41718 Corte Suprema 2011 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación Nº 41718

Acta N° 26

Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil once (2011).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la demandante LUZ MARY BELALCÁZAR YACUÉ, contra la sentencia de ocho (8) de junio de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que la arriba mencionada le promovió a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E.  E.S.P.

 

ANTECEDENTES

 

Pidió el demandante que se declarara, que entre las partes se dio un contrato de trabajo, el cual fue adicionado convencionalmente; que el último año de servicios se desarrolló del 30 de noviembre de 2005 al 30 de noviembre de 2006; que EMCALI violó el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004 al desconocer que la demandante era beneficiaria del régimen de transición allí previsto, y no le calculó el monto de su pensión en debida forma, porque excluyó primas que debieron ser tenidas en cuenta como factor salarial.

 

Con fundamento en estas declaraciones solicitó condenar a EMCALI E.I.C.E.  E.S.P., a reliquidarle el monto de su pensión de jubilación, con inclusión de los siguientes valores; “… El 50% de la prima de vacaciones percibida en noviembre 30 de 2005, porcentaje equivalente a $1.187.539, dado que devengó $2.375.078 según comprobante de pago AC-22-1-0010, El 50% de la prima de vacaciones percibida en noviembre 27 de 2006, porcentaje equivalente a $1.356.334, dado que devengó $2.712.668, según comprobante de pago 1440; La totalidad prima de Antigüedad percibida en noviembre 30 de 2005, (comprobante de pago AC-22-1-0010), por valor de $2.612.585 y “La totalidad prima de Antigüedad percibida en noviembre 27 de 2006, (comprobante de pago 1440) por valor de $3.345.623”; que realizado lo anterior, incremente el monto de la pensión a partir del 1º de abril de 2007, al valor real de $3.531.413, sumas debidamente indexadas. Suplicó condenar en costas a la demandada.

 

Dijo que laboró para EMCALI del 19 de noviembre de 1991 al 30 de noviembre de 2006; su último cargo fue el de “Operador II de Daños”, su salario promedio para cesantía fue de $3.207.370 y para pensión, de $3.201.566; que cuando cumplió los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo para acceder a la pensión, solicitó su reconocimiento y le fue concedido; su último año de servicios estuvo comprendido entre el 30 de noviembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2006; para cuando entró a regir la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, tenía vigente su contrato de trabajo, razón por la cual era beneficiaria del “…régimen especial y exceptuado de jubilación” pactado en el artículo 48 de la misma; por tanto, debió ser jubilada conforme a lo establecido en el Anexo 1, Artículo 104, es decir, “…con el 90% de los sueldos uy primas de toda especie por ella devengados dentro de su último año de servicio…”, pero la demandada no incluyó la totalidad de esos valores; que por haber laborado entre noviembre 30 de 2005 y noviembre 30 de 2006, tenía derecho a incluir para el calculo de su liquidación pensional de jubilación, la totalidad de las primas de antigüedad y de vacaciones percibidas en noviembre 30 de 2005 y en noviembre 30 de 2006, pero sólo le fue admitido el 50% de las primas de vacaciones recibidas en noviembre 30 de 2005 y en noviembre 27 de 2006 y excluyó el 100% de las primas de antigüedad de noviembre 30 de 2005 y de noviembre 27 de 2006. Indicó finalmente que agotó la vía gubernativa.

 

La entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E.  E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda y negó el derecho alegado por el demandante. Frente a los hechos dijo que las primas de antigüedad y vacaciones en el último año de servicios del demandante no se tuvieron en cuenta para establecer el monto de la pensión de jubilación, atendiendo lo previsto en los parágrafos primero y transitorio, del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 2004-2008, en donde se estableció como condición, que hubieran sido pagadas con antelación a la firma del convenio; que en este caso la convención se suscribió el 4 de mayo de 2004 y las primas reclamadas como factor salarial, fueron pagadas posteriormente.

 

Propuso las excepciones que denominó: “Inexistencia del derecho reclamado”, “Pago de lo no debido”, “Inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008”, y la “Innominada”.

 

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 21 de agosto de 2008, declaró no probadas las propuestas por  la demandada. Condenó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a pagar a la demandante la suma de $17’311.657.67 por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación, indexada, causada del 30 de noviembre de 2006 al 30 de agosto de 2008, la cual debía actualizarse al momento del pago de las mesadas pensionales producidas. Declaró que la mesada pensional a favor de la demandante se incrementaría a partir del mes de septiembre de 2008 en la suma de $741.763.47, anualmente, de conformidad con los  decretos que expida el Gobierno Nacional. Condenó en costas a la demandada.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

La sala Segunda de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia de 8 de junio de 2009, revocó la sentencia de primer grado, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas de ambas instancias a la actora.

 

Dijo que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, en la medida en que obtuvo reconocimiento de su pensión de jubilación en el plazo establecido en la norma convencional; que al tenor del mencionado artículo 48, el régimen de transición aplicable es el dispuesto por la Convención de 1999, que según el anexo Nº 1, sólo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión, y plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero nada dijo sobre la forma en que debía liquidarse la pensión, y menos sobre los factores salariales que incluye.

 

Agregó que por esta razón, había que remitirse al artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 incluidos los parágrafos primero y transitorio, los cuales transcribió, en donde las partes establecieron como regla general, los siguientes tres aspectos: 1), definió lo que sería entendido como factor salarial a la fecha de la convención; 2), exceptuó de ese concepto, las primas de antigüedad y de vacaciones; y 3), el parágrafo transitorio dispuso conservar estas primas como factor salarial, siempre y cuando se verificaran dos condiciones, a saber: “… que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo” y, “…para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

 

Concluyó que en este caso no se dio la primera de las mencionadas condiciones, porque la prima de vacaciones y la de antigüedad fueron pagadas a la demandante, el 11 de noviembre de 2005, después de la firma de la convención, el 4 de mayo de ese año, por lo que esos guarismos, adujo, quedaron excluidos para liquidar el monto de la pensión.

 

Ello, razonó, imponía la revocatoria del fallo apelado y así lo dispuso.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a decidir

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pidió a la Corte, “… casar la sentencia Nº 127 del 8 de junio 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de descongestión y en sede de instancia confirmar totalmente el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, mediante el cual se condenó a le Empresa Industrial y Comercial del Estado EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E.  E.S.P.,  de la obligación de calcular el monto de la pensión de jubilación de la accionante, incluyendo como factor de salario todas las primas, legales y extralegales, devengadas por él durante su último año de servicio, a partir del 1 de abril de 2006, es decir, de acuerdo con los términos pactados en la Convención Colectiva de Trabajo, Artículo 48, Anexo 1 jubilaciones (Art. 104), norma que lo amparaba al momento de su jubilación, ya que era beneficiario del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación, prueba que no fue apreciada en su real dimensión por el juez de segunda instancia”.

 

Por la causal primera de casación laboral formuló un sólo cargo, que fue oportunamente replicado.

 

CARGO ÚNICO

 

Lo presenta textualmente así: “Acuso la sentencia recurrida por Violación Indirecta en la modalidad de aplicación indebida de la Ley Sustancial, que más adelante invocaré, consistente en no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el artículo 48, Anexo 1, Jubilaciones, Artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E.-  E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí se determinó la forma como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estuvieran amparados por el Régimen de Transición argumentando que nada se dijo al respecto, lo que hizo incurrir al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión en Error de Hecho, el que se evidencia de modo manifiesto en el proceso y que lo llevó indirectamente a la violación de las normas sustanciales que más adelante se indican”.

 

Señalo como normas sustanciales violadas, los artículos 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 27 del Código Civil; el artículo 53 de la Constitución Política; la Ley 6ª  de 1945 y su Decreto Reglamentario  2127 de 1945, artículo 19.

 

Mencionó como pruebas no apreciadas, la documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 suscrita entre la Empresa Industrial y Comercial del Estado Empresas Municipales de Cali –EMCALI E.I.C.E.  E.S.P. y su sindicato de trabajadores SINTRAEMCALI.

 

Agregó que:

 

“… El ad-quem incurrió en la violación indirecta antes anotada, a causa de no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el documento Convencional al que se hizo referencia en el fallo de segunda instancia, sí se definió la forma de calcular el monto de la pensión de los trabajadores oficiales, que como la accionante, se encontraban en el periodo de transición convencional.

 

• El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que el reconocimiento que EMCALI EICE ESP le hizo a la accionante del derecho a la jubilación pactada en la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, Artículo 48, Anexo 1 de la Convención de 2004/2008, conlleva el hecho de calcular el monto de la pensión con ‘…90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicio…’ como se indica en el artículo 104 del Anexo 1, asunto que a pesar de estar probado, fue omitido por el Tribunal Superior de Cali”.

 

• Al confrontar el fallo incoado con las normas convencionales arriba transcritas, prueba documental pertinente en este proceso, se evidencia que el ad quem, no obstante haber dado por probado dentro del proceso que la accionante era beneficiario del ‘Régimen de Transición especial y exceptuado de jubilación’, incurrió en el error de hecho por mala apreciación de la prueba, de no reconocerle a la demandante el derecho reclamado, cuando aseveró contra toda evidencia probatoria, que en esa disposición pertinente (Anexo 1, jubilaciones) ‘…nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión y menos se habla de factores salariales…”. Esta aseveración no es veraz, pues de la simple lectura de la Convención Colectiva y en particular del Artículo 104 del Anexo 1, jubilaciones del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, si está determinada no solo la forma, sino los factores salariales a tener en cuenta para dicho cálculo, esto es, con el 90% del promedio de los salarios  y primas de toda especie que el trabajador haya devengado durante su último año de servicio”.

 

En la demostración, dijo que el artículo 48, anexo 1 jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, contiene un régimen transitorio, especial y exceptuado de jubilación; que el artículo 104 indicó la forma como debía calcularse el monto de la pensión, al decir que debía hacerse con el 90% de los salarios y primas de toda índole, devengados en el último año de servicio; que lo que se pretendió fue excluir de la norma general de jubilación,  a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo de servicios, con un régimen de transición en que se mantuvieran las condiciones de jubilación de la convención 1999/2000, que el ad-quem no valoró en debida forma la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 e incurrido en error de hecho porque se limitó a analizarla de manera fragmentaria y selectiva, porque omitió el análisis del artículo 104 del anexo 1 que indica como liquidar las pensiones; que ese error de hecho originó el quebrantamiento de las normas sustanciales que se citan.

 

Agregó que el Tribunal quebrantó el artículo 53 de la Constitución Nacional y el 19 del decreto 2127 de 1947, por equivocada apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, porque ante a existencia de dos disposiciones convencionales que chocan entre si, aplicó la más restrictiva y desfavorable (artículo 28 parágrafo 1º), en detrimento de la más favorable que ordena incluir como factor, todas las primas devengadas por el trabajador en el último año de servicio (Art. 48, anexo 1, Art. 104), cuando sentenció que ni la prima de vacaciones ni la de antigüedad debían ser incluidas como factor salarial para calcular el monto de la pensión de jubilacipón.

 

Por último, consideró que también hubo violación indirecta de la ley sustancial, por no observar el postulado del artículo 27 del Código Civil, el artículo 48 anexo 1 jubilaciones, artículo 104, constituye imperativo que debe cumplirse sin admitir interpretación alguna, debido a que EMCALI y SINTRAEMCALI  pactaron de manera clara que los trabajadores que al momento de la firma de la convención tuvieran vigente su contrato de trabajo y cumplieran entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000, de edad y tiempo de servicio para jubilarse, podían adquirir el derecho en los términos de la misma.

 

LA REPLICA

 

Dijo que no es cierto que el Tribunal haya interpretado erróneamente el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 y lejos está de incurrir en el yerro fáctico que se le endilga; que por tratarse de una norma convencional, no puede la Corte fijar un alcance diferente al que buscaron las partes en la negociación, consistente en dejar por fuera de la base salarial para calcular el monto de la pensión, las primas de antigüedad y de vacaciones.  Adujo que para el caso en estudio no puede darse cabida al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política o por el artículo 19 del decreto 2127 de 1945, pues se trata de una pensión regulada por acuerdo de voluntades, plasmado en la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, en el que se dice cómo y en que condiciones se reconoce la prestación, y en este caso se estipuló que las primas de antigüedad y vacaciones, devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 no hacían parte de la base para liquidarla. Presentó su análisis de los artículos 48, 46 y 28 de la Convención Colectiva de Trabajo, para insistir en que las primas antes mencionadas no eran factor salarial para la pensión, cuando se devengaban y pagaban con posterioridad a la fecha de la firma de la convención atrás citada, conforme lo estipularon los artículo 32 y 33 de la misma convención. Por ultimo argumentó que el acuerdo convencional 2004/2008 se generó por la difícil situación económica que afrontaba EMCALI, para salvarla y reestructurarla, mas no como una dádiva del sindicato.

 

SE CONSIDERA

 

Es menester advertir que no se discute la condición de pensionado del demandante, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008,  a partir del 7 de octubre de 2004.

 

Para el Tribunal, el asunto aquí debatido debía ser resuelto de acuerdo con las previsiones del artículo 28 convencional, al considerar que lo dispuesto sobre el régimen de transición en el Artículo 48, nada dijo sobre la forma de liquidar la pensión ni habló de factores saláriales que incluye. En ese orden, dijo que no se cumplió una de las condiciones contenidas en el parágrafo transitorio del artículo 28, consistente en que sólo podrían incluirse las primas de antigüedad y de vacaciones, como factor para determinar el salario base para liquidar la pensión de jubilación convencional, cuando hubieran sido reconocidas y pagadas antes de la firma de la convención, el 4 de mayo de 2004.

 

En asuntos de similares características, en que se ha demandado igualmente a la misma entidad, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E.  E.S.P., la Corte se ha pronunciado según se plasma en la sentencia de 23 de marzo de 2011, radicado Nº 41.157, en los siguientes términos:

 

“…el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino fáctico que le señala el impugnante, pues  como lo destaca el sentenciador de alzada, partiendo de que(i)el parágrafo transitorio del artículo 28 convencional 2004 – 2008 aclaró que “las primas de vacaciones, de antigüedad,…..factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador <antes de la firma de la presente convención colectiva de trabajo> sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones…”; que la señalada convención colectiva de trabajo se firmó el <4 de mayo de 2004>; y que las primas de vacaciones y de antigüedad le fueron pagadas a Camacho Alcalá el <30 de julio de 2005>, la lectura  que el ad quem le imprimió a tal probanza coincide con el texto del parágrafo transitorio del indicado artículo 28 convencional de marras <vigencia 2004 – 2008>, que precisó que los rubros que dejaron de constituir factor de salario, entre ellos las primas de vacaciones y de antigüedad, continuarían siéndolo siempre que se hubieran pagado “antes de la firma” de la convención para la vigencia 2004 – 2008, es evidente que los pagos por las señalas primas no hacen parte de la liquidación de la pensión del actor Camacho Alcalá, se insiste, en tanto Emcali y Sintraemcali, partes celebrantes de la convención colectiva de trabajo de marras, acordaron dicho parámetro -que tales primas que dejaron de constituir factor de salario, lo serían siempre que se- <hubieran pagado al trabajador antes de la firma de la convención en comento>, firma que como se evidenció, ocurrió el <4 de mayo de 2004>, en tanto que las primas se vacaciones y de antigüedad se pagaron al señalado trabajador en <julio de 2005>, amén de que tales aserciones del fallador de apelación no fueron destruidas por la censura.

 

Frente a que el fallador de segundo grado “obvió y omitió referirse o analizar el contenido del artículo 104 de ese Anexo 1”, contrario a tal aseveración, el sentenciador de alzada una vez  historió el artículo 48 del acuerdo convencional 2004 – 2008 que copió,  precisó que era necesario clarificar que en el “literal a) del mencionado artículo se expresa que el régimen de transición aplicable” era el “dispuesto por la convención…vigencia 1999 – 2000”, conforme al  “anexo No. 1 jubilaciones; régimen de transición que según ese anexo, sólo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión”, pero que “nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”, por lo que en “cuanto a éste tema necesariamente había que remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004 – 2008 conde quedó claramente consignada la intención de las partes relacionado con el tema de los factores salariales para todo tipo de liquidaciones”, que “obviamente debe comprender la relativa a la pensión de jubilación al no quedar exceptuada expresamente” . Así, no es que el fallador de alzada omitiera al decir del impugnante, analizar el señalado artículo 104 del anexo No. 1, sino que consideró que por parte alguna de tal normativa se refirió a la ”forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”.

 

Resulta pertinente rememorar el pronunciamiento de esta Sala de la Corte al decidir un asunto de similares características al debatido, donde se discutía igual situación a la que plantea el recurrente en el subjudice, en el que se dijo:

 

“En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación  de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.

 

“Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia  del  texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

 

“De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura…” (Rad. 43005, 20 de octubre de 2010).”

 

 

Como tal es el caso que aquí se debate, no incurrió el Tribunal en los errores de hecho que le enrostra el impugnante y en tal virtud, el cargo no prospera.

 

Las costas serán a cargo del recurrente.

 

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de ocho (8) de junio de dos mil nueve (2009), proferida por LA SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que LUZ MARY BELALCÁZAR YACUÉ le promovió a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

 

Costas en casación, a cargo del recurrente.  Señalase como  agencias en derecho la suma de $2’800.000,00

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                 ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE    FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ