11001-03-25-000-2009-00091-00(1212-09) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

SUSPENSION PROVISIONAL - La sustentación debe ser expresa / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Competencia para realizar la convocatoria a concurso para los cargos de docentes y directivos docentes / CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS PARA DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES - Competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Niega suspensión provisional porque no aparece la manifiesta infracción de las normas invocadas

 

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados con las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. El artículo 130 de la Constitución Política le asigna a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración de la carrera de los servidores públicos en los siguientes términos: “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” En desarrollo del anterior precepto constitucional, la Ley 909 de 2004, en su artículo séptimo determinó la naturaleza de la Comisión en el siguiente tenor: “La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad.”. El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1278 de 2002 estableció el Estatuto Nacional Docente, norma que determinó en su artículo 9 las  “etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal.  Si bien en principio es la entidad territorial la  encargada de adelantar el concurso para ingresar al servicio educativo estatal, también lo es que la misma normatividad facultó al Gobierno Nacional para que reglamentara las etapas del concurso, como en efecto lo hizo mediante Decreto 3982 de 2006, el cual le asignó la competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil en los siguientes términos: “La Comisión Nacional del Servicio Civil realizará la convocatoria a concurso para los cargos de docentes y directivos docentes para el servicio educativo estatal, de acuerdo con el cronograma que fije anualmente para la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.13 del artículo 3o del Decreto 2232 de 2003. El acto administrativo de la convocatoria deberá contener los siguientes aspectos reguladores del concurso y sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento: (…)”. En las anteriores condiciones no se observa a primera vista que el Acuerdo 091 de 1 de abril de 2009 – Convocatoria 116, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil desconozca o infrinja de manera manifiesta las normas que se invocan como vulneradas, si se tiene en cuenta que una de ellas fue reglamentada por el Gobierno Nacional otorgándole competencia a la entidad demandada para convocar a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal. Visto lo anterior, estima la Sala que el presente caso requiere de un estudio completo de la normatividad que gobierna la materia. En conclusión, no aparece por confrontación directa aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 130 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 7 / DECRETO 1278 DE 2002 - ARTICULO 9 / DECRETO 3982 DE 2006

 

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de noviembre de 2009, Exps. 1059-09, 1088-09, 1063-09 y 1104-09.

 

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 091 DE 2009

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION "A"

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C.,once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00091-00(1212-09)

 

Actor: ALVARO MARTINEZ PARDO Y OTROS

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

 

 

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., los señores Álvaro Martínez Pardo, Fabio Orlando Gutierrez Céspedes,  Jorge Luis Bernal Dederle, Juan Francisco Burgos González, Lilia Amparo Rico Rico y Olga Martínez Pardo, a través de apoderada, solicitan de esta jurisdicción que se declare la nulidad, previa suspensión provisional de sus efectos, del Acuerdo 091 de 1° de abril de 2009 – Convocatoria 116, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de Fusagasuga.

 

1. Normas cuya suspensión se solicita.

 

El Acuerdo 091 de 2009 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil que convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de Fusagasuga (Convocatoria No. 116 de 2009).

 

1. Normas violadas.

 

Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 58, 83, 113, 130, 150 y 189, Ley 909 de 2004 artículo 8, Decreto Ley 2277 de 1979 artículo 1, 3, 5, 8, 26, 27 y 28, Decreto Ley 1278 de 2002 artículo 9.

 

La apoderada de los demandantes afirma que el Acuerdo 091 de 2009 viola por confrontación directa las normas internacionales de derechos humanos y los artículos 130 de la Constitución Política, 8° de la Ley 909 de 2004 y 9° del Decreto 1278 de 2002 porque la competencia jurisdiccional y funcional administrativa para convocar a los servidores de carreras especiales la tienen las entidades territoriales y no la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Alega que si bien la Comisión Nacional del Servicio Civil, según el artículo 130 de la Constitución Política, tiene la competencia para administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, también lo es que no la tiene respecto de las carreras especiales como lo es la docente.

 

Precisa que en cuanto a la carrera especial docente el artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002, otorga la competencia para convocar a concurso público y abierto al respectivo ente territorial.

 

Para resolver se Considera:

 

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

 

No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados con las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional.

 

 

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

 

El artículo 130 de la Constitución Política le asigna a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración de la carrera de los servidores públicos en los siguientes términos:

 

“Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.”

 

 

En desarrollo del anterior precepto constitucional, la Ley 909 de 2004, en su artículo séptimo determinó la naturaleza de la Comisión en el siguiente tenor:

 

“La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad.”.

 

 

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1278 de 2002 estableció el Estatuto Nacional Docente, norma que determinó en su artículo 9°:

 

“ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

1. a) Convocatoria;

(…)

PARÁGRAFO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento.”. (Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional)

 

 

De acuerdo con lo anterior, si bien en principio es la entidad territorial la  encargada de adelantar el concurso para ingresar al servicio educativo estatal, también lo es que la misma normatividad facultó al Gobierno Nacional para que reglamentara las etapas del concurso, como en efecto lo hizo mediante Decreto 3982 de 2006, el cual le asignó la competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil en los siguientes términos:

 

“La Comisión Nacional del Servicio Civil realizará la convocatoria a concurso para los cargos de docentes y directivos docentes para el servicio educativo estatal, de acuerdo con el cronograma que fije anualmente para la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.13 del artículo 3o del Decreto 2232 de 2003.

El acto administrativo de la convocatoria deberá contener los siguientes aspectos reguladores del concurso y sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento:

 

(…)”.

 

En las anteriores condiciones, no se observa a primera vista que el Acuerdo 091 de 1° de abril de 2009 – Convocatoria 116, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil desconozca o infrinja de manera manifiesta las normas que se invocan como vulneradas, si se tiene en cuenta que una de ellas fue reglamentada por el Gobierno Nacional otorgándole competencia a la entidad demandada para convocar a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal.

 

Visto lo anterior, estima la Sala que el presente caso requiere de un estudio completo de la normatividad que gobierna la materia.

 

En conclusión, no aparece por confrontación directa aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

 

RESUELVE:

 

1.- Admítese la demanda presentada por los señores Álvaro Martínez Pardo, Fabio Orlando Gutierrez Céspedes,  Jorge Luis Bernal Dederle, Juan Francisco Burgos González, Lilia Amparo Rico Rico y Olga Martínez Pardo a través de apoderada, solicitan de esta jurisdicción que se declare la nulidad, previa suspensión provisional de sus efectos, del Acuerdo 091 de 1° de abril de 2009 – Convocatoria 116, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento de Caldas.

 

2.- Notifíquese personalmente al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil o a quien haga sus veces.

 

3.- Notifíquese personalmente al señor Procurador Delegado ante esta Corporación.

 

4.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

 

5.- No se decreta la suspensión provisional solicitada.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                        ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 091 DE 2009