 

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó la condición de trabajador del demandante respecto de las empresas, así como su afiliación y cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero adujo, no constarle el cargo desempeñado y la exposición a sustancias cancerígenas. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y buena fe (folios 24 a 27).

 

Al proceso fueron llamadas en garantía las empresas “DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A.” y “AMBAR S.A”, quienes contestaron la demandada  con oposición a las pretensiones, y aun cuando admitieron que el actor estuvo vinculado laboralmente, negaron que estuvieran catalogadas como de alto riesgo y a exposición de sustancias cancerígenas. Propusieron las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, cosa juzgada y compensación (folios 59 a 67 y 109 a 115).

 

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante  sentencia de 14 de septiembre de 2007, absolvió a la entidad demandada y a las llamadas en garantía de las pretensiones incoadas e impuso costas en esa instancia a la parte actora (folio 551 a 559).

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Apeló el demandante, y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la de primera instancia sin deducir costas (folios 10 a 16).

 

El ad quem, para fundamentar su decisión, luego de transcribir lo que prevé el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, y extractar la posición antagónica que esgrimieron las partes, consideró con fundamento en las pruebas de folios 226 a 236, el oficio número 243033 del 1º de diciembre de 2006, y el listado de folio 310 a 317, que no es posible encuadrar la situación del demandante en las previsiones de la citada normativa, por cuanto no aparece demostrado que la sustancia “etilbenceno”, fuese cancerigena en seres humanos, la cual además no figura relacionada en la lista allegada por el Ministerio de la Protección Social, como elemento comprobadamente cancerigeno.

 

En consecuencia, concluyó que no hay prueba de la cual se desprenda que la referida sustancia fuera cancerígena.

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Persigue el recurso que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primero grado, y en su lugar, se acceda a las reclamaciones incoadas en el escrito inicial de demanda.

 

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que fue oportunamente replicado.    

 

CARGO ÚNICO

 

Acusó la sentencia impugnada: “por violar de forma indirecta la Ley POR ERROR DE HECHO manifiesto y evidente, por falta de valoración de algunas pruebas y errada apreciación de otras, violándose con ello por aplicación indebida el artículo 139 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 (inciso 1º) y el 12 del decreto 1281 de 1994, lo que llevó a la falta de aplicación del artículo 15 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, que aprobó el acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990, y los Arts. 53 de la Constitución Nacional y los Arts. 1, 9, 13, 16, 20, 21 del C.S.T.”.

 

 

Señaló como errores de hecho, en que a su juicio incurrió el Tribunal, los siguientes:

 

“1.- No dar por demostrado, estándolo de forma evidente, que el demandante CARLOS ALBERTO TORRES HERNANDEZ, durante los 25 años que estuvo vinculado laboralmente a la empresa DOW QUIMICAS S.A. (desde el 17 de julio de 1967 hasta el 9 de mayo de 1993), estuvo en diferentes áreas y plantas (herbicidas, esterificación, poliestirenos, styron, de control, de llenadoras) en diferentes cargos y expuesto u operando los productos ESTIRENO MONOMERO, ETILBENCENO, POLIESTIRENO DE ALTO IMPACTO (STYRON ATECH-1179), EMCAPLUS 550, DOWTHERM A, ACIDO 2,4 D o PICLORAN, DURBAN, TORDON, KUROM, FLASH, TORNADO, elaborados por la empresa en mención, y como tal, a las sustancias químicas que los componen como son BENCENO, ESTIRENO, BUTADIENO, BIFENILO Y OXIDO DE DEFENILO (ETER DE FENILO).

 

“2.- No dar por demostrado, estándolo de forma evidente, que las sustancias BENCENO, ESTIRENO, BUTADIENO, BIFENILO a las cuales estuvo expuesto u operó el demandante CARLOS ALBERTO TORRES HERNANDEZ, durante los 25 años que estuvo vinculado laboralmente a la empresa DOW QUIMICAS S.A. son comprobadamente cancerígenas, y como tal, están en la lista que de dichas sustancias ha elaborado la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC), que es el organismo que hace parte de la Organización Mundial de la Salud que se toma como referencia por parte de la Dirección de Riesgos Profesionales del Ministerio de Protección Social de nuestro país para determinar las sustancias las sustancias carcinógenas.

 

“3.- No dar por demostrado estándolo de forma evidente, que la exposición y operación por parte del demandante de las sustancias y productos elaborados y manipulados en esa empresa DOW QUIMICAS S.A. (durante los 25 años que estuvo vinculado laboralmente) determinados como comprobadamente cancerígenos, causaron un deterioro pulmonar y bronquial alérgico característico de las sustancias catalogadas carcinógenas por la AIRC, y a consecuencia de los contaminantes ambientales laborales.

 

“4.- No dar por demostrado, estándolo de forma evidente, que el demandante CARLOS ALBERTO TORRES HERNANDEZ, durante el tiempo que estuvo vinculado laboralmente a la empresa AMBAR S.A. (desde el 5 de noviembre de 1997 hasta el 30 de octubre de 1998), estuvo expuesto u operó los productos POLIETILENO y SILICE CRISTALINA que lo componen.

“5.- No dar por demostrado, estándolo de forma evidente, que la sustancia SILICE CRISTALINA a las cuales estuvo expuesto u operó el demandante CARLOS ALBERTO TORRES HERNANDEZ, durante el tiempo que estuvo vinculado laboralmente a la empresa AMBAR S.A. es comprobadamente cancerigena, y como tal, está en la lista que de dichas sustancias ha elaborado la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC), que es el organismo que hace parte de la Organización Mundial de la Salud que se toma como referencia por parte de la Dirección de Riesgos Profesionales del Ministerio de Protección Social de nuestro país para determinar las sustancias carcinógenas.                        

 

“6.- En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo de forma manifiesta y evidente, que el demandante CARLOS ALBERTO TORRES HERNANDEZ, durante los 26 años que estuvo vinculado laboralmente a la empresa DOW QUIMICAS S.A. y AMBAR S.A. estuvo expuesto u operó sustancias comprobadamente cancerígenas de manera continua, y con lo cual reunió los requisitos que establece el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez especial”.

 

Acusa la no valoración de la inspección judicial practicada el 10 de julio de 2006, a las empresas DOW QUIMICA S.A. y AMBAR S.A.; las hojas de información para el manejo seguro de productos (folios 204, a 208, 222 a 226, 238, 239 y 242); el listado de normas de seguridad (folio 244 a 251); la historia clínica y el resumen (folios 286, 291 a 293; los oficios y el listado anexo  de la IARC (folios 15, 299 a 303). Como pruebas apreciadas erróneamente, denuncia la hoja de datos de seguridad de materiales (folios 226 a 236), el oficio número 243033 y el listado anexo (folios 307 a 317).

 

En la demostración del cargo, advierte que el caudal probatorio contradice abiertamente las decisiones contenidas en el fallo recurrido, por cuanto está demostrado que el actor si estuvo expuesto a sustancias cancerígenas. Que con la inspección judicial y la historia clínica de folios 118, aportada al proceso por la empresa DOW QUIMICA S.A. y omitida por el Tribunal, se acredita que el actor se desempeñó en el Departamento de “STYRON” por más de 15 años y de “POLIESTIRENO” (folios 1, 14, 15, 78 y 9) y en diferentes plantas, en las que se manejaban diversos productos, cuyas composiciones químicas varían, y que su cancerigenocidad quedó demostrada en la foliatura del proceso, con el listado de folios 307 , 308, 299 y los documentos de folios 309 a 317 y 300 a 302.

 

Que la hoja de información para el manejo seguro del producto denominado “STYRON ATECH 1170 POLIESTIRENO ALTO IMPACTO, elaborado por la empresa “DOW QUIMICA S.A”., contiene las sustancias químicas denominadas “ACEITE MINERAL Y COPOLIMERO DE ESTIRENO – BUTADIENO”, y además, en ese medio de prueba se suministran las especificaciones sobre los riesgos, , transporte y advertencias, las que se encuentran enlistadas como carcinógenos por la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC), prueba ésta que fue allegada por el Ministerio de la Protección Social (folios 313 a 315) y que fue valorada erradamente por el Tribunal, al no considerar dicha sustancia, sino al “Etilbenceno y Estileno (sic)”.

 

Adujo, que en el oficio del 24 de octubre de 2003, expedido por el Departamento Comercial del Instituto de Seguros Sociales (folio 15), se da cuenta que la empresa DOW QUIMICA S.A., está categorizada como de alto riesgo.

 

LA REPLICA

 

Advierte, que el censor involucra en su acusación controversias netamente jurídicas, ajenas a la vía indirecta seleccionada, mezclando incorrectamente las dos sendas de ataque existentes, lo cual hace que el cargo no cuente con vocación de prosperidad.

 

Que fue acertada la decisión del Tribunal al no conceder la pensión especial de vejez que contempla el literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto no existen elementos de prueba suficientes para que se considere que el actor haya estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, ya que como bien lo dedujo el ad quem, no hay prueba que permita comprobar que los compuestos químicos a que los que estuvo sometido el trabajador lo fueran.

 

SE CONSIDERA

Corresponde a determinar si el actor durante el tiempo en que prestó los servicios a las sociedades “DOW QUIMICA S.A.” y “AMBAR S.A”, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, para de esa forma acceder a la pensión de vejez especial que reclama, al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

 

El Tribunal para negar el reconocimiento de la prestación económica impetrada, dio por demostrado que el demandante durante el tiempo en que prestó los servicios, manipuló las sustancias denominadas “etilbenceno y estileno”, por lo que, según las pruebas relacionadas en su proveído no hay evidencia de la que se desprenda que fueran comprobadamente cancerígenas.

 

Al confrontar la Corte los medios probatorios  que le sirvieron de soporte al Tribunal para proferir la sentencia impugnada, con aquellos elementos de convicción que denuncia el recurrente, tanto por su no valoración como por su desviado juicio estimativo, no logran estructurar ninguno de los desaciertos fácticos que se enlistan en la acusación.

 

En efecto, la única noticia que se tiene en el proceso en torno a las sustancias que manipulaba el demandante por los servicios que prestó a la sociedad “DOW QUIMICAS S.A”, es la que suministra la propia empresa llamada en garantía, y que dio por demostrado el Tribunal, cuando al contestar el escrito de demanda inicial, afirma que “para la época en que el demandante laboró para la empresa que represento no estaba calificada como empresa de alto riesgo y las sustancias que dice haber manejado el demandante “etilbenzeno y estileno” (sic) no han sido calificadas como sustancias cancerígenas” (las subrayas y negrillas no son del texto).

 

En consecuencia, como ningún otro medio de prueba contradice la referida aseveración, se torna infundado lo que manifiesta el impugnante, en el sentido de que además de las sustancias ya relacionadas con anterioridad, el actor manipuló “POLIESTIRENO DE ALTO IMPACTO, EMCAPLUS 550, DOWTHERM A, ACIDO 2,4 D, DUIRDAN”, pues esa situación carece por completo de respaldo probatorio, en cuanto no existe noticia en el plenario que así lo indique.

 

En las circunstancias que anteceden, si no hay prueba de la supuesta manipulación del demandante de aquellas sustancias referidas en la acusación, tal orfandad probatoria torna inane el ejercicio dialéctico del recurrente, en perspectiva de demostrar que los componentes del “POLIESTIRENO DE ALTO IMPACTO, EMCAPLUS 550, DOWTHERM A, ACIDO 2,4 D, y DUIRDAN”, son comprobadamente cancerígenos, pues ello era necesario acreditarlo previamente para derivar la eventual incidencia en la salud del trabajador, conforme a sus elementos químicos.

 

De otro lado, ni el listado que aparece anexo al oficio número 173470, visible a folios 299 a 303, ni las hojas de información para el manejo seguro del producto, que obran a folios 204 a 208, 222 a 226, 244 a 251, 238, 239 y 242 del expediente, pruebas que denuncia el censor como inapreciadas, dan cuenta de la supuesta composición cancerígena a que alude el impugnante respecto de las sustancias que manipulaba el actor. Igual precisión se hace con respecto a la historia clínica que obra a folios 291 a 293.

 

La inspección judicial practicada a las empresas en que laboró el demandante, que obra a folios 194 a 197, así como la documentación anexa de folios 198 y siguientes, tampoco reportan información respecto de la supuesta composición cancerígena a que aluden las sustancias que manipulaba el demandante.

 

Por último, en cuanto a la hoja de datos de seguridad de materiales, visible a folios 226 a 236, el oficio número 243033 (232796), y el listado anexo de folios 307 a 317, advierte la Sala, que su contenido no contradice la inferencia que obtuvo el Tribunal, pues de tales medios de convicción no es posible deducir el aspecto que suscita inconformidad en el censor para eventualmente merecer la quiebra de la sentencia impugnada.

 

Por lo visto, el cargo no prospera.

 

Las costas del recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 25 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que CARLOS ALBERTO TORRES HERNÁNDEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.800.000,oo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                 ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE    FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ