CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 41732

Acta No.28

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011)

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA CECILIA CHAVARRIAGA DE GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de febrero de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

 

 

ANTECEDENTES

 

 

BLANCA CECILIA CHAVARRIAGA DE GIRALDO, por intermedio de apoderado judicial, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, más reajustes de ley, mesadas adicionales e intereses moratorios,  por el fallecimiento de su cónyuge Humberto Giraldo Orozco, a partir del 8 de agosto de 2006, en aplicación a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, por cumplir el afiliado con la densidad de cotizaciones establecida en los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, a pesar de no cumplir con lo establecido por las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993.

 

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que el antecitado causante falleció el 8 de agosto de 2008; se encontraba casada con él desde el 16 de febrero de 1974, vinculo que perduró hasta la fecha de la defunción; para el 1 de abril de 1994 su marido había cotizado 611 semanas pero el ISS negó la pensión de sobrevivientes bajo  la fundamentación de no haberse cotizado semana alguna dentro de los tres años anteriores a la muerte del afiliado; se le concedió solo indemnización sustitutiva.

 

El ISS se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, inaplicabilidad de la norma invocada, petición de lo no debido, buena fe, mala fe de la demandante, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación de las condenas, improcedencia de condena en costas, prescripción, compensación más la innominada.

 

El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, con fallo de 22 de julio de 2008 dirimió la primera instancia con condena al demandado a reconocer y pagar la pensión deprecada, en cuantía de $408.000.oo, desde el 8 de agosto de 2006, más mesadas adicionales, intereses moratorios, y autorizó la compensación con lo pagado.

 

Por apelación del ISS el Tribunal, mediante la sentencia acá recurrida en casación, revocó la decisión favorable del a quo y absolvió al ISS de todas las pretensiones.

 

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

El Tribunal  estimó que al caso no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa y que se debía regir por la Ley 797 de 2003, por lo que, al no cumplirse los requisitos previstos en ella para la pensión deprecada, era del caso revocar lo decidido en primer grado.

 

Razonó así:

 

 

 

“Corresponde a la Sala determinar la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes objeto de litis, y si es del caso analizar la posibilidad de acceder al derecho a través de disposiciones anteriores al fallecimiento del asegurado HUMBERTO GIRALDO OROZCO, más favorables, con base en la Jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia en sede de Casación Laboral.

 

Justamente, la copia del Registro Civil de Defunción (fl. 8) permite verificar que la muerte del señor GIRALDO OROZCO, se produjo el 08 agosto de 2006, en los Estados Unidos de Norteamérica. Tiene sentado la jurisprudencia laboral que, "la muerte es el evento que marca la aplicación en el tiempo de la normatividad que gobierna el caso, que ha de regular el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes" (CSJ. Cas. Laboral. Sent. Abril 25/07. Rad. 29075. M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego). En el asunto objeto de apelación, la norma vigente al momento de fallecer el señor HUMBERTO GIRALDO OROZCO, es la Ley 797 de 2003, que sobre el particular dispone:

 

"ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

 

Articulo 46.Requisitos para  obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

 

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
3. a) <Literal condicionalmente exequible> Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;
4. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

 

PARÁGRAFO 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

 

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> ".

 

Nota: Artículo declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, salvo el parágrafo 2o. que se declaró INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 del 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, "en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2o. será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte".

 

La prueba documental concerniente a las semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social, por el extinto señor GIRALDO OROZCO, implica que entre el 2 de marzo de 1973 y el 25 de septiembre de 1981 (fls. 9 a 12 y 31 a 35), lapso durante el cual estuvo afiliado por distintos empleadores particulares, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, figuran aportes equivalentes a 611 semanas de cotización. Posteriormente no se acreditan cotizaciones. Por tal motivo el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA, a través de la Resolución 001158 de 2007, negó la prestación de vejez, luego de corroborar que el asegurado fallecido no reunía la densidad de semanas de cotización exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es decir cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años anteriores al fallecimiento; no obstante tener un 29,62% de fidelidad (581 semanas) al sistema entre la fecha que cumplió 20 anos de edad (diciembre 28/68) y la fecha de la muerte.

 

CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA - SUCESIÓN NORMATIVA

 

En virtud de este principio, cuya raíz deviene del artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo:

 

"1) Cuando se dicte una reglamentación o disposición c/e carácter general, aplicable a todo un conjunto de situaciones laborales, éstas quedarán modificadas en sus condiciones anteriores en cuanto no sean para el trabajador más beneficiosas que las nuevamente establecidas. 2) La nueva reglamentación habrá de respetar - salvo que contuviera afirmación expresa en contra - como situaciones concretas reconocidas a favor del trabajador o trabajadores interesados, aquellas condiciones que resulten más beneficiosas para éstos que las establecidas para la materia o materias de que se trate - o en su conjunto - por la nueva reglamentación." (DEFINICIÓN DE ALONSO GARCÍA).

 

A su vez el profesor AMERO(sic) PLA RODRÍGUEZ en su obra "Los principios del derecho del trabajo" explica este en los siguientes términos:

 

"La regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida, y determinada que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse"

 

REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN: Existencia de normas que se suceden en el tiempo. La norma nueva deroga la anterior. La nueva norma es más desventajosa que la anterior. La norma nueva se inaplica al caso concreto para aplicar la mas favorable.

 

Importa  destacar, que el afiliado  fallecido  no se  encontraba cotizando al momento del fallecimiento, y tampoco se acredita en la historia laboral, que haya cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas durante el último año anterior al deceso; razón por la cual no es dable aplicar la norma anterior (art. 46, Ley 100/93), que exigía los siguientes requisitos:

 

"a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de la muerte, y

1. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte".

 

En lo que respecta a la aplicación del principio de la "condición más beneficiosa", es reiterada la postura de la Corte Suprema de Justicia en aquellos casos donde el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero acreditaba a cabalidad los requisitos de la normatividad anterior, consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, luego de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, la Sala de Casación Laboral cambió sustancialmente dicha posición, partiendo del mandato contenido en el artículo 2°, inciso primero, conforme al cual:

 

"En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo... " (subrayas fuera del texto)..

 

Para mayor ilustración veamos la doctrina reciente y reiterada en sede de Casación Laboral: Dijo la Corte en Sentencia del 20 de febrero de 2008, con ponencia del H. Magistrado Dr. Luis Javier Osorio López, Radicación N° 32649, lo siguiente:

 

".... Para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante.

 

Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de ..., la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha c/e fallecimiento, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).

 

Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato.

De otro lado, cabe anotar, que para un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, no tiene aplicación las enseñanzas o directrices contenidas en el antecedente jurisprudencial que rememoró y en el que se soportó el Tribunal, valga decir, la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, toda vez que allí se trató una situación disímil, cuál era que con la expedición del nuevo régimen de seguridad social de la ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de veintiséis (26), no era dable y resultaba violatorio del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo del ISS 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990; que no es el caso de la progenitora del menor reclamante, que como atrás se dijo, tan sólo alcanzó a cotizar durante toda su vida laboral 131 semanas, que es precisamente lo que no le permite cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema que introdujo la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el porcentaje del 20% de cotización entre el momento en que la afiliada cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.

 

Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la   condición   más  beneficiosa,   cuando  la   muerte   del  afiliado  acontece  en  vigencia  del artículo  12 de la  Ley 797 de  2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución  pensional  o  pensión  de  sobrevivientes,   y  en  esa oportunidad puntualizó:

 

Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

 

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE <31 de julio de 2003>, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta   semanas   dentro   de los tres últimos años inmediatamente anteriores al  fallecimiento, con    una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento sentencia C-1094 de 2003.

 

Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante.

 

De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada...".

 

En el presente asunto, como quiera que el fallecimiento del señor HUMBERTO GIRALDO OROZCO, se produjo el 08 de agosto de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, no hay lugar a dar aplicación al principio de la "condición más beneficiosa", pues no se acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 12 de dicha Ley, y tampoco los consagrados en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003; no siendo de recibo saltar a las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tal como se explicó a través de la jurisprudencia citada en precedencia; así la demandante haya acreditado la calidad de causahabiente del afiliado fallecido (Registro de matrimonio, fl. 7). Debe recordarse, que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia se convierten en doctrina legal probable, conforme el artículo 4° de la ley 169 de 1896, definida como: "tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, “constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos..."; norma que fue revisada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-836 de 2001, cuyos alcances allí se plasman y se enfatiza en la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia por ser el órgano encargado de establecerla, en su función de unificar la jurisprudencia ordinaria; lo que obliga a los jueces a materializar la igualdad frente a la ley y frente al trato por parte de las autoridades, propiciándose de esta manera la 'seguridad jurídica'.

 

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se absolverá al ISS, SECCIONAL ANTIOQUIA, de las pretensiones, tras evidenciarse la excepción denominada "inexistencia de la obligación.

 

Las costas correrán a cargo de la parte demandante.”

 

 

 

 

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

 

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

 

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

 

Persigue la casación total del fallo recurrido, para que en subsiguiente sede de instancia, esta Sala CONFIRME el fallo de primer grado y se provea sobre costas como es de rigor.

 

Con tal derrotero presentó, por la primera causal de casación del trabajo, tres cargos, los que, dado su común designio se resolverán conjuntamente.

 

 

 

CARGO PRIMERO

 

Expuesto así:

 

 

“Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1,2,11,12,47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N.

 

DESARROLLO DEL CARGO

 

Queda indiscutido, por así hallarlo demostrado el Tribunal y no discutirlo el cargo dada la vía escogida:

1.- Que el asegurado fallecido no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 dentro de año anterior al deceso, aunque si tenía 611 en toda su vida laboral.

 

2.-Que no aplica, en el sub lite, el principio de la condición más beneficiosa.

 

Una reflexión previa que debe hacerse es que la Ley 100 de 1993, si consagró un régimen de transición en pensión de supervivientes, según se colige de una desprevenida lectura de los artículos 272 y 48 de la Ley 100 de 1993, e igual cosa sucedió con la ley 797 de 2003, como se advierte de la lectura del artículo 12 parágrafo 1° de la ley 797 de 2003 y se demostrará en los cargos.

 

Ahora ya para estudiar el fondo del asunto, es dable decir que el fin de la pensión de supervivientes, en el entorno propio del derecho de la seguridad social, siempre tiene como norte la protección del núcleo familiar del asegurado o pensionado fallecido, ante la calamidad mas grande que puede sufrir el ser humano (la muerte), grupo que, a partir de allí, se ve obligado a sobrellevar solo las cargas materiales y espirituales que el diario vivir conlleva.

 

No se comparte con el Tribunal el alcance que le imprime a la norma en que encuentra apoyo para la absolución, esto es, el artículo 12 de la ley 797 que dispone, en su parágrafo primero, lo siguiente:

 

"Parágrafo 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley".

 

Como se ve, el artículo 12 de la ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, valga decir, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también la que se acaba de transcribir, es decir, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

 

Cuando la norma habla de que el "...afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento.”', indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta (sic) el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.

 

Cabe agregar que la consagración de esa norma no es más que el cumplimiento por el legislador de la inclusión del principio de proporcionalidad, según el cual, una persona que ya ha cumplido un número considerable de semanas (que en este caso son las mínimas para acceder a una pensión de vejez) deja el derecho a que sus causahabientes puedan disfrutar de la prestación de sobrevivientes.

 

Es notorio, entonces, el desvío interpretativo del Ad quem, pues indudablemente le está restringiendo el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional de sobrevivientes reclamado, alcance que, además, no se compadece con los fines y objetivos que persiguió el legislador al regular la institución de la pensión de supervivientes y con principios medulares de la seguridad social.

 

Demostrada la infracción legal denunciada por interpretación errónea de la Ley, es pertinente la quiebra del fallo y en instancia CONFIRMAR la del A quo.”

 

 

 

CARGO SEGUNDO

 

 

Con los siguientes argumentos:

 

 

“Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa (falta de aplicación) del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N.

 

DESARROLLO DEL CARGO

 

Se da por descontado, porque así encontrarlo (sic) demostrado el Tribunal, que el asegurado fallecido no tenía cotizadas 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 en el año anterior al deceso, aunque si 611 en toda su vida laboral.

 

Aceptando, como en efecto se hace que al caso presente no lo abrigue el principio de la condición más beneficiosa como lo ha entendido la jurisprudencia patria, también cumple precisar que la ley 797 de 2003, en su artículo 12, modificatoria del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no contempló una sola hipótesis para acceder a la pensión en lo que toca con la densidad de cotizaciones como en principio lo ignora o echa de menos el juzgador de apelación, sino varias, como pasa a puntualizarse.

 

La citada norma dispuso:

 

"Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

 

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o
   invalidez por riesgo común que fallezca y,

 

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

 

Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (20%) (sic) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

 

Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de
edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

 

PARÁGRAFO 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley...".

 

Es decir, la norma exige 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso y una fidelidad con el sistema del 20% en las condiciones en que allí se reglan, pero también consigna en el parágrafo 1° la otra opción para acceder al beneficio pensional, es decir, haber cotizado a lo menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos.

 

Y la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500, que son con las cuales aún se puede acceder a una pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio del año 2010 para quienes abrigue la transición según lo dispuso el Acto Legislativo No. 1 del año 2005, e inclusive hasta el año 2014 para quienes al 29 de julio de 2005 contaren con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios.

 

Así las cosas, resulta incuestionable que el Tribunal no aprehendió el parágrafo 1° del artículo 12 de la ley 797 de 2003 que posibilita acceder a la pensión de supervivientes, cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o una devolución de saldos.

Corolario de todo lo dicho es que el Tribunal incurrido en la infracción legal denunciada y por ello debe casarse la sentencia gravada, para en Instancia confirmar la de primer grado, excepto en cuanto a los intereses moratorios, concepto por el cual proferirá condena.”

 

 

CARGO TERCERO

 

En los siguientes términos:

 

“Denuncio en la sentencia gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 177 y 197 del C. de P.L: y 145 del C. de P. L. Artículos 48 y 53 de la C. N.

 

ERROR EVIDENTE DE HECHO

 

-NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EL ASEGURADO HUMBERTO GIRALDO, COTIZÓ AL ISS 611 SEMANAS ANTES DEL FALLECIMIENTO.

PRUEBAS CALIFICADAS PARA EL CARGO

-FOLIOS 5 Y 6 (RESOLUCIÓN DEL ISS) ERRÓNEAMENTE APRECIADA.

 

DESARROLLO DEL CARGO

 

En los folios 5 Y 6 obra la resolución en que se niega la pensión y se le reconoce la indemnización sustitutiva a la demandante, donde consta que el asegurado fallecido cotizó en toda su vida laboral 611 semanas.

 

Sin que se (sic) la discusión se entienda desviada del campo fáctico al jurídico, es dable precisar que el artículo 12 de la ley 797 dispuso, en su parágrafo primero, lo siguiente:

 

"Parágrafo 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley".

 

Entonces, si como quedó acreditado con la prueba documental aludida, el asegurado fallecido aportó al sistema 611 semanas cotizadas antes de su deceso y esa densidad de cotizaciones son más de las mínimas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media que antecedió a la Ley 797 de 2003, es pertinente concluir que la demandante tiene derecho a la pensión de supervivientes reclamada.

 

Es ostensible el yerro del Tribunal, cuando concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión reclamada al no haber satisfecho, el asegurado fallecido, la densidad de cotizaciones que le dan derecho a la pretensa pensión, pues efectivamente se corrobora de la resolución erróneamente apreciada que si las tenía y que con ellas puede acceder a la pensión en los términos en que la reguló el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

 

Conclusión de lo dicho es que al demostrarse el error enrostrado al Tribunal, el que es evidente, procede la CASACIÓN de la decisión acusada y en Instancia REVOCAR la decisión del A- quo y acceder a las súplicas impetradas en la demanda.”

 

 

LA RÉPLICA

 

 

Alegó la presencia de un hecho nuevo en casación al abandonar la parte demandante la invocación de la condición más beneficiosa. Destacó que las 500 semanas se deben haber cotizado dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento.

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

El censor admite que no es procedente, en el caso, la figura de la condición más beneficiosa. Pero alega que, en virtud del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe aplicarse   del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que consagra el derecho a pensión de vejez con 500 semanas cotizadas.

 

Para despachar negativamente la acusación, basta con reiterar acá pronunciamientos que la Corte ha hecho sobre el alcance del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, más la circunstancia, trascendente, de estar el causante dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no cumplir con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a pensión de vejez, normativa referencial para  que sus beneficiarios pudieran acceder a pensión de sobrevivientes por vía del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

 

Así, en lo relativo al alcance que la Corte ha dado al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia atrás  46556 de 22 de febrero de 2011 también se dejó sentado lo siguiente:

 

“…la Corte en la sentencia del 31 de agosto de 2010, radicación 42628, …. explicó su discernimiento sobre los requisitos para acceder a la pensión consagrada en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en particular la que surge del fallecimiento de afiliados beneficiarios del régimen de transición pensional. Se dijo en esa providencia:

 

“El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.

 

“Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal:

 

‘Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley’.

 

“Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

 

“Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos:

 

‘No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

 

‘La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte’. 

 

‘Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones’

 

 ‘Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones’.

 

“De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993.

 

“Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia,  no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

  

“En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.

 

“Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe:

 

‘No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

 

‘Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia,  el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que  finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales. De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8).

 

‘Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993,  que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.’

 

“Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

 

“Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo.

 

“Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

 

“Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe  aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el  Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional”.

 

Como surge de los criterios de esta Sala, antes transcritos, para que se cause la pensión que surge del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no basta, como se afirma en el cargo, que el causante cotizara 500 semanas, pues ello será así siempre y cuando que se trate de un beneficiario de las normatividades que regulan el régimen de transición pensional. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en este caso, no se demostró que el afiliado fallecido, José Alberto Moncada Zapata, se beneficiara del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 22 de marzo de 1963, según el registro de folio 6; luego, no tenía más de 40 años de edad cuando entró a regir el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993. Y no aparece prueba en el expediente de que para esa fecha tuviera más de 15 años de servicios o de cotizaciones, pues según el documento de folio 37, comenzó a cotizar el 21 de mayo de 1986.

 

Ahora bien, dada la vía seleccionada, son supuestos fácticos no desvirtuados en el presente asunto: que el afiliado fallecido cotizó al ISS un total de 4281 días, equivalentes a 611.5714 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales no se aportó ninguna dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento -el 8 de agosto de 2006-; y que cotizó hasta septiembre de 1981. De otro lado, es de advertir, que, conforme a lo registrado en autos, el causante  era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la edad (más de 40 años a 1 de abril de 1994 al haber nacido el 1 de diciembre de 1948 –fls. 31, 32-), y que murió el 8 de agosto de 2006.

 

De conformidad con los criterios de esta Sala, antes transcritos, los afiliados al Seguro Social, beneficiarios del régimen de transición pensional dejan, al fallecer, causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al haber cumplido la densidad de cotizaciones que les era exigida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

 

En este caso el afiliado fallecido, quien era beneficiario del régimen de transición pensional, cotizó durante su vida laboral 611.5714 semanas, de las cuales, lamentablemente, no se cotizó ninguna en los 20 años anteriores a su fallecimiento (entre 8 de agosto de 2006 y 8 de agosto de 1986), ya que lo hizo –según se indicó- hasta septiembre de 1981, con lo que no cumplió el requisito en materia de densidad de cotizaciones para obtener la pensión de vejez exigido por el Acuerdo 049 de 1990, específicamente por el artículo 12, esto es, 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento y, por ende, no se avino a lo dispuesto por el régimen favorable del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

 

En consecuencia, aun cuando el ad quem no tuvo en cuenta lo relativo al régimen de transición  del cual se beneficiaba el causante, de prosperar alguna de las acusaciones a la misma conclusión absolutoria arribaría la Corte, dado lo anteriormente expuesto.

 

 

 

Por tanto, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario corren a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.800.000.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada  por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por  BLANCA CECILIA CHAVARRIAGA DE GIRALDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

Costas en el recurso extraordinario, conforme se indicó en la parte motiva.

 

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ             ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN   

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA            LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS           

 

 

 

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE            CAMILO TARQUINO GALLEGO